HRRS
Onlinezeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht
Juni 2017
18. Jahrgang
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Aufsätze und Entscheidungsanmerkungen
Bestimmtheit und Fehleranfälligkeit von Blankettverweisungen auf europäisches Recht im Marktmissbrauchsrecht
Zugleich Anmerkung zu BGH 5 StR 532/16 - Beschluss vom 10. Januar 2017 (LG Hamburg) = HRRS 2017 Nr. 190
Von Wiss. Mit. Katharina Lienert, LL.B., LMU München[*]
I. Einleitung
Mit dem am 10.1.2017 ergangenen und für die Veröffentlichung in der offiziellen Entscheidungssammlung vorgesehenen Beschluss bestätigt der Fünfte Strafsenat die Verurteilung des Revisionsführers wegen leichtfertigen Marktmissbrauchs und zieht damit einen vorläufigen Schlussstrich unter die Frage des Bestehens einer Ahndungslücke im Bereich des Insider- und Marktmissbrauchsrechts[1] – vorbehaltlich einer Klärung durch das Bundesverfassungsgericht oder den EuGH. Darüber hinaus bejaht er generell die Frage der Bestimmtheit der Tatbestände der Marktmanipulation und des Insiderhandels nach dem 1. FiMaNoG[2] und widmet sich insofern der Zulässigkeit von Verweisen auf Unionsrecht, einer Grundfrage europäischen Strafrechts, die angesichts der Annexkompetenz in Art. 83 Abs. 2 AEUV in Zukunft immer mehr an Bedeutung erlangen wird[3].
II. Überblick
Das deutsche Marktmissbrauchsstraf- und -ordnungswidrigkeitenrecht ist mittels Blankettvorschriften ausgestaltet. Seit dem 1. FiMaNoG[4] verweisen die Straf- und Bußgeldtatbestände nicht mehr auf die – nunmehr aufgehobenen – Verbotstatbestände des Wertpapierhandelsgesetzes (WpHG), sondern direkt auf die Marktmissbrauchsverordnung Nr. 596/2014 (EU)[5] (MAR). Durch die Neuregelung sollten bezüglich des Inhalts der ausfüllenden Regeln nur in einzelnen Aspekten Änderungen eintreten.[6] Alle für den vorliegenden Fall relevanten Bußgeld- und Straftatbestände – leichtfertige und vorsätzliche informationsgestützte Marktmanipulation sowie Insiderhandel – finden insofern auch nach neuer Rechtslage ihre Entsprechung.[7] Schon wenige Tage nach dem Inkrafttreten des 1. FiMaNoG am 2.7.2016[8] wies jedoch Rothenfußer auf eine Abweichung zwischen dem Zeitpunkt dieses Inkrafttretens und dem der unmittelbaren Anwendbarkeit der MAR am 3.7.2016 hin,[9] der die
denkbar weitreichendste Änderung zur Folge hätte haben können: "An einem Tag" habe der neue Verweis ins Leere geführt, während die alten Vorschriften schon aufgehoben waren, weshalb das gem. § 2 Abs. 3 StGB bzw. § 4 Abs. 3 OWiG anwendbare mildere Recht nicht etwa das neue Recht, sondern die zwischenzeitlich eingetretene Straflosigkeit sei.[10] Durch die Anwendung des lex mitior-Grundsatzes sei es daher für alle Altfälle zur Straflosigkeit – einer "Generalamnestie im Kapitalmarktstrafrecht" – gekommen.[11] Der BGH tritt dieser Argumentation entgegen und stellt fest, dass mangels Leerlaufens schon keine Ahndungslücke entstanden ist.
III. Leerlaufen der Verweisung?
1. Zeitpunkt der Anwendbarkeit der MAR
Aus deutscher Perspektive war zunächst klärungsbedürftig, ab wann die MAR anwendbar war.[12] Art. 39 Abs. 1 ordnet nämlich an, dass die Verordnung am 20. Tag nach ihrer Veröffentlichung im Amtsblatt in Kraft tritt, was am 2.7.2014, also lange vor dem Inkrafttreten des 1. FiMaNoG gewesen wäre.[13] Allerdings bestimmt Art. 39 Abs. 2 MAR, dass die Verordnung zum größten Teil erst ab dem 3.7.2016 "Geltung beanspruchte". Der BGH stellt fest, dass die Anwendbarkeit – anders als in Deutschland, wo Inkrafttreten und Anwendbarkeit regelmäßig zusammenfallen und die Begriffe häufig synonym verwendet werden[14] – erst zum späteren Zeitpunkt, dem der Anordnung der Geltung, eingetreten war. Dieses Auseinanderfallen von Inkrafttreten und Anwendbarkeit sei der speziellen Struktur der Europäischen Union und ihrer Rechtsetzung geschuldet, die nach dem Inkrafttreten, durch das die Verordnung Teil der Rechtsordnung und für die Mitgliedstaaten verbindlich wird, einen Zeitraum für Umsetzungsmaßnahmen der Organe der EU und der Mitgliedstaaten notwendig macht, bevor die Verordnung auch unmittelbar gegenüber den Bürgern ihre Wirkung entfalten kann.[15] Die MAR war daher am 2.7.2016 tatsächlich nicht anwendbar.
2. Möglichkeit einer Verweisung auf noch nicht geltendes Recht
Nach dem BGH hat dies jedoch nicht das Leerlaufen der Vorschriften des WpHG zur Folge. Vielmehr habe der Gesetzgeber durch die Inbezugnahme der MAR die zur Ausfüllung notwendigen Vorschriften in das WpHG einbezogen und dadurch ihre vorzeitige Anwendbarkeit als nationales Recht angeordnet.[16] Dass der deutsche Gesetzgeber zu keinem Zeitpunkt auf die Sanktionierung des Marktmissbrauchs verzichten wollte, dürfte wohl der einzige Punkt sein, in dem sich alle an der Diskussion Beteiligten einig sind. Ob diese Zielsetzung ausreichte, um eine vorzeitige Anwendbarkeit herbeizuführen, und ob ihre Anordnung überhaupt zulässig war, war in der Literatur jedoch umstritten.[17]
Der BGH bejaht dies. Er stellt darauf ab, dass die Technik der Blankettverweisungen allein der sprachlichen Vereinfachung der Gesetzgebung dient, indem auf eine Wiederholung des Wortlauts der einbezogenen Vorschrift in der Blankettvorschrift verzichtet wird.[18] Vor dem Hintergrund dieser Prämisse ist es konsequent, eine Inbezugnahme auch auf nicht geltendes Recht zu ermöglichen.[19] Denn dieses Ziel kann auch dann erreicht werden, wenn die ausfüllende Vorschrift nicht mehr oder noch nicht anwendbar ist, da der Wortlaut der ausfüllenden Norm als solcher von der Geltung nicht abhängt.
