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Aufsätze und Entscheidungsanmerkungen

• S. 122 (Heft 5/2025)

Der Tatbestandsirrtum des Gehilfen – mit Sonderregeln zum Vorsatz und zur Meistbegünstigung gegen das KCanG?

Zugleich Besprechung zum Beschluss BGH HRRS 2024 Nr. 1571

Von Professor Dr. Karsten Gaede, Wissenschaftlicher Mitarbeiter Felix Tim Fischer, Bucerius Law School, Hamburg

Wer die Rechtsprechung des BGH im Nachgang des am 1. April 2024 in Kraft getretenen Gesetzes zum Umgang mit Konsumcannabis vom 27. März 2024 zu Rate zieht, kann den Eindruck gewinnen, dass der BGH wenig geneigt ist, die Wirkungen dieses Gesetzes zu potenzieren. Die Folgen des KCanGwerden eher auf das unbedingt Nötige[1] und nach Ansicht vieler nicht einmal hierauf begrenzt.[2] Erst jüngst hat sich das Gericht in Gestalt seines 2. Strafsenats etwa skeptisch gezeigt, aus der anhand des Anbaus von Cannabis geregelten Privilegierung Folgerungen für weitere Formen des Umgangs mit Betäubungsmitteln zu ziehen.[3]

Mittlerweile lässt sich aber auch bemerken, dass jedenfalls der 1. Strafsenat auch offen dafür ist, Rechtssätze des Allgemeinen Teils des Strafrechts auf eine Art und Weise zur Anwendung zu bringen, die ganz unabhängig von der Frage nach dem Sinn oder dem Unsinn der konkret unternommenen Legalisierung des Umgangs mit Cannabis Kritik verdient:

Der BGH hatte einen Fall zu beurteilen, in dem der Angeklagte wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge hinsichtlich einer vor dem 1. April 2024 begangenen Tat verurteilt worden war. Ein anderweitig Verfolgter hatte nach den Feststellungen 202.191 Gramm (S‑)Methamphetaminhydrochlorid mit einem Wirkstoffgehalt von 76,23 Prozent (S‑)Methamphetaminbase von den Niederlanden nach Deutschland versteckt in einer Hydraulikpresse eingeführt, um es von dort nach Ausbau aus der Maschine "in den Osten" zu transportieren und gewinnbringend weiterzuverkaufen. Der revidierende Angeklagte hat diesen Tatplan unterstützt, indem er einen Stellplatz zum Ausbau der Betäubungsmittel zur Verfügung gestellt hat. Er empfing am Liefertag den Transporteur und überwachte die Abladung der Maschine, bis er von Observationskräften festgenommen wurde. Hierbei war dem Angeklagten nach den Feststellungen bewusst, dass er ein illegales Geschäft unterstützte. Konkret nahm er billigend in Kauf, dass sich in der Hydraulikpresse bis zu 50 Kilogramm Marihuanablüten befänden, was nicht den Tatsachen entsprach.

Zu diesem Fall machte der BGH geltend, dass der Meistbegünstigungsgrundsatz über § 354a StPO im Rahmen der Revision zu berücksichtigen sei und zu einer Verurteilung wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Cannabis führen müsse.[4] Da der Umgang mit Konsumcannabis nun abschließend im KCanG geregelt sei, sei nach einem Gesamtvergleich der früheren und der späteren Rechtslage nicht § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG, sondern § 34 Abs. 1 Nr. 4 KCanG maßgeblich.[5] Weil sich der Vorsatz auf ein Handeltreiben mit Cannabis gerichtet habe, lasse sich nicht ohne weiteres an der objektiven Förderung der Tat hinsichtlich des (S‑)Methamphetaminhydrochlorides anknüpfen. Zugleich hindere aber der Irrtum hinsichtlich des objektiv betroffenen Stoffes die Bestrafung wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Cannabis nicht. Denn zwischen den Tatbeständen des KCanG und denen des BtMG bestehe eine tatbestandliche Verwandtschaft dergestalt, dass eine Fehlvorstellung des Gehilfen über die Substanz, deren Umgangs wegen sich der Haupttäter strafbar macht, nicht zum Entfallen des Gehilfenvorsatzes führe.[6] Schließlich sei die Bestrafung nach dem KCanG auch milder, da schon der Strafrahmen des § 34 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 3 S. 2 Nr. 4 KCanG

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geringer als derjenige des § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG, §§ 27, 49 Abs. 1 StGB sei.[7]

Diese Fallbeurteilung vermag indes nicht zu überzeugen. Vielmehr besteht mit ihr die Gefahr, dass die Strafrechtsordnung aus der Bewältigung des KCanG im Allgemeinen fehlgehende Schlüsse ableitet: Nimmt man mit dem Beschluss des BGH an, dass der Angeklagte letztlich keine hinreichende Vorstellung davon hatte, dass es sich auch um (andere) Betäubungsmittel handeln könnte, ist der Rückgriff auf den Meistbegünstigungsgrundsatz zwar verständlich (dazu I.). Es geht aber nicht an, nach materiell vielleicht anziehenden, letztlich aber ungeschrieben bleibenden Kriterien den gesetzlichen Bezugspunkt des Tatbestandsvorsatzes zu verleugnen (dazu II.). Überdies ließen sich die Folgen der Meistbegünstigung nicht wie geschehen über eine neue Subsumtionsregel auf eine vermittelnde Lösung eindämmen (dazu III.). Die Straflosigkeit hätte – will man keine Notwendigkeit für eine neue Hauptverhandlung erkennen – die gebotene Folge der Revision sein müssen.

I. Kein Vorstellungsbild hinsichtlich eines (anderen) Betäubungsmittels

Der BGH referiert die tatgerichtlichen Feststellungen zur subjektiven Tatseite nur knapp: Dem Angeklagten sei bewusst gewesen, ein illegales Geschäft des Mitangeklagten zu unterstützen, und er habe billigend in Kauf genommen, dass sich in der Hydraulikpresse bis zu 50 Kilogramm Marihuanablüten befänden.[8] Daraus geht nicht hervor, ob überhaupt in Betracht kam, dass der Gehilfe auch den (Eventual‑)Vorsatz gehabt haben könnte, einen Transport anderer Betäubungsmittel zu fördern. Auch in anderen Fällen dürfte die Aussage, man sei von einem Umgang mit Cannabis ausgegangen, angesichts der milderen Strafvorschriften des KCanG mitunter den Verdacht einer Schutzbehauptung aufkommen lassen.

