HRRS
Onlinezeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht
November 2008
9. Jahrgang
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Aufsätze und Entscheidungsanmerkungen
Verschärfung des Konnexitätserfordernisses
Anmerkung zu BGH 5 StR 38/08 - Urteil vom 10. Juni 2008 (BGH HRRS 2008 Nr. 611)
Prof. Dr. Gerhard Fezer, Universität Hamburg, Richter am HansOLG a.D.
I.
Die Rechtsprechung hat das von ihr erfundene Konnexitätserfordernis bisher damit gerechtfertigt, dass die Ablehnungsgründe der völligen Ungeeignetheit und der Bedeutungslosigkeit auf diese Weise besser überprüft werden könnten[1]. Diese (nicht überzeugende) Argumentation wird in der hier zu besprechenden Entscheidung nur beiläufig erwähnt. Der 5. Senat sucht offensichtlich nach einer tragfähigeren Begründung. Dies geschieht (bezogen auf den beantragten Zeugenbeweis) in drei Sätzen, die im folgenden Schritt für Schritt auf ihre Argumentationssubstanz hin analysiert werden müssen. Der erste Satz lautet: "Das Gebot einer Konkretisierung der Wahrnehmungssituation unter Einbeziehung der Ergebnisse der bisher durchgeführten einschlägigen Beweisaufnahme erschließt sich aus dem Rechtsgrund und dem Wesen des Beweisantragsrechts von selbst". Dieser Satz hinterlässt - gelinde gesagt - eine Irritation. Von einem Strafsenat des Bundesgerichtshofs war nicht ohne weiteres die etwas blauäugige Auffassung zu erwarten, dass sich aus "Rechtsgrund" und "Wesen" eines Rechts etwas "von selbst" erschließt. Was sich erschließt, hängt doch entscheidend davon ab, wie Rechtsgrund und Wesen des Beweisantragsrechts zuvor interpretiert werden. Diese Interpretation wiederum ist zwangsläufig wertungsabhängig. Um die Wertung des Senats wird es im letzten seiner Begründungssätze gehen. Zuvor aber Satz 2: "Das Recht, Beweisanträge zu stellen, ist verfassungsrechtlich etabliert und umfasst einen Anspruch auf Beweisteilhabe (BVerfG - Kammer - NJW 2001, 2245, 2246 und 2007, 204, 205)". Diese Erkenntnis führt nun überhaupt nicht weiter. In beiden zitierten Kammerentscheidungen des BVerfG ist vom Beweisantragsrecht nicht die Rede. Der "Anspruch auf Beweisteilhabe" bezieht sich auf den Zugang zu den Quellen der Sachverhaltsfeststellung. An diesem Maßstab wird gemessen, ob in dem einen Fall die Benutzung des "Zeugen vom Hörensagen" und in dem anderen Fall die Verwendung einer Zeugenaussage trotz Nichtgewährung des Konfrontationsrechts verfassungsrechtlich einwandfrei ist oder nicht. Der Anspruch auf Beweisteilhabe ist in diesen Entscheidungen in keiner Weise inhaltlich so aufbereitet, dass Folgerungen zum Wesen und zu den Grenzen des Beweisantragsrechts gezogen werden können. Die Zitate belegen nur, dass die Entscheidungen - in einem ganz anderen Zusammenhang - die Wendung "Beweisteilhabe" benutzen. Eine Erkenntnis zum Beweisantragsrecht ist damit nicht verbunden.