Der BGH bejaht die Zulässigkeit auch im Blick auf das Europarecht. Gerade diese war im Schrifttum mit dem Argument bezweifelt worden, dass der nationale Gesetzgeber kein Recht habe, über den Zeitpunkt der Anwendbarkeit europarechtlicher Normen zu entscheiden.[20] Die Normen der MAR könnten durch die Bezugnahme im WpHG nicht ihren Charakter als Europarecht verlieren.[21] Strafvorschriften, die aus deutschen Blanketten und europäischen Verordnungen als Bezugsnormen bestehen, stellen vielmehr gemischte oder "janusköpfige" Normen dar.[22] Im innerdeutschen Kontext ist es allerdings anerkannt, dass die Normen, auf die Bezug genommen wird, regelmäßig zu einem Teil der Blankettnorm werden und als solcher auch deren Rechtsnatur haben.[23] Da die MAR am 2.7.2016 noch nicht anwendbar war und daher zu diesem Zeitpunkt noch keinen Anwendungsvorrang beanspruchen konnte,[24] spricht (noch) nichts dagegen, auf die nationalen Grundsätze abzustellen. Der deutsche Gesetzgeber traf daher keine Entscheidung über die Geltung von Europarecht, sondern von nationalem Recht. Es war daher allein entscheidend, ob der Inhalt der Regelung europarechtskonform ist. Die Neuregelung entsprach den zu dem Zeitpunkt noch geltenden europäischen Vorgaben über die Marktmissbrauchsrichtlinie, so
dass ein Verstoß unter diesem Gesichtspunkt nicht in Betracht kommt.[25] Auch die MAR selbst steht inhaltlich nicht entgegen:[26] Zwar ist nicht ausgeschlossen, dass die MAR ab Erlass eine Vorwirkung entfaltete, die Regelungen durch die nationalen Gesetzgeber verbietet.[27] Es wäre jedoch naheliegender, eine solche wie bei Richtlinien auf Regelungen zu beschränken, die die Erreichung der Ziele des neuen Rechtsakts gefährden.[28] Die vorzeitige Anwendung führt jedoch nicht zu einer Beeinträchtigung, sondern zu der Umsetzung der Ziele. In Bezug auf Richtlinien ist insofern anerkannt, dass Umsetzungsdaten grundsätzlich Mindestdaten sind,[29] wobei der BGH bei der Marktmissbrauchs-Strafrechtsrichtlinie (CRIM-MAD)[30] darauf abstellt, dass diese in Kenntnis schon bestehender strafrechtlicher Sanktionen ergangen ist.[31] Es besteht kein Grund, warum für die MAR etwas anderes gelten sollte, auch wenn die Konstellation einer vorzeitigen Geltungsanordnung mangels Umsetzungsverpflichtung bei Verordnungen ungewöhnlich ist. Wenn eine statische Verweisung nichts anderes als eine rein redaktionelle Vereinfachung zur Vermeidung der Wiederholung darstellt und eine dem noch nicht geltenden Europarecht wortgleiche Norm zulässig wäre,[32] wäre es ein bloßer Formalismus, die Anordnung einer vorzeitigen Anwendbarkeit mittels statischer Verweisung für unzulässig zu halten.
3. Anordnung der vorzeitigen Anwendbarkeit durch Verweisung
Es stellte sich allerdings die Frage, ob der Gesetzgeber eine solche Anordnung überhaupt getroffen hat, d.h. ob sich der Gesetzgeber des Mechanismus‘, also dessen bewusst sein musste und war, dass die Anwendbarkeit der MAR gerade nicht aus Europarecht, sondern vorzeitig durch seine eigene Anordnung erfolgte. Es war nämlich in Literatur und Praxis umstritten, ob die Anordnung des Inkrafttretens des 1. FiMaNoG am 2.7.2016 statt am 3.7.2016 ein Versehen[33] darstellte oder ob der Gesetzgeber eine bewusste Entscheidung zur Ausnutzung der "Bestandsschutzklausel" in Art. 30 Abs. 1 UAbs. 1 MAR getroffen hat.[34] Diese Frage wurde nicht nur unterschiedlich beantwortet, es wurden aus den Antworten auch gegensätzliche Konsequenzen gezogen. Einige Autoren gehen von einer bewussten und zulässigen Entscheidung aus und bemängeln nur die fehlende Transparenz im Entscheidungsprozess.[35] Andere nehmen ein Versehen an und schließen daraus, dass die – grundsätzlich zulässige – Anordnung nicht erfolgt ist.[36] Teilweise wurde eine Auslegung zugunsten des Willens des deutschen Gesetzgebers auch nur dann für zulässig erachtet, wenn es sich bei der Abweichung um ein Versehen – einen Redaktionsfehler – handelte.[37] Wurde die Anordnung einer vorzeitigen Anwendbarkeit durch Verweisung für europarechtswidrig und damit unzulässig erklärt und eine Ausnahme vom lex mitior-Grundsatz als Verstoß gegen den Wortlaut abgelehnt, kam es nicht auf den Grund für den Fehler des Gesetzgebers an.[38]
Der BGH stellt fest, dass die Beantwortung der Frage "unerheblich" sei, solange die klare Zielvorstellung des Gesetzgebers zu erkennen ist, die Sanktionierung aufrechtzuerhalten.[39] Dass er keine wörtliche Anordnung verlangt, sondern darauf abstellt, ob sich ein dementsprechender Wille des Gesetzgebers durch Auslegung der verweisenden Normen ermitteln lässt, entspricht den allgemeinen Grundsätzen. Der Auslegung des BGH steht auch nicht unbedingt der Wortlaut der Vorschrift der §§ 38, 39 WpHG entgegen, die einen Verstoß gegen die MAR verlangen.[40] Hier führt der BGH aus, dass diese Formulierung eine reine sprachliche Vereinfachung ist, mit dem die Bezeichnung der Verordnung "vor die Klammer gezogen" wird, um eine Mehrfachnennung der vollen Bezeichnung zu vermeiden, das Abstellen auf einen Verstoß also nicht denklogisch die Geltung der in Bezug genommenen Vorschriften verlangt.[41] Zu bedenken ist allerdings, dass die Bezugnahme auf eine nicht gel-
tende Norm einen Ausnahmefall darstellt.[42] Insofern muss der Wille des Gesetzgebers, nicht geltendes Recht in Bezug zu nehmen und ihm damit Geltung zu verleihen, deutlich zu Tage treten.[43] Dies wird aber – vor allem in Fällen längerer zeitlicher Abweichungen – nur zu bejahen sein, wenn der Gesetzgeber dessen Anwendung gerade als nationales Recht bewusst wollte und dies transparent dargestellt hat. Man könnte den vorliegenden Fall insofern wegen der Kürze der Zeitspanne des Auseinanderfallens zwar als Sonderfall ansehen. Es wäre allerdings naheliegender gewesen, von einem Versehen des Gesetzgebers auszugehen und das vorliegende Ergebnis daran anknüpfend mittels einer korrigierenden Auslegung zu erzielen, nach der das 1. FiMaNoG erst am 3.7.2016 in Kraft getreten ist.[44]