Sollte sich im Einzelfall nachweisen lassen, dass der Gehilfe doch die Möglichkeit erkannt und billigend in Kauf genommen hat, dass es sich um Betäubungsmittel i.S. des BtMG handelte, stellen sich die Folgeprobleme, mit denen sich der BGH zu befassen hatte, nicht mehr. Es handelt sich dann objektiv um eine Beihilfe zu einer Straftat nach den §§ 29 ff. BtMG, subjektiv handelt der Gehilfe mit Eventualvorsatz hinsichtlich einer solchen Haupttat. Regelmäßig wird es sich um einen Fall des dolus alternativus handeln, bei dem der Gehilfe die Vorstellung hat, es könne sich entweder um Cannabis oder um Betäubungsmittel handeln, und beide Fälle billigend in Kauf nimmt. Hätte man im hiesigen Fall einen solchen Alternativvorsatz nachweisen können, wäre er also wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu verurteilen gewesen (§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG, § 27 Abs. 1 StGB). Da die versuchte Beihilfe straflos ist, stellte sich dann auch nicht das Problem, ob tateinheitlich entsprechend der Alternativvorstellung eine versuchte Tat nach dem KCanG vorliegt.[9]

1. Nachweisanforderungen

Hinzuweisen ist insoweit auch auf weitere Entscheidungen zur Vorsatzfeststellung bei Betäubungsmitteldelikten. Der BGH hat insbesondere mehrmals ausgesprochen, dass ein Kurier, der sich zum Transport von Betäubungsmitteln bereit erklärt und weder auf die Menge des ihm übergebenen Rauschgifts Einfluss nehmen noch diese Menge überprüfen kann, in der Regel damit rechnen müsse, dass ihm mehr Rauschgift zum Transport übergeben wird, als man ihm offenbart hat. Dies gelte jedenfalls dann, wenn zwischen ihm und seinem Auftraggeber kein persönliches Vertrauensverhältnis besteht. Ist dem Gehilfen bei dieser Sachlage die Menge der Betäubungsmittel gleichgültig, so handelt er nach Auffassung des BGH mit bedingtem Vorsatz bezüglich der tatsächlich transportierten Gesamtmenge.[10] Auch für die Vorsatzfeststellung hinsichtlich der Art des Betäubungsmittels hat die Rechtsprechung in einzelnen Fällen einen eher großzügigen Maßstab anerkannt; jedenfalls sind die Anforderungen nicht strenger als sonst beim dolus eventualis.[11] So hat der BGH etwa die Feststellung unbeanstandet gelassen, dass einem Angeklagten, der sich "seit Jahren in der Drogenszene aufhielt und dort[…]eingebunden war", der Inhalt eines von einem Unbekannten ohne nähere Angaben überreichten Rauschgiftpäckchens letztlich gleichgültig war, er also auch den Transport von Kokain statt Amphetamin billigend in Kauf nahm.[12]

Diese Beurteilung lässt sich indes jedenfalls nicht ohne Weiteres auf die Frage übertragen, ob jemand Vorsatz nur hinsichtlich eines Umgangs mit Cannabis oder auch hinsichtlich eines Umgangs mit Betäubungsmitteln gehabt hat. In den zuvor genannten Konstellationen wirkt sich die Vorstellung des Beteiligten über Art und Menge der Betäubungsmittel vorrangig auf die Strafzumessung und allenfalls noch auf das Vorliegen von Qualifikationen aus. Nach der gesetzgeberischen Entscheidung, den illegalen Umgang mit Cannabis nicht mehr dem BtMG zu unterstellen, sondern ihn abschließend im KCanG zu regeln, entscheidet die Vorstellung über die Art der Betäubungsmittel nun aber regelmäßig darüber, ob die deutlich milderen Strafrahmen (oder sogar Straffreiheit) nach dem KCanG eingreifen. Das spricht einerseits dafür, die Einlassung, man sei nur von einem Umgang mit Cannabis ausgegangen, einer strengen Plausibilitätskontrolle zu unterziehen. Andererseits ist der Rechtsanwender wegen der tatbestandlichen Trennung von Cannabis- und Betäubungsmitteldelikten stärker dazu angehalten, die Reichweite des Vorsatzes klar zu bestimmen und in der Beweiswürdigung überzeugend darzulegen. Letzteres gilt umso

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mehr, als der vom BGH in den vorgenannten Entscheidungen implizit bemühte Erfahrungssatz, dass ein Drogenkurier regelmäßig von der Unzuverlässigkeit seiner Auftraggeber und einer größeren Tatdimension ausgehen müsse, schon für sich genommen an der Grenze zu einer unzulässigen normativ-kategorisierenden Vorsatzbetrachtung[13] liegt.

Denkbar wären ferner Einschränkungen auf der voluntativen Seite auf Grund der neuen gesetzgeberischen Bewertung von Cannabis: Jedenfalls bei Akteuren, die nicht "in die Drogenszene eingebunden" sind, könnte durchaus zu plausibilisieren sein, dass sie nur einen Umgang mit dem nunmehr teilweise legalen Cannabis in Kauf nehmen. Allerdings erscheinen solche Aussagen unglaubhaft, solange der Umgang mit Cannabis weiterhin überwiegend in der Hand des organisierten Betäubungsmittelhandels liegt. Insoweit wird man auch die Ergebnisse aus den geplanten Evaluationen des KCanG zu berücksichtigen haben. Ein erster Zwischenbericht zu den Auswirkungen auf die cannabisbezogene organisierte Kriminalität soll zum 1.4.2026 vorliegen (s. § 43 Abs. 2 S. 2 KCanG).