Bis hierher fehlt also jegliche Begründungssubstanz, so dass es entscheidend auf den dritten (und letzten) Satz der Begründung ankommt. Dieser beginnt mit dem Hinweis darauf, dass der Anspruch auf Teilhabe nicht grenzenlos gewährt werde. Das ist indes eine Selbstverständlichkeit, die insbesondere mit dem Beweisantragsrecht speziell immer noch nichts zu tun hat. So bleibt nur noch die zweite Satzhälfte, die ganz allgemein "auf den Zweck des Strafverfahrens zur Wahrheitserforschung" abstellt und dabei Herdegen erwähnt ("vgl."). Nun hat Herdegen zwar auf der vom Senat zitierten Seite geschrieben, Beweisanträge hätten den von dem Aufklärungsgebot (§ 244 II StPO) vorgegebenen Zweck: "Zur Erforschung der Wahrheit" könne und solle der Angeklagte entlastende Sachverhalte thematisieren und Beweismittel benennen, die für die Entscheidung von Bedeutung sind. Aber Herdegen fährt dann fort: "Das Beweisantragsrecht hat eine das Aufklärungsgebot komplettierende Funktion, die im Rahmen der Ablehnungs-Einschränkungen (das sind die Ablehnungsgründe in ihrer sachlichen Bedeutung) voll respektiert werden muss, weil das Beteiligungsinteresse zur Wahrnehmung und Thematisierung von relevanten Zusammenhängen führen kann, die das Gericht nicht erkannt hat und von sich aus nicht zum Gegenstand der Beweisaufnahme gemacht hätte und deren Thematisierung es möglicherweise widerstrebt"[2]. Darin kommt eine entscheidende Erkenntnis zum Wesen und zur Funktion des Beweisantragsrechts zum Ausdruck, die der BGH selbst einmal in aller Kürze so formuliert hat: "... denn das Beweisantragsrecht ist gerade dazu bestimmt, das Gericht zu nötigen, über das von ihm zur Aufklärung des Sachverhalts für erforderlich Gehaltene hinauszugehen" (BGHSt 21, 118, 124)[3]. Diesen Grundgedanken der Autonomie der Beweisführung, als gegenläufiges Prinzip zur Amtsaufklärungspflicht[4], lässt der BGH - und das ist seine Wertung - vorliegend völlig bei-
seite. Dieser Grundgedanke prägt jedoch den Rechtsgrund und das Wesen des Beweisantragsrechts so sehr, dass sich aus ihm ein "Gebot einer Konkretisierung der Wahrnehmungssituation" gerade nicht ergeben kann. Folgerichtig lehnt Herdegen das Konnexitätserfordernis ab[5].
Aus alledem folgt: Was sich aus dem "Wesen" des Beweisantragsrechts angeblich "von selbst" ergeben soll, ist in Wahrheit das Ergebnis einer völlig einseitigen Bestimmung dieses "Wesens". Der Senat folgert daraus (mit unklarer Anknüpfung "dies"): "Dies kann nur mit geeigneten Anträgen geschehen, die eine Plausibilität für das mögliche Gelingen der Beweiserhebung darlegen". Damit bleibt als Begründung des Konnexitätserfordernisses nur übrig: weil das Beweisantragsrecht dem Amtsaufklärungsgrundsatz verpflichtet ist, müssen Beweiseignung und Plausibilität formale Bestandteile des Beweisantrags sein.
II.
Wenn aber ein zulässiger Beweisantrag voraussetzt, dass das Gericht die Berechtigung einer Beweisaufnahme prüfen und bestätigen können muss, dann hat dies folgende Auswirkungen:
Der Beweisantrag zwingt das Gericht nicht mehr, einen Beweis zu erheben, den es von Amts wegen nicht für nötig hält. Die Beweisaufnahme aufgrund eines Antrags und die von Amts wegen gebotene Beweisaufnahme erfolgen nach demselben Maßstab[6]. Am Ende der hier zu besprechenden Entscheidung bringt dies der Senat selbst zum Ausdruck: Der unzureichende Inhalt des Beweisantrags habe verhindert, "dass sich das Landgericht in Befolgung der Aufklärungspflicht um die Aussage des Zeugen Al. hätte bemühen müssen". Das bedeutet, dass der Antragsteller seinen Beweisantrag so intensiv begründen muss, dass das Gericht gedrängt ist, von Amts wegen den beantragten Beweis zu erheben.