4. Reichweite der Anordnung und Bestimmtheit der Vorschrift
Die Verweisung muss zudem allgemeinen verfassungsrechtlichen Anforderungen entsprechen. Bei einem Verweis auf Normen des Europarechts bedarf zunächst der Kompetenzaspekt des Bestimmtheitsgebots der Erörterung:[45] Der deutsche Gesetzgeber muss die wesentlichen Entscheidungen bezüglich der Strafbarkeit treffen,[46]weshalb bei Verweisen auf Normen, die von einem anderen Normgeber stammen, besondere Anforderungen bestehen. Im Ergebnis überzeugend bejaht der BGH die Einhaltung dieses Grundsatzes, indem er den Verweis als statischen Verweis einstuft.[47] Er begründet die Einordnung als statischen Verweis damit, dass in §§ 38, 39 WpHG nur auf die Verordnung verwiesen wird, nicht aber wie in § 1 Abs. 1 Nr. 6 lit. e WpHG – Zuständigkeit der BaFin für die Ausführung der MAR – auf die Verordnung in ihrer jeweils geltenden Fassung.[48] Er reiht sich damit in die bisherige Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ein, nach der statische Verweise generell als weniger problematisch angesehen werden, da der Inhalt der Norm schon zum Zeitpunkt des Erlasses feststeht und der Gesetzgeber genau weiß, worauf er verweist, den Inhalt sich also zu Eigen macht.[49]
Zunächst ist allerdings darauf hinzuweisen, dass der BGH stillschweigend auf das deutsche Verfassungsrecht abstellt, ohne zu erörtern, an welchem Maßstab Umsetzungsrecht zu messen ist. Mit der Kompetenz zum Erlass von Vorschriften verschiebt sich auch der Maßstab der Beurteilung: Das deutsche Verfassungsrecht ist nur innerhalb eines Umsetzungsspielraums maßgeblich, die bindenden europäischen Vorgaben werden am europäischen Primärrecht gemessen.[50] Auch das Unionsrecht kennt den Bestimmtheitsgrundsatz, Art. 49 Abs. 1 S. 1 GrCh.[51] Besonderheiten, die der Struktur der Union als Mehrebenensystem geschuldet sind, das Verweise auf europäische Verordnungen geradezu vorzeichnet, dürften allerdings vom EuGH naturgemäß als weniger problematisch eingestuft werden.[52] Es wäre wünschenswert gewesen, wenn der BGH ausdrücklich auf die Frage eingegangen wäre, da sich das vorliegende Urteil erstmals mit durch die EU bindend vorgegebenem Strafrecht beschäftigt, sich der Fall also insofern vom Sachverhalt der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zum Rindfleischetikettierungsgesetz[53] nicht unerheblich unterscheidet – dort hatte das EU-Recht nur die Schaffung effektiver Durchsetzungsmechanismen gefordert. Im Ergebnis ist ihm jedoch zuzustimmen. Sowohl die MAR (für verwaltungsrechtliche Sanktionen) als auch die CRIM-MAD machen nur Mindestvorgaben im Hinblick auf die Rechtsfolgen, vor allem die Höhe der Sanktionen, so dass für den deutschen Gesetzgeber Umsetzungsspielräume bestanden.[54] Diese erstreckten sich – zumindest für den Straftatbestand – auch auf die Wahl zwischen unterschiedlichen Verweisungstechniken und der Bildung eigener strafrechtlicher Begriffe, da selbst die CRIM-MAD nicht direkt auf die MAR verweist.[55]
Unter dem Kompetenzaspekt war daneben in die Frage der Bestimmtheit einzubeziehen, dass die alltäglichen Anpassungen bei Verordnungen zunehmend schon auf europäischer Ebene durch delegierte Rechtsakte vorgenommen werden, also auch bei statischem Verweis auf die MAR ein dynamisches Element vorliegt. Diese Frage bezieht sich zwar nicht auf die konkret entscheidungserheblichen Vorschriften des Insiderhandels und der informationsgestützten Marktmanipulation, da diese direkt in der MAR geregelt sind, sondern wird erst für die anderen Varianten der Marktmanipulation – die handelsgestützte und die sonstige Manipulation gem. Art. 12 Abs. 1 lit. a, b MAR – relevant, bei denen gem. Art. 12 Abs. 5 MAR die Kommission zum Erlass delegierter Rechtsakte zur Präzisierung und Anpassung der Indikatoren zum Vorliegen einer Marktmanipulation an die aktuellen Entwicklungen ermächtigt wird.[56] Trotzdem geht der BGH andeutungsweise auf die Frage ein, indem er darauf hin-
weist, dass diese Kompetenzen "lediglich die Erstellung oder Präzisierung von für die Normauslegung erheblichen Indikatoren, nicht aber die Bestimmung von Tatbestandsmerkmalen selbst" betreffen.[57] Er stellt also darauf ab, dass die Verordnung, die sich der deutsche Gesetzgeber mittels Verweisung zu Eigen gemacht hat, die wesentlichen Entscheidungen bezüglich der Sanktionierung selbst trifft, da die Beschreibungen der Tathandlungen der Art. 12 Abs. 1 lit. a, b MAR schon innerhalb der Verordnung, nämlich im Anhang, durch Listen von Indikatoren näher bestimmt werden. Diese Listen fanden sich vorher fast wörtlich in der durch die MaKonV umgesetzten EU-Durchführungsrichtlinie 2003/124/EG, wurden aber – im Hinblick auf die Bestimmtheit des nunmehr unmittelbar anwendbaren aufsichtsrechtlichen europäischen Marktmissbrauchsregimes begrüßenswert – aus dem delegierten Recht direkt in die Verordnung integriert.[58]
Mindestens ebenso problematisch wird die geschilderte Blankettstruktur des Marktmissbrauchsrechts im Hinblick auf die Vorhersehbarkeit für den Adressaten gesehen, die nicht nur generell, sondern insbesondere seit der Neuregelung wegen der Kombination mehrstufiger Verweisungsketten mit unbestimmten Rechtsbegriffen teilweise scharfer Kritik ausgesetzt ist.[59] Der BGH bejaht die Bestimmtheit auch unter diesem Aspekt, wobei er maßgeblich auf die Komplexität der tatsächlichen Lebensumstände im Kapitalmarktrecht und die Fachkenntnisse der Adressatenkreise abstellt.[60] Im Hinblick auf die Verweisungsstruktur stellt er fest, dass es ausreicht, wenn die verweisende Norm die ausfüllende Vorschrift genau bezeichnet, diese problemlos zugänglich ist und ihrerseits den inhaltlichen Anforderungen des Bestimmtheitsgebots entspricht. Unter diesen Voraussetzungen seien auch Weiterverweisungen zulässig.