Klarzustellen ist schließlich noch, dass keine Fahrlässigkeitstat vorliegt. Zwar ist das fahrlässige Handeltreiben mit Betäubungsmitteln nach § 29 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 4 BtMG strafbar, nach allgemeinen Grundsätzen jedoch nicht die fahrlässige Beihilfe dazu. Die Tätigkeit des Angeklagten stellt sich als bloße Unterstützungshandlung zu einem Transport dar, die – ähnlich wie die Transportleistung selbst – den Anforderungen der Rechtsprechung an ein täterschaftliches Handeltreiben nicht genügt.[14]

2. Durchentscheidung durch den BGH

Vor diesem Hintergrund erscheint es – auch ohne die genauen tatgerichtlichen Feststellungen zu kennen – nachvollziehbar, dass der BGH die täterbegünstigende Annahme, der Angeklagte sei nur von einem Handeltreiben mit Cannabis ausgegangen, nicht hinterfragt. Doch wirft der Irrtum über die betroffene Betäubungsmittelart unter der neuen Rechtslage ggf. zusätzliche entscheidungserhebliche Fragen auf. Deshalb ist fraglich, ob der BGH den Schuldspruch selbst korrigieren durfte (§ 354a StPO i.V.m. § 354 Abs. 1 StPO analog) oder ob er die Sache nach § 354a i.V.m. § 354 Abs. 2 oder 3 StPO hätte zurückverweisen müssen. Letzteres ist geboten, wenn nach einer konkreten Betrachtungsweise nicht auszuschließen ist, dass sich die Gesetzesänderung auf die tatrichterliche Entscheidung ausgewirkt hätte.[15] Nach der alten Rechtslage dürfte die Vorstellung des Gehilfen zur Betäubungsmittelart allenfalls für die Strafzumessung relevant gewesen sein. Daher kommt in Betracht, dass die tatgerichtlichen Feststellungen zu der jetzt ungleich wichtigeren Vorsatzfrage anders hätten ausfallen können und dass unter den neuen Vorzeichen ein bedingter Vorsatz auch hinsichtlich anderer Betäubungsmittel zu bejahen sein könnte.[16]

Doch selbst wenn nach den Feststellungen ausschließlich eine Beihilfe zum Handeltreiben mit Cannabis in Betracht kam, ist durchaus fragwürdig, ob der BGH hier analog § 354a Abs. 1 StPO einfach durch Auswechselung der Strafvorschrift den Schuldspruch berichtigen durfte. Denn die Vorschriften des BtMG und die des KCanG stehen – wie noch unter II. zu zeigen sein wird – nicht in einem Stufenverhältnis (wie etwa Grunddelikt und Qualifikation). Auch handelt es sich nicht um eine eher wenig bedeutende Änderung der rechtlichen Einordnung (wie etwa zwischen Sachbetrug und Trickdiebstahl), sondern es besteht allenfalls eine "tatbestandliche Verwandtschaft" bei freilich erheblich unterschiedlichem Unrechtsgehalt. Immerhin geht die "Herabstufung" des Vorwurfs zur Beihilfe zu einer KCanG-Tat zugunsten des Angeklagten. Insoweit ergeben sich lediglich die allgemeinen methodischen Bedenken gegen Schuldspruchberichtigungen analog § 354 Abs. 1 StPO.[17] Ergänzend ist anzumerken, dass auch die typisch erscheinende knappe Selbstversicherung des BGH, § 265 Abs. 1 StPO stehe einer Schuldspruchänderung nicht entgegen, "weil sich der Angeklagte nicht wirksamer als geschehen hätte verteidigen können", im Licht der hier zu unterbreitenden inhaltlichen Anmerkungen doch allzu floskelhaft wirkt.[18]

II. Unbeachtliche Irrtümer über einen zum gesetzlichen Tatbestand gehörenden Umstand?

Da der BGH keinen Vorsatz für Beihilfehandlungen zu einem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln erkennt, stellt sich die Frage, wie sich die Inkongruenz von objektivem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln und subjektiver Vorstellung von einem Handeltreiben mit Cannabis auswirkt. Der BGH hält sie für unbeachtlich: Wenn dem Gehilfen eine aktuelle Vorstellung davon fehlt, dass die Haupttat ein Handeltreiben mit Betäubungsmitteln darstellt, soll er entsprechend seiner subjektiven Vorstellung, dass er Beihilfe zu einem Handeltreiben mit Cannabis leistet, zu bestrafen sein. Wäre der Fall ohne den Einfluss des KCanG zu beurteilen gewesen, hätte sich weiter eine Beihilfestrafbarkeit nach BtMG ergeben, weil § 16 Abs. 1 S. 1 StGB nicht zur Anwendung kommen soll. Unter Berücksichtigung des KCanG soll lediglich über § 2 Abs. 3 StGB die Verlagerung auf das KCanG eintreten.

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Die Tragweite dieser Thesen ist bemerkenswert: Der 1. Strafsenat hält es offenbar für recht unproblematisch, das mangelnde Vorstellungsbild von einer bestimmten, objektiv vorliegenden Tat durch das Vorstellungsbild von einer anderen, imaginierten Tat zu ersetzen. All dies dient dazu, die unerwünschte Folge zu vermeiden, dass der Gehilfe sonst wegen der Straflosigkeit einer versuchten Beihilfe freizusprechen gewesen wäre.

Diese Mosaikbetrachtung begründet der BGH ausgehend von seinem allgemeinen Maßstab zum Gehilfenvorsatz: Zwar müsse der Gehilfe Vorsatz hinsichtlich der Vollendung einer vorsätzlich begangenen Haupttat aufweisen. An die Konkretisierung seines Vorstellungsbildes seien aber regelmäßig geringere Anforderungen zu stellen als bei der Anstiftung. Denn der Gehilfe müsse keine bestimmte Tat anstreben, sondern erbringe nur einen losgelösten Beitrag, von dem er lediglich erkennen und billigend in Kauf nehmen müsse, dass dieser Beitrag sich als unterstützender Bestandteil in einer Straftat manifestieren wird. Es genüge daher, wenn der Gehilfe "die wesentlichen Merkmale der Haupttat, insbesondere ihre Unrechts- und Angriffsrichtung, erkennt". Deshalb lasse auch eine "andere rechtliche Einordnung" der Tat durch den Gehilfen seinen Vorsatz unberührt, solange er sich nicht eine grundsätzlich andere Tat vorstellt. Zwischen vorgestellter und tatsächlich begangener Tat müsse mithin eine "tatbestandliche Verwandtschaft" bestehen.[19]

1. "Tatbestandliche Verwandtschaft" als Kriterium?