Vor allem der Ablehnungsgrund "völlig ungeeignet" wird Maßstab für die Prüfung, ob ein Beweisantrag vorliegt oder nicht. Dieses Vorverlagern der Prüfung hat zur Folge, dass nicht mehr das Gericht in einem Beschluss gemäß § 244 VI StPO dem Antragsteller die Ungeeignetheit nachweisen muss, sondern umgekehrt der Antragsteller dem Gericht die Geeignetheit. Der 5. Senat zitiert denn auch Entscheidungen des BVerfG und des BGH zum Ablehnungsgrund der völligen Ungeeignetheit, um zu belegen, dass der Antragsteller "im Hinblick" auf diesen Ablehnungsgrund eine Darlegungsverpflichtung habe (der Hinweis auf Niemöller StV 2003, 687, 693 wirkt hier unpassend, weil dieser gerade beklagt, dass der BGH dem Antragsteller die Darlegungslast auferlege).
Wenn wir an dieser Stelle eine Zwischenbilanz ziehen, so ergibt sich: Der Senat baut das Konnexitätserfordernis weiter aus. Der Antragsteller muss die "Plausibilität des Gelingens" darlegen. Das kann über die bisherige Anforderung mitzuteilen, warum ein Zeuge etwas zu der zu beweisenden Behauptung sagen könne, hinausgehen. Im Grunde genommen fließt die bisherige sogenannte "Vermutungsrechtsprechung" hier mit ein[7]. Dem Senat ist es wiederum nicht gelungen, die Berechtigung einer solchen Plausibilitätsprüfung nachzuweisen.
III.
Damit ist aber die Entscheidung nicht zu Ende, sondern bietet völlig überraschend noch etwas ganz Neues: Die Anforderungen an die Darlegung der Konnexität, d.h. insbesondere der Wahrnehmungssituation des Zeugen, werden abhängig gemacht vom Ergebnis der bisherigen Beweisaufnahme. Was im konkreten Fall für einen Beweisantrag herkömmlicherweise ausgereicht hätte - der Zeuge Al. soll im Rahmen eines Krankenhausbesuchs Äußerungen des Tatopfers über die Täter gehört haben - ist für den Senat plötzlich (und recht unscharf formuliert) "lediglich in einem eher abstrakten Sinn ... ausreichend". Denn im konkreten Fall sei zu berücksichtigen, dass das Ergebnis der bisherigen Beweisaufnahme auch die mögliche Wahrnehmungssituation des Zeugen zum Gegenstand hatte. Diese habe ergeben, dass die beiden vernommenen Zeugen die behaupteten Äußerungen des Tatopfers in ihrer Anwesenheit nicht bestätigt hätten (der Nebenkläger selber habe sie gänzlich in Abrede gestellt). Angesichts dessen hält der Senat die bisherige Antragsbegründung für unzureichend. Auf welche Weise der Antragsteller das bisherige Beweisergebnis in seiner Antragstellung zu berücksichtigen hat, ist in der Entscheidung jedoch äußerst unklar ausgedrückt. Dabei ist die Rede davon, dass "die Darlegung der Eignung des Begehrens einer weiteren Sachaufklärung ... auf der Grundlage des bisherigen Beweisergebnisses zu erfolgen habe und beim Zeugenbeweis die Darlegung der Wahrnehmungssituation des Zeugen auf der Grundlage des Verständnisses des Antragstellers von der erreichten Beweislage erfordern" könne. Und es wird abschließend postuliert: Bei solcher Sachlage[gemeint ist das Ergebnis der bisherigen Zeugenvernehmungen]hat der Beweisantragsteller das bisherige Beweisergebnis in seiner Antragstellung auch hinsichtlich der Wahrnehmungssituation des Zeugen, dessen Vernehmung er begehrt, aufzunehmen".