Die Entscheidung fügt sich nahtlos in die bisherige Rechtsprechung ein: Schon nach alter Rechtslage hatte der BGH die verschiedenen Varianten der Marktmanipulation für ausreichend bestimmt erklärt;[61] die unbestimmten Rechtsbegriffe sind durch Literatur und Rechtsprechung weitgehend erschlossen. Dem BGH ist auch zuzugeben, dass die jeweils nächste Norm in der Kette – wie bisher – klar bezeichnet ist und zumindest von Fachleuten gefunden und verstanden werden kann, wenn diese bewusst nach ihrer Auslegung suchen. Ausgehend von den allgemeinen Grundsätzen, die gerade nicht fordern, dass schon die Strafnorm selbst die wesentlichen Entscheidungen enthält, ist die Bejahung der Vorhersehbarkeit durch den BGH daher konsequent. Trotzdem sollte sich der Gesetzgeber bewusst sein, dass sich die Auslegung immer mehr zu einer Art Schnitzeljagd entlang der Verweisungsketten entwickelt[62] und der Tatbestand zunehmend an Appellfunktion verliert.
Volle Zustimmung verdient der BGH dagegen, wenn er begründet, dass sich im vorliegenden Fall aus dem abweichenden Zeitpunkt des Inkrafttretens keine zusätzlichen Probleme bezüglich der Vorhersehbarkeit ergeben. Alle Vorschriften der MAR waren schon seit Jahren veröffentlicht und für die Adressaten problemlos zugänglich.[63] Weiterhin sei der Verweisung klar durch Auslegung zu entnehmen, dass die Reichweite der Anordnung alle Vorschriften umfassen soll, die für eine sinnvolle Anwendung der Vorschrift notwendig sind, also auch alle Begriffsbestimmungen und die Regelungen zum Anwendungsbereich der Verordnung – wobei diese, auch wenn sie noch nicht durch Anordnung in die vorzeitige Geltung einbezogen worden wären, ohnehin im Wege der Auslegung hätten herangezogen werden können.[64] Damit stellt sich der BGH zu Recht gegen den Teil der Literatur, der die nicht ausdrücklich schon im WpHG genannten Vorschriften von der vorzeitigen Anwendbarkeit ausgeschlossen sah, weil diese die Geltung der Weiterverweisungen etwa in dem in § 39 Abs. 3 d Nr. 2 WpHG für die Marktmanipulation in Bezug genommenen Art. 15 MAR voraussetzte.[65]
IV. Ausnahme vom lex mitior-Grundsatz?
Mittlerweile hat der Gesetzgeber selbst auf die in Rede stehende Angelegenheit reagiert und mit dem Regierungsentwurf des 2. FiMaNoG in § 51 WpHG-E eine Regelung vorgesehen, die generell die Anwendbarkeit des Tatzeitrechts für Verstöße gem. §§ 38, 39 WpHG anordnet.[66] Schon vorher war in der Literatur die Frage erörtert worden, ob eine Ausnahme vom bzw. der Ausschluss der Anwendung des lex mitior-Grundsatzes im Wege der Auslegung oder durch ausdrückliche Anordnung verfassungsrechtlich und europarechtlich zulässig wäre.[67] Die Konsequenz der vorliegenden Entscheidung des BGH ist, dass der lex mitior-Grundsatz mangels Bestehens einer Lücke schon gar nicht zur Straflosigkeit als mildestem Recht führen konnte. Insofern käme es auf die in der Literatur diskutierte Frage gar nicht an. Die Gesetzesbegründung führt insofern auch aus, dass die neue Regelung der Herstellung von Rechtssicherheit, also der Klarstellung dient, dass eine Strafbarkeits- bzw. Ahndbarkeitslücke durch das vorzeitige Inkrafttreten nicht eintreten sollte.[68]
Der Wortlaut der Vorschrift ist indessen weiter: Die Anwendung des Tatzeitrechts schließt die Anwendung des lex mitior-Grundsatzes umfassend aus, also auch dort, wo
die Neuregelung inhaltlich zu milderen Strafen führt, ob durch den deutschen Gesetzgeber gewollt oder ungewollt. Insofern könnte der von Rothenfußer für den Hinweis auf die vermeintliche Ahndungslücke wohl strategisch gewählte Zeitpunkt nach Inkrafttreten des 1. FiMaNoG, der eine Korrektur schon im Rahmen dieses Gesetzgebungsverfahrens verhinderte,[69] zu einer Erweiterung der Strafbarkeit führen und damit nach hinten losgegangen sein. Die diskutierte Frage bleibt daher weiter aktuell und könnte – sollte die Regelung in Kraft treten – zur Herbeiführung einer Klärung durch das Bundesverfassungsgericht oder den EuGH führen. Inhaltlich ist die Regelung schon angesichts ihrer Pauschalität bedenklich[70] – unabhängig von der grundsätzlichen europarechtlichen Zulässigkeit einer Ausnahme vom lex mitior-Grundsatz. Im Endeffekt sollte die Frage also nicht lauten, ob die Regelung insgesamt zulässig ist, sondern ob sie noch mit Blick auf die Gesetzesbegründung verfassungs- bzw. europarechtskonform auf den einzelnen Anwendungsfall reduziert werden kann oder ob sie insgesamt für verfassungswidrig bzw. unanwendbar erklärt werden muss.