Das zentrale Kriterium für die Frage, ob eine Abweichung der tatsächlich begangenen Haupttat von der Vorstellung des Gehilfen dessen Vorsatz ausschließt, soll sonach die "tatbestandliche Verwandtschaft" zwischen der vorgestellten und der begangenen Haupttat sein.

Der 1. Strafsenat begründet dies mit der etwas irreführenden Formulierung, dass auch eine andere "rechtliche Einordnung der Tat" durch den Gehilfen seinen Vorsatz unberührt lasse. Dass die rechtliche Bewertung des Sachverhalts für den Tatbestandsvorsatz jenseits einzelner normativer Tatbestandsmerkmale irrelevant ist, trifft wegen § 17 StGB selbstverständlich zu. Der BGH meint hier aber nicht diesen trivialen Grundsatz, sondern vielmehr, dass auch ein Vorsatz, der sich auf einen anderen Sachverhalt bezieht, ausreicht, solange vorgestellter und tatsächlicher Sachverhalt rechtlich ähnlich zu bewerten sind. Damit entfernt er sich schon weiter von der gesetzlichen Ausgangslage der §§ 16 Abs. 1 S. 1, 27 Abs. 1 StGB. Danach muss der Gehilfe nämlich zumindest im Ausgangspunkt die Verwirklichung eines Sachverhalts in seine Vorstellung aufnehmen, der unter den jeweiligen Tatbestand fällt.

Gerade weil die Beihilfe auch tatferne Förderungshandlungen umfassen kann, stellt sich aber die Frage, wie weit sich die Vorstellung des Gehilfen von der tatsächlich begangenen Haupttat entfernen darf. Das StGB enthält dafür im Kern zwei Leitlinien: Zum einen ist die Teilnahme nach den §§ 26 ff. StGB (limitiert) akzessorisch konzipiert. Der Teilnehmer muss deshalb objektiv wie subjektiv an einer bestimmten gesetzlich ausgeprägten Haupttat und nicht nur an irgendeinem strafbaren Verhalten mitwirken. Auch der 1. Strafsenat erkennt diese Prämisse (verbal) an, indem er impliziert, dass der Vorsatz entfällt, wenn sich der Gehilfe eine "grundsätzlich andere Tat" vorstellt.[20] Zum anderen ist die versuchte Beihilfe im Gegenschluss aus § 30 Abs. 1 StGB straflos.

Ausgehend von diesen beiden gesetzgeberischen Grundentscheidungen ist zwischen mehreren Fallgruppen zu unterscheiden:

a) Irrtum über Ausführungsmodalitäten innerhalb eines Tatbestandes

Verwirklicht der Haupttäter lediglich eine andere Ausführungsmodalität innerhalb eines Tatbestandes, der mehrere Varianten aufweist, ist die Abweichung regelmäßig unbeachtlich, weil der Gesetzgeber selbst eine Grundlage für eine verallgemeinernde Bewertung zur Verfügung stellt, indem er verschiedene nach dem Gesetz gleich bewertete Tatmodalitäten nebeneinanderstellt.[21] Beispielsweise macht sich wegen Beihilfe zum Hausfriedensbruch strafbar, wer davon ausgeht, einen Täter beim widerrechtlichen Eindringen in eine Wohnung zu unterstützen, auch wenn es sich tatsächlich um einen Geschäftsraum handelt.[22]

Wie weit der Kreis der austauschbaren Ausführungsmodalitäten zu ziehen ist, kann im Einzelfall fraglich sein. So ist etwa bei langen Tatbestandskatalogen des Nebenstrafrechts wie in § 34 Abs. 1 KCanG zweifelhaft, ob alle Begehungsmodalitäten derart vergleichbar sind, dass eine Inkongruenz von Teilnehmervorstellung und tatsächlich begangener Haupttat unbeachtlich ist. Im Fall des § 34 KCanG zeigt sich dies auch daran, dass die dort genannten Tatvarianten zwar den gleichen Strafrahmen aufweisen, Versuchsstrafbarkeit, Regelbeispiele für besonders schwere Fälle, Qualifikationen und Fahrlässigkeitsstrafbarkeit jedoch wiederum differenzierend an verschiedene Varianten des Abs. 1 anknüpfen (§ 34 Abs. 2 bis 5 KCanG). Phänomenologisch und psychologisch dürften sich zudem etwa eine Beihilfe zum illegalen Anbau und eine Beihilfe zum Verabreichen von Cannabis (§ 34 Abs. 1 Nr. 2 bzw. Nr. 9 KCanG) derart unterscheiden, dass man ihnen keinen vergleichbaren Unrechtsgehalt beimessen kann und eine Abweichung zwischen Teilnehmervorstellung und Haupttat beachtlich sein muss.[23]

An dieser Stelle kommt es darauf allerdings auch nicht an, da das Handeltreiben mit Cannabis und das Handeltreiben mit Betäubungsmitteln schon mangels gemeinsamer Regelung keine austauschbaren Tatvarianten sind.