Heißt das, dass der Antragsteller in seinen Beweisantrag ausdrücklich dieses Ergebnis der bisherigen Beweisaufnahme und vielleicht sogar sein "Verständnis" hierüber im Antrag offenlegen muss? Oder spielen sich diese Überlegungen nur gedanklich beim Antragsteller ab, der einer Verpflichtung, die Wahrnehmungssituation zu konkretisieren, im Bewusstsein des bisherigen Beweisergebnisses nachkommen muss? Wie dem auch sei: Die beiden Deutungen belegen einen Verstoß gegen die Grundlagen des Beweisantragsrechts: Das bisherige Beweisergebnis kann und soll zwar den Antragsteller motivieren, seinen nächsten Beweisantrag möglichst erfolgbringend zu formulieren (also möglichst konkret). Aber
den Antragsteller zu verpflichten, das bisherige Beweisergebnis in der Antragsbegründung zu berücksichtigen - mit der Folge, dass seine Nichtbeachtung dieser Verpflichtung Nachteile für den Antragsteller bringt -, ist mit der StPO nicht vereinbar. Der Grund ist folgender: Die höheren Anforderungen an die Antragsbegründungen erschweren den Beweis des Gegenteils dessen, was die bisherige Beweisaufnahme erbracht hat. Wäre im vorliegenden Fall der Beweisantrag für zulässig erachtet worden, wäre die Kammer nicht befugt gewesen, ihn deshalb abzulehnen, weil sie aufgrund der bisherigen Beweisaufnahme vom Gegenteil dessen, was bewiesen werden soll, bereits überzeugt sei. Dann aber darf im Vorfeld der gesetzlichen Ablehnungsgründe der Versuch des Antragstellers, das Gegenteil der bisherigen Beweisaufnahme zu beweisen, nicht erschwert werden. Insoweit entstünde auch ein Konflikt mit dem Beweisantizipationsverbot.
Soweit die Gründe, die gegen eine Pflicht sprechen, die bisherige Beweisaufnahme mit einzubeziehen. Aber wo bleibt die Begründung des Senats? Es findet sich nur der eine Satz: "Bei fortgeschrittener Beweisaufnahme kann sich der Anspruch auf weitere Beweiserhebung nur auf eine Ausweitung oder Falsifizierung, nicht aber auf eine bloße nicht weiter ergiebige Wiederholung (vgl. BGHSt 46, 73, 80 m.w.N.) des bisher erhobenen Beweisstoffs beziehen". Dieser Satz kann - wie vor allem das beigefügte Zitat zeigt - die erforderliche Begründung beim besten Willen nicht liefern. Dass ein Beweisantrag unzulässig ist, wenn er auf eine bloße Wiederholung einer bereits stattgefundenen Beweisaufnahme (z.B. einer abermaligen Zeugenvernehmung) abzielt, hat nichts mit der Auffassung zu tun, die bei fortgeschrittener Beweisaufnahme den Antragsteller zur Begründung verpflichtet, warum auch angesichts des bisherigen Beweisergebnisses noch zusätzlich Beweis erhoben werden muss. Diese Orientierung am bisherigen Beweisergebnis wird in der Entscheidung gerade nicht begründet. Da hilft auch das verschwommene Bild nicht weiter, der Antragsteller trete "in eine Art Dialog über die eigene Notwendigkeit der erstrebten Beweiserhebung" ein.
Die Einbeziehung des bisherigen Beweisergebnisses gefährdet im übrigen auch die Wahrheitsfindung. Nach den Untersuchungen von Karl Peters (Fehlerquellen im Strafprozess, 2. Bd., 1974, S. 226 ff.) stellt es eine typische Gefahren- und Fehlerquelle dar, wenn die Orientierung an der bisherigen Beweisaufnahme dem Gericht die erforderliche Beweglichkeit nimmt, auf neues Vorgehen einzugehen. Diese Gefahr würde noch erhöht, wenn sich Beweisanträge auf die bisher erreichte Beweislage beziehen müssten. Dann würde es immer schwerer werden, das Gericht von der einmal eingeschlagenen Richtung noch abzubringen.
Ein weiteres - wohl kleineres - Problem sei nur am Rande vermerkt: Die Schilderung der konkreten Wahrnehmungssituation des Zeugen im Beweisantrag setzt nicht selten ein beträchtliches Detailwissen des Antragstellers, also in der Regel des Verteidigers voraus. Der Verteidiger muss also vorher dem Zeugen zur Wahrnehmungssituation eine Reihe von Fragen stellen. Um welche Details es insoweit gehen kann, zeigen die hypothetischen Überlegungen, die der 5. Senat gegen Ende des Urteils (unmittelbar vor Ziff. 3) angestellt hat (nur um zu beweisen, dass der Beweisantrag das Gericht mit detaillierteren Informationen versorgen müsse[8]). Der Verteidiger wird also zu einer Art Vernehmung des Zeugen verpflichtet, nur damit er einen zulässigen Beweisantrag stellen kann. Wenn aber der Zeuge in der Hauptverhandlung vom Gericht zur Wahrnehmungssituation befragt wird, hat dieses die Möglichkeit, dem Zeugen die Schilderung seines Wissens im Beweisantrag vorzuhalten oder ihn nach seinen Äußerungen dem Verteidiger gegenüber zu fragen. Die Folge kann sein, dass der Beweiswert eines solchen "vorvernommenen" Zeugen sich verringern kann. Die Ursache liegt darin, dass das Gericht einen Teil der Zeugenvernehmung - unberechtigterweise - dem Verteidiger zugeschoben hat.
