BGH 4 StR 375/14 - Beschluss vom 23. September 2014 (LG Frankenthal)

Vollendetes Herstellen von Betäubungsmitteln (Eigenverbrauch; Abgrenzung vom Herstellen von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge: Bestimmung der erheblichen Menge).

§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG; § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG

Entscheidungstenor

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) vom 7. März 2014 wird mit der Maßgabe als unbegründet verworfen, dass der Angeklagte des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Herstellen von Betäubungsmitteln und unerlaubtem Erwerb und Besitz von Grundstoffen entgegen § 3 GÜG sowie des Betruges schuldig ist.

Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Gründe

Der Schuldspruch war wie aus der Urteilsformel ersichtlich abzuändern, weil sich der Angeklagte durch die bis zur Erarbeitung eines Zwischenprodukts vorangetriebene Synthese von Methamphetamin hinsichtlich der für den Eigenverbrauch bestimmten Menge nur wegen (vollendeten) Herstellens von Betäubungsmitteln gemäß § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG, nicht aber wegen Herstellens von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG) schuldig gemacht hat (zum Begriff des Herstellens vgl. BGH, Urteil vom 3. Dezember 1997 - 2 StR 270/97, BGHSt 43, 336, 344).

Bei der als Handeltreiben zu bewertenden Herstellung von Betäubungsmitteln zum gewinnbringenden Weiterverkauf bestimmt sich die nicht geringe Menge i.S.v. § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG nach der Menge, die letztlich erzielt und veräußert werden soll (vgl. BGH, Urteil vom 20. Dezember 2012 - 3 StR 407/12, BGHSt 58, 99; Urteil vom 6. November 2013 - 5 StR 302/13, NStZRR 2014, 48, jeweils zum unerlaubten Anbau von Betäubungsmitteln). Demgegenüber kommt es beim nicht auf Gewinnerzielung gerichteten Herstellen für die Abgrenzung des Herstellens von Betäubungsmitteln gemäß § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG vom Herstellen von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG) auf die tatsächlich erzeugte Betäubungsmittelmenge an. Da es dem Angeklagten bis zum Eingreifen der Polizei nur gelungen war, Produkte mit Spuren von Amphetamin und Methamphetamin zu gewinnen, hat er sich - soweit es dabei um die Erzeugung von Methamphetamin für den Eigenverbrauch ging - daher nur des unerlaubten Herstellens von Betäubungsmitteln gemäß § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG schuldig gemacht.

§ 265 StPO steht der Änderung des Schuldspruchs nicht entgegen, da sich der Angeklagte nicht anders als geschehen hätte verteidigen können. Die im Fall II. 1. verhängte Einzelstrafe konnte gleichwohl bestehen bleiben. Der Senat vermag auszuschließen, dass die Strafkammer bei zutreffender rechtlicher Bewertung eine niedrigere Strafe verhängt hätte. Damit hat auch die Gesamtstrafe Bestand.

Die weitere Überprüfung des Urteils hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben (§ 349 Abs. 2 StPO).