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b) Irrtum innerhalb von Stufenverhältnissen

Ein weiterer weitgehend anerkannter Fall, in dem ein Exzess des Haupttäters nicht zur Straflosigkeit des Gehilfen führt, ist der, dass zwischen vorgestellter und tatsächlich begangener Tat ein Stufenverhältnis besteht. Wenn der vom Haupttäter verwirklichte Tatbestand ein plus oder ein minus zu dem vom Gehilfenvorsatz umfassten Tatbestand darstellt, ist wegen Beihilfe zu dem weniger schweren Delikt zu bestrafen.[24] Wer beispielsweise einem Täter eine Waffe verschafft und davon ausgeht, dass diese zu einem Diebstahl mit Waffen (§ 244 Abs. 1 Nr. 1 lit. a Var. 1 StGB) verwendet werden soll, macht sich wegen Beihilfe zum Diebstahl mit Waffen strafbar, wenn der Täter tatsächlich einen schweren Raub (§ 250 Abs. 1 Nr. 1 lit. a Var. 1 StGB) begeht.[25]

Ein solches Stufenverhältnis kann jedenfalls logischer Art sein, d.h. im Verhältnis von Grunddelikt und Qualifikation bzw. Privilegierung. Auf Grundlage der Rechtsprechung, nach der § 249 Abs. 1 StGB nur ein Spezialfall von §§ 253 Abs. 1, 255 StGB ist, liegt hierin bereits die Lösung für den Fall, dass der Gehilfe einen Raub zu fördern meint, tatsächlich aber eine räuberische Erpressung vorliegt.[26] Nicht vollständig geklärt scheint hingegen, ob auch die aus der Dogmatik des Zweifelssatzes bekannte Fallgruppe des normativ-ethischen Stufenverhältnisses umfasst ist, bei der zwar kein Spezialitätsverhältnis besteht, aber doch quantitativ abgestufte Unrechtsalternativen vorliegen.[27] Dies betrifft etwa zusammengesetzte Tatbestände wie das oben genannte Beispiel von Diebstahl und Raub[28] sowie als Auffangtatbestände konzipierte Normen wie § 323a StGB[29].

Vor diesem Hintergrund müsste man sich fragen, ob zwischen den Strafvorschriften des BtMG und denen des KCanG ein solches Stufenverhältnis besteht. Lichtenthäler meint, dass der 1. Strafsenat implizit ein solches Stufenverhältnis konstruiere. Es verbiete sich aber mit Blick auf das Bestimmtheitsgebot, Cannabis wie ein minus zu einem Betäubungsmittel zu behandeln. Zwar ließe sich der Fall nach seiner Meinung über § 16 Abs. 2 StGB lösen, wenn der Gesetzgeber die Strafvorschriften zum Umgang mit Cannabis als Privilegierung im BtMG ausgestaltet hätte. Da dies aber nicht der Fall sei, laufe die Ansicht des 1. Strafsenates auf eine täterbelastende analoge Anwendung von § 16 Abs. 2 StGB hinaus.[30]

Diese Kritik trifft wegen der gesetzgeberischen Konzeption, Cannabis einem Sonderregime zu unterwerfen (näher dazu unter II. 2.), in der Sache zu. Indes ergeben sich aus dem Beschluss weder terminologisch noch inhaltlich Anhaltspunkte dafür, dass der 1. Strafsenat das Bestehen eines Stufenverhältnisses behauptet oder impliziert. Er spricht lediglich von "tatbestandlicher Verwandtschaft" und verwendet damit ein weniger voraussetzungsreiches Kriterium. Seine Begründung verweist auch nicht auf ein logisches oder normatives Verhältnis zwischen KCanG und BtMG, sondern vor allem auf Übereinstimmungen in Gesetzeszweck und Regelungstechnik.[31] Zur Begründung eines Stufenverhältnisses wäre dies von vornherein untauglich, sodass man dem BGH eine entsprechende These schwerlich zuschreiben kann. Richtig an der Kritik bleibt gleichwohl, dass der BGH für seine Position keine gesetzliche Anknüpfung in § 16 StGB vorweisen kann. Es liegt jedoch eher eine teleologische Reduktion des § 16 Abs. 1 S. 1 StGB vor als eine analoge Anwendung des § 16 Abs. 2 StGB.

c) Irrtum im Rahmen einer "tatbestandlichen Verwandtschaft"?

Auf der Linie des BGH soll nun aber sogar ein Irrtum unbeachtlich bleiben können, wenn sich die Vorstellungen im Rahmen einer sog. tatbestandlichen Verwandtschaft bewegen. Dass gerade bei der Entscheidung über eine Kriminalisierung auch eine vergleichende Betrachtung erforderlich ist, welche innerhalb möglicher Deliktsfamilien eine systematische Betrachtung nahelegt, ist zwar eine anziehende Vorstellung.[32] Es ist aber zu zeigen, dass in einem strafausdehnenden materiell-rechtlichen Rückgriff auf eine Deliktsverwandtschaft kein Segen liegt:

aa) Rechtsprechungsentwicklung

Den Begriff der "tatbestandlichen Verwandtschaft" hat der BGH, soweit ersichtlich, erstmals in einer Entscheidung von 2014 verwendet. Der 3. Strafsenat ließ in diesem Beschluss eine Verurteilung wegen Beihilfe zur vorsätzlichen unerlaubten gewerbsmäßigen Ausfuhr (§ 18 AWG n.F.) von Spezialventilen für das iranische Nuklearprogramm unbeanstandet. In diesem Fall hatte das Bundesamt für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle (BAFA) den Haupttäter auf Genehmigungs- und Unterrichtungspflichten hingewiesen,

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woraufhin dieser durch unwahre Angaben einen Nullbescheid erwirkte, nach dem die beantragte Ausfuhr nicht genehmigungspflichtig sei. Den Gehilfen war unbekannt, dass es eine Unterrichtung gegeben hatte und der Haupttäter schon deshalb einer Ausfuhrgenehmigung bedurfte. Sie wussten jedoch, dass die Ausfuhr der Ventile verboten war, eine Genehmigung bei Kenntnis des wahren Sachverhalts niemals erteilt worden wäre und der Haupttäter seinen Mitwirkungspflichten als Ausführer vorsätzlich zuwiderhandelte. Der BGH hielt diese Verstöße für tatbestandlich dergestalt miteinander verwandt, dass die Abweichungen zwischen der Gehilfenvorstellung und der Haupttat unbeachtlich seien.[33]

In einer Entscheidung von 2023 hat der 2. Strafsenat hingegen eine "tatbestandliche Verwandtschaft" abgelehnt. Hier war der Gehilfe davon ausgegangen, die Begehung eines Mehrwertsteuerbetrugs hinsichtlich einer Holzladung zu unterstützen, in Wahrheit waren aber große Mengen an Betäubungsmitteln in der Ladung versteckt.[34] Eine Strafbarkeit wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge scheiterte am fehlenden Vorsatz bezüglich der Haupttat; die versuchte Beihilfe zum Mehrwertsteuerbetrug war straflos.