IV.
Die Entscheidung des 5. Senats zeigt leider deutliche handwerkliche Mängel: mehrere Nachweise "passen" nicht zum Gedankengang, der dadurch auch seine Überzeugungskraft einbüßt. Vor allem kann dieses Urteil schlimme Auswirkungen haben, weil es das Beweisantragsrecht praktisch suspendiert. Erfreulicherweise deutet sich in zwei soeben bekannt gewordenen Entscheidungen des 2. Senats und des 3. Senats an, dass diese Senate sich der vom 5. Senat angestrebten Fortentwicklung des Beweisantragsrechts wohl nicht anschließen wollen. Der 3. Senat (3 StR 181/08, Urt. vom 14.8.2008 = BGH HRRS 2008 Nr. 848) bezeichnet das hier zu besprechende Urteil des 5. Senats als "sehr weitgehend". Der 2. Senat (2 StR 195/08, Beschl. vom 22.8.2008 = BGH HRRS 2008 Nr. 833) schreibt zu dem von ihr zu beurteilenden Beweisantrag wie folgt: "Die Behauptung, eine Person habe ein in ihrer Anwesenheit angeblich geschehenes Ereignis nicht wahrgenommen und das Ereignis habe daher nicht stattgefunden, da die Person es nach den konkreten Umständen hätte bemerken müssen, ist hinreichend bestimmte Beweistatsache im Sinne von § 244 Abs. 3 StPO (vgl. Niemöller StV 2003, 687, 689, 692 ff.)". Das Landgericht hatte noch beanstandet, es mangele dem Antrag an der erforderlichen Konnexität. Das rügt der 2. Senat und spricht von einem "unzutreffenden Verständnis des Erfordernisses der Konnexität". Ich gehe davon aus, dass diese beiden Entscheidungen im Falle des Sachverhalts des hier zu besprechenden Urteils von einem ordnungsgemäß gestellten Beweisantrag ausgegangen wären. Es besteht also noch Hoffnung, dass sich der 5. Senat mit seinem verschärften Kurs nicht durchsetzen wird.
[1] Vgl. z.B. BGHSt 39, 251, 254; BGHSt 40, 3,6; BGH NStZ 1998, 97; BGH NStZ 1999, 522; weitere Nachweise bei Fahl, Rechtsmissbrauch im Strafprozess (2004), S. 546 ff.
[2] Herdegen NStZ 2000, 1, 7.
[3] Ebenso BGH NStZ 1997, 504; BGHR StPO § 244 Abs. 6 Beweisantrag 8.
[4] Vgl. vor allem Schulz StV 1985, 311 ff.; weitere Nachweise bei Fezer, BGH-FG 2000, S. 847, 876 f.
[5] Herdegen NStZ 1999, 176, 180 f.
[6] Dazu näher Fezer, Meyer-Goßner-FS, 2001, S. 629, 637 ff.
[7] Zum Vergleich des Konnexitätserfordernisses mit der sog. Vermutungsrechtsprechung vgl. Tenort-Sperschneider, Zur strukturellen Korrespondenz zwischen den gesetzlichen Ablehnungsgründen nach § 244 Absatz 3 Satz 2 StPO und den Anforderungen an einen zulässigen Beweisantrag, (2004), S. 160 ff.
[8] Richtigerweise sind diese Überlegungen Gegenstand der Zeugenvernehmung in der Hauptverhandlung.