V. Offene Probleme
Der Entscheidung des BGH ist im Ergebnis zuzustimmen. Es ist allerdings zu bedenken, dass seine Auslegung sehr ergebnisorientiert erfolgt. Die Auslegung durch die Gerichte darf keinesfalls dazu dienen, routinemäßig eine der Komplexität und dem rasenden Tempo neuer Gesetzgebung geschuldete unsaubere Gesetzgebung bzw. mangelnde Kenntnisse des Gesetzgebers auszugleichen. Es kann nicht allein auf das gesetzgeberische Ziel ankommen, der Gesetzgeber muss selbst dazu fähig sein, einen gangbaren gesetzgebungstechnischen Weg zu finden, mit dem er sein Ziel umsetzen kann.[71] Die Entscheidung des BGH steht insofern beispielhaft für eine der zentralen Herausforderungen des deutschen Gesetzgebers der Gegenwart, die auch und gerade für das europäische Kapitalmarkstrafrecht charakteristisch ist.[72] In diesem Zusammenhang nimmt der BGH erstmals zur Bestimmtheit von Strafrecht Stellung, das in Umsetzung einer auf Grundlage des Art. 82 Abs. 2 AEUV beruhenden europäischen Richtlinie erlassen wurde.
Die Entscheidung regt vor allem zu einer Erörterung der Frage an, ob die begriffliche Einteilung der Verweisungen in statisch und dynamisch der jetzigen Rechtslage noch gerecht wird und ob die pauschale Bevorzugung statischer Verweise langfristig im Hinblick auf europarechtliche Vorgaben praktikabel ist.[73] Hier ist zum einen einzubeziehen, dass die Einstufung als statische Verweisung immer mehr nur den Schein einer Kontrolle durch den deutschen Gesetzgeber bewirkt, wenn der Gesetzgeber durch das Europarecht, wie jetzt durch die Marktmissbrauchs-Strafrechtrichtlinie, nicht mehr wie bisher nur zur effektiven Durchsetzung, sondern auch zur Schaffung von Strafrecht gezwungen ist. Die Anwendung des deutschen Verfassungsrechts geht insofern davon aus, dass dem deutschen Gesetzgeber überhaupt die Entscheidungskompetenz bezüglich der Strafbewehrung zusteht, die allerdings gem. Art. 83 Abs. 2 AEUV in einigen Fällen der europäischen Union zugewiesen wurde. Durch das Leerlaufen eines Verweises kann es zunehmend[74] auch zu Verstößen gegen die Umsetzungsverpflichtung kommen.[75] Der nationale Gesetzgeber ist zwar prinzipiell nur dazu verpflichtet, zum jeweiligen Zeitpunkt eine Strafbarkeit zu gewährleisten, nicht aber zu einer automatischen Anpassung an neue Vorgaben. Allerdings kann aus der Umsetzungsverpflichtung zusammen mit der Treuepflicht der Mitgliedstaaten auch verlangt werden, dass der Mitgliedstaat kein Verfahren wählt, dass ein Leerlaufen der Vorschriften nahezu vorzeichnet: Die Erfüllung der Umsetzungsverpflichtung muss praktisch gewährleistet, nicht nur theoretisch denkbar sein.
Dabei ist zu bedenken, dass auch durch das Leerlaufen einer so verstandenen statischen Verweisung die Bestimmung über die Strafbarkeit im Endeffekt von den Entscheidungen eines anderen Hoheitsträgers abhängt,[76] selbst wenn dem deutschen Gesetzgeber insofern "nur" die Entscheidung für die Entkriminalisierung entzogen wird. Vor dem Hintergrund der vorliegenden Entscheidung, die statische Verweisungen als sprachliche Vereinfachung sieht und Verweisungen auf nicht geltendes Recht erlaubt, wäre daher zu fragen, ob dem Gesetzgeber die Möglichkeit zustünde, ausdrücklich anzuordnen, dass der Verweis auch bei Änderung der europäischen Vorschriften bestehen und das dann außer Kraft getretene Europarecht bis zur Anpassung des Verweises als nationales Recht gültig bleibt.[77] Der Vorteil einer solchen
Auslegung, die die statische Verweisung erstmals wirklich statisch im natürlichen Wortsinn – also unbeweglich[78] und damit unabhängig von Änderungen von außen – machen würde, ist das Entfallen der erheblichen Konsequenzen der Straflosigkeit, die aus der Verbindung der Komplexität der Rechtslage, der Möglichkeit des Leerlaufens und der Anwendung des mildesten Rechts für das Straf- und Ordnungswidrigkeitenrecht klar wider den gesetzgeberischen Willen entstehen. Das alte Recht hat dabei nur den Rang nationalen Rechts[79] und würde bei Konflikten mit dem neuen Europarecht aufgrund des Anwendungsvorrangs unanwendbar, so dass ein ungelöster inhaltlicher Widerspruch praktisch nicht auftreten kann. Langfristig könnte es zwar zu Problemen mit der Vorhersehbarkeit der Vorschrift kommen, wenn etwa die alten Vorschriften nicht mehr zugänglich sind.[80] Wie der BGH auch im vorliegenden Fall darstellt, entbindet die Möglichkeit der Verweisung auf außer Kraft getretenes Recht jedoch nicht von der Einhaltung allgemeiner verfassungsrechtlicher Grundsätze. Die Vorhersehbarkeit muss daher in jedem Einzelfall gewährleistet sein. Dies hieße auch, dass der Gesetzgeber nicht von seiner Pflicht zur kontinuierlichen Anpassung entbunden wird.
Trotzdem ist zu bedenken, dass derartige Verweisungen, unabhängig davon, ob statisch oder dynamisch, den strafrechtlichen Vorschriften einen Teil ihrer Appellfunktion nehmen. Das Kapitalmarktstraf- und -ordnungswidrigkeitenrecht droht zu einer Ansammlung von sich über Seiten erstreckenden "seelenlosen" Verweisungskatalogen zu werden,[81] die beispielhaft im § 109 WpHG-RefE 2.FiMaNoG zu beobachten war und – im neuen § 39 WpHG-RefE (2. FiMaNoG) – auch teilweise noch ist. Es wäre begrüßenswert, wenn der deutsche Gesetzgeber wieder in eine eigene Begriffsbildung im Strafrecht investieren würde, so dass sich jeder Bürger schon auf den ersten Blick zumindest eine Vorstellung von dem Regelungsgegenstand und Inhalt einer Vorschrift machen kann.[82] Schon allein die Nennung desselben bietet eine wichtige Orientierung. So hat etwa die Umschreibung der Tathandlung des § 39 Abs. 3d Nr. 2 WpHG als das Begehen einer Marktmanipulation entgegen Art. 15 MAR einen höheren symbolischen Wert als die der Strafvorschrift in § 38 Abs. 1 WpHG, obwohl Straftatbestände eigentlich strengere Anforderungen als Ordnungswidrigkeiten erfüllen müssen. Hier findet sich lediglich die Beschreibung "eines vorsätzlichen Verstoßes gegen § 39 Abs. 3d Nr. 2 WpHG" unter der nichtssagenden Überschrift "Strafvorschriften". Das Wort "Marktmanipulation" wird nicht einmal genannt. In diesem Zusammenhang ist auch zu bedenken, dass die räumliche Nähe und Verbindung zwischen inhaltlicher Materie und Strafvorschriften, die Blankettvorschriften im Nebenstrafrecht bisher "leichter nachvollziehbar" machte als im Kernstrafrecht,[83] durch die Verlagerung der Gesetzgebungszuständigkeiten auf die europäische Union verloren geht. Insofern sollte überdacht werden, ob im Gegenzug auch die für das Nebenstrafrecht typische Zusammenfassung aller Strafvorschriften bzw. Ordnungswidrigkeiten in jeweils einem immer weiter anschwellenden Paragraphen – hier sei nur auf die 27 Absätze, bis zu 137 Nummern und bis zu 17 Buchstaben im § 109 WpHG-RefE hingewiesen – abgeschafft werden kann. Es wäre empfehlenswert, die Straftaten und Ordnungswidrigkeiten aufzuspalten und nach inhaltlichen Gesichtspunkten zu ordnen, also etwa den bisherigen § 38 Abs. 1 WpHG als einen eigenen Paragraphen mit der Überschrift "Marktmanipulation" zu gestalten. Dass dies kein Allheilmittel sein kann und dass die Verweisungsketten zur Klärung der Details – entweder durch ausdrückliche Verweisungen auf das Europarecht oder durch eine europarechtskonforme Auslegung – dadurch nicht beseitigt werden, soll nicht bezweifelt werden.