Die Judikatur zur "tatbestandlichen Verwandtschaft" zwischen vorgestellter und begangener Haupttat ist damit bisher vereinzelt geblieben. Bereits zuvor hatte die Rechtsprechung jedoch in der Sache ähnliche Kriterien angewandt, ohne von einer "tatbestandlichen Verwandtschaft" zu sprechen. Zentral ist in diesen Entscheidungen vielmehr die – auch in den jüngeren Entscheidungen zur "tatbestandlichen Verwandtschaft" aufgegriffene – These, dass Haupttäter und Gehilfe die Haupttat rechtlich nicht gleich einordnen müssten. Diese geht zurück auf die Entscheidung RGSt 67, 343. Im zugrundeliegenden Fall hatte der Gehilfe dem Täter einen Revolver zur "Ausführung eines rechtswidrigen Angriffs gegen fremdes Vermögen" ausgehändigt, aber nicht damit gerechnet, dass der Täter damit einen Raub oder eine räuberische Erpressung versuchen würde. Das RG bestätigte die Verurteilung wegen Beihilfe zum versuchten schweren Diebstahl. Es komme nicht darauf an, "ob die Haupttat ihrer rechtlichen Beurteilung nach dieselbe ist, die sich der Hilfeleistende vorstellt; sie muss sich nur in ihrem äußeren Verlauf im wesentlichen[sic]mit der decken, deren Begehung der Gehilfe fördern will; sie darf nicht ihrem Wesen nach eine andere sein". Daneben stellt das RG aber auch vertiefende Erwägungen zum systematischen (Stufen‑)Verhältnis von Raub und Diebstahl an und rekurriert nicht allein auf eine "Verwandtschaft".[35]

Diese Linie hat der 5. Strafsenat des BGH in einem Urteil von 1957 weitergeführt.[36] Er erklärte, dass wegen Beihilfe zum Betrug strafbar sei, wer in der Vorstellung, einen Betrug zu fördern, zu einer Erpressung Hilfe leistet, jedenfalls wenn die Drohung des Haupttäters auf einer Täuschung beruht. Der Senat argumentierte hier, dass die Täuschung zwar hinsichtlich der Strafbarkeit des Haupttäters in der Drohung aufgehe, sodass allein eine Erpressung und nicht zugleich ein Betrug vorliege. Sehe man von der Drohung ab, bleibe aber die Täuschung und damit ein Betrug übrig. Zudem sei dieser mit geringerer Strafe bedroht als die Erpressung.[37]

In einer späteren Entscheidung verzichtete der 1. Strafsenat auf derartige Begründungen gänzlich und stellte schlicht fest, dass etwa Raub und räuberische Erpressung "keine grundsätzlich anderen Taten" seien.[38] Auch jüngst hat der 2. Strafsenat den Umstand eng beieinander liegender Sachverhalte auf der Grenzlinie zwischen Diebstahl und Betrug ohne nähere Erläuterung ins Feld geführt.[39]

Schließlich hatte der 3. Strafsenat 2011 einen Fall zu entscheiden, in dem der Haupttäter einen Betrug zum Nachteil eines Telefonnetzanbieters beging, indem er mit diesem einen "Voice-Reseller-Vertrag" über einen lediglich geringfügigen Bezug von Telefonnetzkapazitäten abschloss, um zu einem späteren Zeitpunkt den Bezug von Kapazitäten innerhalb kurzer Zeit deutlich über den vertraglich vereinbarten Umfang hinaus zu erhöhen und die so (vertragswidrig) erlangten Netzkapazitäten an andere Telekommunikationsanbieter zu veräußern. Der 3. Strafsenat entschied, dass der Vorsatz bezüglich einer Beihilfe zu diesem Betrug schon dadurch gegeben sei, dass der Gehilfe es jedenfalls für wahrscheinlich hielt, dass der Leistungserbringer durch täuschende oder in sonstiger Weise strafbare Einflussnahme zur unentgeltlichen Freigabe der Leitungskapazitäten veranlasst werden sollte. Obiter hielt er weiterhin fest, dass selbst eine andere rechtliche Einordnung der Haupttat – etwa als Untreue – unschädlich wäre, sofern es sich nicht um eine grundsätzlich andere Tat handele.[40]

bb) Meinungsstand im Schrifttum

Der Meinungsstand im Schrifttum ist uneinheitlich. Zum Teil werden eher weite, der Rechtsprechung ähnliche Auffassungen vertreten. So wurde insbesondere in der älteren Literatur vorgeschlagen, die Grundsätze der Wahlfeststellung anzuwenden, also darauf abzustellen, ob vorgestellte und begangene Haupttat rechtsethisch und psychologisch vergleichbar sind.[41] Montenbruck will in solchen Fällen einen "außergesetzlichen Tatbestand" konstruieren und

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etwa den Beteiligten, der von einem Diebstahl statt einer Hehlerei ausgeht, wegen Beihilfe an dem "Überführen eines fremden Gegenstandes in das eigene Vermögen (durch Ansichbringen)" bestrafen.[42]

Viele Autoren stellen indes höhere Anforderungen und gehen davon aus, dass der Gehilfenvorsatz grundsätzlich entfalle, wenn der Haupttäter einen anderen Tatbestand verwirklicht als den, den der Gehilfe sich vorgestellt hat. Ausnahmen werden dann nur für den Fall eines dolus alternativus (s. unter I.) oder für bloße Irrtümer über Tatvarianten (s. unter II. 1. a) und außertatbestandliche Modalitäten anerkannt.[43] Hinter dieser engeren Auffassung steht letztlich die These, dass sich der Gehilfenvorsatz – ebenso wie der des Täters – immer nur auf einen bestimmten Tatbestand beziehen könne.[44] Ingelfinger kommt in einer monographischen Untersuchung des Problems zum selben Ergebnis und fordert eine Kenntnis des Gehilfen vom Tatbestand der Haupttat oder zumindest einen Alternativvorsatz.[45] Er hält zwar Abweichungen bei "tatbestandlichem Näheverhältnis" für unbeachtlich, verlangt für ein solches Näheverhältnis jedoch, dass die Tatbestände so nahe beieinander liegen, dass der Gesetzgeber sie auch durch ein allgemeineres Gesetz hätte zusammenfassen können, und dass eine Verwandtschaft in Unrechtsart und -schwere vorliegt.[46]

Schließlich differenzieren einige Autoren danach, wie konkret das Vorstellungsbild des Gehilfen ist. In Anlehnung an die Behandlung von Irrtümern über den Kausalverlauf soll der Vorsatz entfallen, wenn der Gehilfe sich die Verwirklichung eines konkreten Tatbestandes vorstellt und der Täter einen anderen verwirklicht. Habe der Gehilfe hingegen nur eine allgemeine Vorstellung zum Ergebnis der Tat, etwa wenn er dem Täter bei der gewaltsamen Beschaffung eines Gegenstandes helfen will, handele er hinsichtlich der Haupttat unabhängig von den genau verwirklichten Tatbeständen vorsätzlich.[47]

cc) Stellungnahme

(1) Entfernung vom gesetzlichen Ausgangspunkt – Sprung vom allgemeinen Maßstab auf die Behandlung von Exzessfällen

Wie bereits erwähnt, muss sich die Lösung für das Problem des Täterexzesses an der Regelung des § 16 Abs. 1 S. 1 StGB orientieren und dabei gleichermaßen die Akzessorietät der Teilnahme und die Straflosigkeit der versuchten Beihilfe berücksichtigen. Ausgangspunkt ist also, ebenso wie bei allen anderen Vorsatzdelikten, dass § 16 Abs. 1 S. 1 StGB Kenntnis von allen Umständen verlangt, die zum gesetzlichen Tatbestand gehören. § 27 Abs. 1 StGB unterstreicht dies, indem er voraussetzt, dass der Gehilfe vorsätzlich einem anderen zu dessen vorsätzlich begangener rechtswidriger Tat Hilfe geleistet hat. Der Vorsatz des Teilnehmers muss sich also auf das Vorliegen einer vorsätzlichen, rechtswidrigen Haupttat erstrecken und – nicht anders als bei einem Täter – mit der objektiven Sachlage kongruent sein.[48] Der Vorsatz muss zwar grundsätzlich nicht außertatbestandliche Umstände umfassen, der Gehilfe braucht also nicht genau zu wissen, von wem, an wem, wann, wo und wie die Haupttat begangen wird. Er muss aber mindestens in seinen Vorsatz aufgenommen haben, dass der Haupttäter einen Sachverhalt verwirklicht, der einem Straftatbestand unterfällt, und welcher dies ist bzw. welche es sein können.[49] Denn zum einen setzt auch das Teilnahmeunrecht eine Kongruenz von objektivem und subjektivem Tatbestand voraus.[50] Zum anderen ist der Bezug auf die Haupttat in den §§ 26 f. StGB materiell-rechtlicher Art,[51] sodass er als spezifisch-tatbestandsbezogene Verweisung zu verstehen ist.[52]

Aus § 16 Abs. 1 S. 1 StGB lässt sich deshalb nicht bruchlos ableiten, dass es bei "tatbestandlicher Verwandtschaft" unbeachtlich wäre, wenn ein Täter eine andere als die vom Gehilfen in seinen Vorsatz aufgenommene Tat begeht.[53] Vielmehr handelt es sich um eine täterbelastende teleologische Reduktion des § 16 Abs. 1 S. 1 StGB, wenn man das Vorsatzerfordernis aus teleologischen und anderen materiellen Gründen der Kriminalpolitik auf bestimmte Teile des gesetzlichen Tatbestandes beschränkt, ohne dass die Normwortlaute hierfür eine Grundlage eröffnen. Man gibt – hier für BtMG und KCanG – schlicht das Erfordernis auf, dass ein Vorsatz festgestellt werden muss, der die objektiv verwirklichte gesetzliche Tat selbst noch betrifft und verabschiedet sich zur Vermeidung unerwünschter Ergebnisse von der gesetzlich geforderten Kongruenz von Tat und Vorsatz.

Es erstaunt deshalb nicht, dass sich der BGH der notwendigen Begründung, wie das Kriterium der "tatbestandlichen Verwandtschaft" in die tatbestandsbezogenen Anforderungen des § 16 Abs. 1 S. 1 StGB und die sich daraus ergebende Vorsatz- und Irrtumsdogmatik passen soll, entzieht. Stattdessen sucht er das Kriterium aus dem

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Maßstab zur Bestimmtheit des Gehilfenvorsatzes herzuleiten, ohne die Bezüge zwischen §§ 27 Abs. 1 und 16 Abs. 1 S. 1 StGB zu sehen bzw. offenzulegen.[54] Aus dem Grundsatz, dass der Gehilfe nicht in gleichem Maße wie ein Täter oder Anstifter die tatindividualisierenden Umstände kennen muss, will er so die Unbeachtlichkeit bestimmter Täterexzesse folgern.

Insoweit ist zunächst klarzustellen, dass die Frage nach der Bestimmtheit des Gehilfenvorsatzes und die Frage nach der Tatbestandskongruenz verschiedene Probleme betreffen. Die erste Frage betrifft vor allem die außertatbestandlichen Umstände, welche die Tat individualisieren (Zeit, Ort etc.). In dieser Hinsicht legt man überwiegend einen angemessen großzügigen Blick auf die näheren Umstände eines vom Täter verwirklichten Sachverhalts, der einen konkreten gesetzlichen Tatbestand erfüllt, zugrunde. Die zweite Frage betrifft hingegen Umstände, die zum gesetzlichen Tatbestand gehören bzw. schon eine Mindestvorstellung von allen gesetzlichen Tatmerkmalen absichern sollen und infolge § 16 Abs. 1 S. 1 StGB absichern müssen. Der Rückgriff auf die geringeren Individualisierungsanforderungen hilft deshalb nicht weiter, wenn die Abweichung nicht außertatbestandliche Umstände betrifft, sondern Umstände, die den gesetzlichen Tatbestand erst verwirklichen.[55] Für letztere gilt § 16 Abs. 1 S. 1 StGB, sodass sich der Gehilfenvorsatz auf sie erstrecken muss. Dass das Tatobjekt Cannabis bzw. ein Betäubungsmittel sein muss, ist Tatbestandsmerkmal des § 34 KCanG bzw. der §§ 29 ff. BtMG. Bislang ist es zwar ein unbeachtlicher error in obiecto, wenn der Haupttäter mit einem anderen Betäubungsmittel Handel treibt, als der Gehilfe dachte.[56] Nun aber wird die Grenzlinie zwischen § 34 KCanG und §§ 29 ff. BtMG dadurch bestimmt, ob es sich um Cannabis oder um ein Betäubungsmittel handelt. Dem Vorsatz – auch dem des "tatfernen" Gehilfen – kommt daher umso mehr eine tatbestandsbezogene Begrenzungsfunktion für die subjektive Zurechenbarkeit von Taterfolgen zu.[57]