[*] Die Autorin ist Wissenschaftliche Mitarbeiterin am Lehrstuhl für Strafrecht, Strafprozessrecht, Wirtschaftsstrafrecht und Rechtsphilosophie (Prof. Dr. Frank Saliger) an der Ludwig-Maximilians-Universität München.
[1] S. Rothenfußer Börsen-Zeitung, Ausgabe 128 v. 7.7.2016, S. 13; Bergmann/Vogt wistra 2016, 347; Rothenfußer/Jäger NJW 2016, 2689; Lorenz/Zierden HRRS 2016, 443; Klöhn/Büttner ZIP 2016, 1801; Rossi ZIP 2016, 2437; Gaede wistra 2017, 41; "Prozess wegen Insiderhandels gegen Christoph Boehringer", DAZ.online v. 27.9.2016, abrufbar unter https://www.deutsche-apotheker-zeitung.de/news/artikel/2016/09/27/prozess-wegen-insiderhandels-gegen-christoph-boehringer (zuletzt abgerufen am 26.4.2017).
[2] Erstes Gesetz zur Novellierung von Finanzmarktvorschriften auf Grund europäischer Rechtsakte (Erstes Finanzmarktnovellierungsgesetz – 1. FiMaNoG) v. 30.6.2016, BGBl. I 2016, 1514 v. 1.7.2016.
[3] Vgl. zur inhaltlichen Verbindung zwischen Kompetenzverteilung und Verweisungen auf Europarecht Satzger, Internationales und europäisches Strafrecht, 7. Aufl. 2016, § 9 Rn. 58; Rossi, ZIP 2016, 2437; Hoven NStZ 2016, 377, 378.
[4] Erstes Gesetz zur Novellierung von Finanzmarktvorschriften auf Grund europäischer Rechtsakte (Erstes Finanzmarktnovellierungsgesetz – 1. FiMaNoG) v. 30.6.2016, BGBl. I 2016, 1514 v. 1.7.2016.
[5] Verordnung (EU) Nr. 596/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. April 2014 über Marktmissbrauch (Marktmissbrauchsverordnung) und zur Aufhebung der Richtlinie 2003/6/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und der Richtlinien 2003/124/EG, 2003/125/EG und 2004/72/EG der Kommission, ABl. EU L 173 v. 12.6.2014, S. 1 ff.
[6] Zur Neuregelung insgesamt s. Dolff/Teigelack BB 2016, 387; Poelzig NZG 2016, 528; dies. NZG 2016, 492; Renz/Leibold CCZ 2016, 157; de Schmidt RdF 2016, 4; Szesny DB 2016, 1420; Graßl DB 2015, 2066; Seibt/Wollenschläger AG 2014, 593; Kert NZWiSt 2013, 252; Kiesewetter/Parmentier BB 2013, 2371; Schork/Reichling StraFo 2012, 125 ff.; Teigelack BB 2012, 1361; Walla BB 2012, 1358; Koch/Veil WM 2011, 2297.
[7] BGH HRRS 2017 Nr. 190, Rn. 5.
[8] Art. 17 Abs. 1 1.FiMaNoG.
[9] Art. 39 Abs. 2 MAR.
[10] Rothenfußer Börsen-Zeitung, Ausgabe 128 v. 7.7.2016, S. 13.
[11] Rothenfußer Börsen-Zeitung, Ausgabe 128 v. 7.7.2016, S. 13.
[12] S. dazu schon Rossi ZIP 2016, 2437, 2440.
[13] Vgl. BaFin, "Keine Strafbarkeitslücke im Kapitalmarktrecht", Pressemitteilung v. 8.7.2016, abrufbar unter https://www.bafin.de/SharedDocs/Veroeffentlichungen/DE/Pressemitteilung/2016/pm_160708_bz_keine_ahndungsluecke.html (zuletzt abgerufen am 26.4.2017).
[14] Krit. zur mangelnden Differenzierung Rossi ZIP 2016, 2437, 2439 f.
[15] BGH HRRS 2017 Nr. 190, Rn. 7. S.a. Saxinger EuZW 2009, 449, 451 f.
[16] BGH HRRS 2017 Nr. 190, Rn. 8. So schon Bergmann/Vogt wistra 2016, 347; Klöhn/Büttner ZIP 2016, 1801. Generell zu Verweisen auf noch nicht geltende Normen s. Guckelberger ZG 2004, 62, 68 f. mwN.
[17] Bergmann/Vogt wistra 2016, 347; Rotenfußer/Jäger NJW 2016, 2689; Lorenz/Zierden HRRS 2016, 443; Klöhn/Büttner ZIP 2016, 1801; Rossi ZIP 2016, 2437.
[18] BGH HRRS 2017 Nr. 190, Rn. 9. BVerfGE 47, 285, 312.
[19] Vgl. Guckelberger ZG 2004, 62, 67 f.
[20] Rossi ZIP 2016, 2437, 2442; Bülte/Müller NZG 2017, 205, 210.
[21] Rossi ZIP 2016, 2437, 2442.
[22] Rossi ZIP 2016, 2437, 2439, Satzger, in: Sieber/Satzger/v. Heintschell-Heinegg, Europäisches Strafrecht, 2. Aufl. 2014, § 9 Rn. 23.
[23] BVerfGE 26, 338, 368; BVerfGE 47, 285, 309 f.; sog. "Inkorporation", Guckelberger ZG 2004, 62, 64; Haratsch EuR 2000, 42, 45 f.; Cornelius NZWiSt 2014, 173, 174.
[24] Vgl. Klöhn/Büttner ZIP 2016, 1801, 1806; Gaede wistra 2017, 41, 43; a.A. Lorenz/Zierden HRRS 2016, 443, 447; Rossi ZIP 2016, 2437, 2441.
[25] Klöhn/Büttner ZIP 2016, 1801, 1806 f.
[26] Klöhn/Büttner ZIP 2016, 1801, 1806; a.A. Lorenz/Zierden HRRS 2016, 443, 447.
[27] Vgl. Rossi ZIP 2016, 2437, 2442; Saxinger EuZW 2009, 450 ff.
[28] Vgl. Hofmann, in: Riesenhuber (Hrsg.), Europäische Methodenlehre, 3. Aufl. 2015, § 16 Rn. 7 ff.; EuGH, EuZW 1998, 167 – Inter-Environnement Wallonie; EuGH, EuZW 2004, 279 – Brennerautobahn; EuGH EuZW 2006, 17 – Mangold.
[29] Hofmann , in: Riesenhuber (Hrsg.), Europäische Methodenlehre, 3. Aufl. 2015, § 16 Rn. 7; Marly, in: Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, 40. Aufl. 2009, Rn. 5.
[30] Richtlinie 2014/57/EU des Europäischen Parlaments und des Rates v. 16.4.2014 über strafrechtliche Sanktionen bei Marktmanipulation, ABl. 2014 L 173 v. 2.6.2014, S. 179 ff.
[31] BGH HRRS 2017 Nr. 190, Rn. 25; Klöhn/Büttner ZIP 2016, 1801, 1806.
[32] Vgl. Rossi ZIP 2016, 2437, 2442; Klöhn/Büttner ZIP 2016, 1801, 1806.
[33] Darauf deutet die Gesetzgebungsgeschichte hin, s. Bergmann/Vogt wistra 2016, 347; Brand/Hotz NZG 2017, 238, 239; s.a. Rossi ZIP 2016, 2437, 2438.
[34] BaFin, "Keine Strafbarkeitslücke im Kapitalmarktrecht", Pressemitteilung v. 8.7.2016, abrufbar unter https://www.bafin.de/SharedDocs/Veroeffentlichungen/DE/Pressemitteilung/2016/pm_160708_bz_keine_ahndungsluecke.html (zuletzt abgerufen am 26.4.2017). Dem hat sich mittlerweile der deutsche Gesetzgeber in der Begründung zum Regierungsentwurf des 2. FiMaNoG – offenbar unter dem Einfluss der vorliegenden Entscheidung – angeschlossen (RegE 2. FiMaNoG, BT-Drs. 18/10936, S. 219). Einer nachträglichen – wohl auch ergebnisorientierten – Äußerung kann jedoch nicht die gleiche Bedeutung beigemessen werden wie den Materien zu dem konkreten Gesetz. Zustimmend auch Klöhn/Büttner ZIP 2016, 1801, 1804.
[35] Klöhn/Büttner ZIP 2016, 1801; s.a. Bergmann/Vogt wistra 2016, 347, 348 f., die eine Bezugnahme für grundsätzlich möglich, aber teilweise für zu unbestimmt halten.
[36] Rotenfußer/Jäger NJW 2016, 2689; Lorenz/Zierden HRRS 2016, 443, 444 f.; Gaede wistra 2017, 41, 43.
[37] Sorgenfrei/Saliger in Park, Kapitalmarkstrafrecht, 4. Aufl. 2017, Kap. 6.1 Rn. 331 gehen insofern wohl davon aus, dass das Leerlaufen selbst bei einer bewussten Entscheidung für das vorzeitige Inkrafttreten eine nicht gewollte Nebenfolge gewesen wäre.
[38] Rossi ZIP 2016, 2437, 2438; Bülte/Müller NZG 2017, 205, 207.
[39] BGH HRRS 2017 Nr. 190, Rn. 10. Krit. Brand/Hotz NZG 2017, 238, 239.
[40] BGH HRRS 2017 Nr. 190, Rn. 11.
[41] A.A. Rothenfußer/Jäger NJW 2016, 2689, 2691 f.; Bülte/Müller NZG 2017, 205, 208 f.; Gaede wistra 2017, 41, 43.
[42] Vgl. BayObLGSt 1992, 121, 124; OLG Hamburg NZV 2007, 372; OLG Stuttgart NJW 1990, 657; OLG Koblenz NStZ 1989, 188; Cornelius NZWiSt 2014, 173, 176.
[43] Vgl. Rotenfußer/Jäger NJW 2016, 2689, 2691.
[44] Sorgenfrei/Saliger in: Park, Kapitalmarkstrafrecht, Kap. 6.1 Rn. 1; Brand/Hotz NZG 2017, 238, 239 sprechen zu Recht von einer "reichlich konstruierten" Herleitung.
[45] Zur doppelten Funktion des Bestimmtheitsgebots s. statt aller Maunz/Dürig/Schmidt-Aßmann, GG, 78. EL 09/2016, Art. 103 Abs. 2 Rn. 178 ff.
[46] Zur Anwendung dieses Maßstabes auf Verweise auf Europarecht, BVerfG, NJW 2016, 3648.
[47] BGH HRRS 2017 Nr. 190, Rn. 16; so schon Klöhn/Büttner ZIP 2016, 1801, 1807; Rothenfußer/Jäger NJW 2016, 2689, 2691; a.A. Poelzig NZG 2016, 528, 537.
[48] BGH HRRS 2017 Nr. 190, Rn. 16; Klöhn/Büttner ZIP 2016, 1801, 1805.
[49] BGH HRRS 2017 Nr. 190, Rn. 17.
[50] S. etwa BVerfG NJW 2016, 3648, 3649.
[51] Zur Bestimmtheit der europäischen Vorgaben s. Schröder HRRS 2016, 253, 258 ff. S. allgemein Gärditz in: Böse, Europäisches Strafrecht (2013), § 6 Rn. 52ff.
[52] Aus Sicht des Europarechts würde es sich in inhaltlich-materieller Weise um eine sog. Binnen- bzw. Eigenverweisung, also eine Verweisung innerhalb des Rechts desselben Gesetzgebers handeln. Eigenverweisungen werden auf deutscher Ebene im Hinblick auf die Kompetenz als unproblematisch gesehen, vgl. Schmidt-Aßmann in Maunz/Dürig, 78. Aufl. (2016), Art. 103 Abs. 2 GG, Rn. 207 f.; S. zu den Begriffen Guckelberger ZG 2004, 62, 68 f.
[53] BVerfG, NJW 2016, 3648.
[54] Zum Harmonisierungsniveau s. Seibt/Wollenschläger AG 2014, 593, 595; Veil/Koch WM 2011, 2297, 2298; Bator BKR 2016, 1, 4; Teigelack BB 2012, 1361, 1365.
[55] Vgl. Bator BKR 2016, 1, 5 ff. zu verschiedenen Umsetzungsvorschlägen.
[56] BGH HRRS 2017 Nr. 190, Rn. 21.
[57] BGH HRRS 2017 Nr. 190, Rn. 21.
[58] Ausführlich Sorgenfrei/Saliger in: Park, Kapitalmarkstrafrecht, Kap. 6.1 Rn. 1.
[59] Hammen ZIS 2014, 303; Sorgenfrei/Saliger in: Park, Kapitalmarkstrafrecht, Kap. 6.1 Rn. 29.
[60] BGH HRRS 2017 Nr. 190, Rn. 22.
[61] BGH, NJW 2016, 3459; BGH NJW 2014, 1399; BGH, NZG 2011, 1075; BGHSt 48, 373 = BGH, NJW 2004, 302.
[62] Vgl. die – bewusst – polemische Darstellung bei Hammen ZIS 2014, 303.
[63] Bergmann/Vogt wistra 2016, 347, 348. Generell zu Verweisen auf noch nicht geltende Normen Guckelberger ZG 2004, 62, 68 f. mwN.
[64] BGH HRRS 2017 Nr. 190, Rn. 20.
[65] Bergmann/Vogt wistra 2016, 347, 350 f.
[66] RegE 2. FiMaNoG, BT-Drs. 18/10936, S. 10.
[67] Dagegen Rossi ZIP 2016, 2437, 2443 ff.; Rothenfußer/Jäger NJW 2016, 2689, 2693 ff.; Gaede wistra 2017, 41, 46 ff.; dafür Bergmann/Vogt wistra 2016, 347, 351 f.; Bülte/Müller NZG 2017, 205, 211 ff.
[68] RegE 2. FiMaNoG, BT-Drs. 18/10936, S. 219.
[69] Vgl. Klöhn/Büttner ZIP 2016, 1801, 1803.
[70] Vgl. auch Bülte/Müller NZG 2017, 205, 207, die einen Ausschluss nur für Altfälle für zulässig erachten, da sich während der eintägigen Lücke insofern kein Vertrauen gebildet hat.
[71] Vgl. Rossi ZIP 2016, 2437, 2447; Gaede wistra 2017, 41, 49.
[72] Rossi ZIP 2016, 2437, Bülte/Müller NZG 2017, 205; vgl. a. Schröder HRRS 2016, 253, 257 ff. Zu Fehlern in der Gesetzgebung s.a. Saliger/v. Saucken/Graf ZRP 2016, 54. Auch im Referentenentwurf zum 2. FiMaNoG (Entwurf eines zweiten Gesetzes zur Novellierung von Finanzmarktvorschriften auf Grund europäischer Rechtsakte [Zweites Finanzmarktnovellierungsgesetz – 2. FiMaNoG]v. 30.9.2016) fanden sich verschiedene Verweisungsfehler (s. etwa Stellungnahme Nr. 69/12 des Deutschen Anwaltvereins zum 2. FiMaNoG v. 27.10.2016, S. 4, abrufbar unter https://anwaltverein.de/de/newsroom/sn-69-16-2-finanzmarktnovellierungsg [zuletzt abgerufen am 26.4.2017]), selbst wenn diese – wenn auch zum Teil schlicht wegen der Wahl einer anderen Gesetzessystematik bzw. Nummerierung – im Regierungsentwurf korrigiert werden konnten: So etwa verwies die Strafvorschrift zur Marktmanipulation in § 108 Abs. 1 WpHG-RefE 2. FiMaNoG auf § 109 Abs. 16 Nr. 2 WpHG-RefE 2. FiMaNoG, obwohl sich der Bußgeldtatbestand der Marktmanipulation in § 109 Abs. 15 Nr. 2 WpHG-RefE 2. FiMaNoG findet.
[73] Vgl. zur europarechtlichen Vorzugswürdigkeit dynamischer Blankette Klindt DVBl. 1998, 373.
[74] Rossi ZIP 2016, 2437, 2444 und Bergmann/Vogt wistra 2016, 347, 351 weisen zu Recht darauf hin, dass die Straflosigkeit von Altfällen nicht gegen Europarecht verstößt, da das Europarecht bisher keine strafrechtlichen Sanktionen vorsah, sondern lediglich das Entfallen der ordnungswidrigkeitenrechtlichen Ahndbarkeit. Bei späteren Änderungen läge jedoch ein Verstoß auch gegen die CRIM-MAD vor.
[75] Heger in: Böse, Europäisches Strafrecht (2013), § 5 Rn. 70.
[76] Vgl. BVerfG, NJW 1978, 1475, 1477.
[77] Vgl. Guckelberger ZG 2004, 62, 67 f.; Cornelius NZWiSt 2014, 173, 175 f. Dieser Sachverhalt unterscheidet sich von der Entscheidung des BVerfG NVwZ-RR 1992, 521, wo das nicht mehr geltende Europarecht zu einem Zeitpunkt in Bezug genommen wurde, als es schon außer Kraft war.
[78] Vgl. die Definition im Duden: "keine Bewegung, Entwicklung aufweisend", http://www.duden.de/suchen/dudenonline/statisch (zuletzt abgerufen am 26.4.2017).
[79] Vgl. Guckelberger ZG 2004, 62, 68; Ossenbühl DVBl 1967, 401, 402 zu Verweisen des Landesgesetzgebers auf Bundesrecht.
[80] Vgl. Guckelberger ZG 2004, 62, 68.
[81] Hammen ZIS 2014, 303, 304 spricht schon in Bezug auf die alte Rechtslage von "endlosen Zahlenkolonnen".
[82] Für einen Überblick über verschiedene Lösungsvorschläge s. Petzsche NZWiSt 2015, 210, 215 ff.; Heger in: Böse, Europäisches Strafrecht, 2013, § 5 Rn. 58 ff.
[83] Für das ebenfalls akzessorisch ausgestaltete Umweltstrafrecht Kemme, Das Tatbestandsmerkmal der Verletzung verwaltungsrechtlicher Pflichten in den Umweltstraftatbeständen des StGB, 2007, S. 35; LK-Steindorf, Vor § 324 Rn. 1, MüKO-StGB/Schmitz, Vor §§ 324 ff. Rn. 1.