Einzig eine solche Sicht der Dinge ist zudem in der Lage, die Straflosigkeit der versuchten Beihilfe zu achten. Auch die Rechtsprechung hat diese Grundentscheidung in der Vergangenheit zu Recht herangezogen, um eine restriktive Handhabung des § 27 StGB zu begründen. So hat etwa der 5. Strafsenat festgestellt, dass die Zusage eines im Ergebnis nutzlosen Gehilfenbeitrags nicht in eine psychische Beihilfe umgedeutet werden darf, um die Straflosigkeit der versuchten Beihilfe zu umgehen.[58] Die Straflosigkeit der versuchten Beihilfe bzw. die systematische Einbeziehung der Grenzen des § 30 StGB verbieten in diesem Sinne nicht nur formal, unvollendete Hilfeleistungshandlungen über §§ 22, 23 Abs. 1 StGB für strafbar zu erklären, sondern sie verbieten auch, ein Hilfeleisten zu einer imaginären Tat als vollendete Beihilfe zu deklarieren. Das gilt auch dann, wenn der Haupttäter ohne Wissen des Gehilfen einen anderen Tatbestand verwirklicht, der weder eine andere Tatvariante beschreibt noch in einem Stufenverhältnis zu dem vom Gehilfen vorgestellten steht, ja nicht einmal einen vergleichbaren Unrechtsgehalt hat (hierzu unter II. 2.). Insoweit ist nochmals darauf hinzuweisen, dass der Haupttäter auch nach neuer Rechtslage ein Handeltreiben mit Cannabis weder vollendet noch versucht hatte. Es fehlte also an der Haupttat, auf die sich der Vorsatz des hilfeleistenden Angeklagten bezog. Fügt man nun mosaikartig die verwirklichte, aber vom Gehilfenvorsatz nicht umfasste Haupttat und die Vorstellung des Gehilfen von einer anderen Tat zu einer vollendeten Beihilfe zusammen, unterläuft man die Straflosigkeit der versuchten Beihilfe.

(2) Unbestimmtheit des Begriffs und Tendenz zum Topos

Hinzu kommt, dass die "tatbestandliche Verwandtschaft" ein im Grunde aus der Luft gegriffener Terminus ist, wie sich bereits bei der Analyse der Rechtsprechungsentwicklung und der Herleitung aus den allgemeinen Maßstäben für den Gehilfenvorsatz gezeigt hat. Zwar lässt er sich inhaltlich zum Teil auf frühere Entscheidungen und Ansätze des Schrifttums wie den früher vorgeschlagenen Rückgriff auf die Grundsätze der Wahlfeststellung zurückführen. Begrifflich greift der BGH[59] auf Joecks[60] zurück, der wiederum auf Montenbruck[61] verweist. Beide verwenden den Begriff "tatbestandliche Verwandtschaft" allerdings nicht als Lösungsmaßstab, sondern nur als Stichwort zur Beschreibung der Problemkonstellation, dass sich der vom Gehilfen vorgestellte und der tatsächlich verwirklichte Tatbestand ähneln, sie aber weder in einem Varianten- noch einem Stufenverhältnis stehen.[62]

Die Rechtsprechung hingegen reduziert mit ihrem Kriterium diese schwierige Entscheidung auf ein griffiges und flexibel anwendbares Schlagwort. Inzwischen scheint der BGH den Begriff – auch wenn er bislang erst in drei Entscheidungen vorkommt – als einen nicht weiter konkretisierungsbedürftigen Topos zu verwenden. Unter welchen Voraussetzungen eine "tatbestandliche Verwandtschaft" nun vorliegen soll, bleibt bei alledem offen. Auch die früheren Entscheidungen, die noch nicht diesen Begriff verwenden, lassen eine Begründung häufig vermissen. Während die Entscheidung BGHSt 11, 66 noch die Argumentation enthielt, dass eine Erpressung durch täuschungsbasierte Drohung im Grunde einen Betrug enthalte, behaupten spätere Entscheidungen schlicht, dass bestimmte Delikte sich grundsätzlich unterscheiden würden oder eben nicht.[63] Es kommt also zu einer bemerkenswerten Verselbständigung einer zu keinem Zeitpunkt in

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ihrer heutigen Reichweite legitimierten Rechtsprechung bzw. Rechtsfigur.

Wenn der BGH nunmehr auch das Handeltreiben mit Cannabis und das Handeltreiben mit Betäubungsmitteln gleichstellt, geht er damit auch noch einmal deutlich über das in der ersten Entscheidung zum AWG[64] erkannte Verwandtschaftsverhältnis hinaus. Zugleich demonstriert er die Gefahr der Ausuferung, die von der Verwendung unklarer Begrifflichkeiten ausgeht (näher zur Anwendung unter II. 2.).

(3) Unklarheit über die Rechtsfolge

Unklar bleibt bei der Lösung des BGH schließlich, nach welchem der "verwandten" Tatbestände der Gehilfe zu bestrafen ist.[65] In der ersten Entscheidung änderte er die Schuldsprüche zu einer "Beihilfe zur gewerbsmäßigen Ausfuhr von Gütern ohne Genehmigung trotz Unterrichtung über deren Verwendung", passte sie also der objektiv verwirklichten Haupttat an, obwohl den Gehilfen kein Vorsatz hinsichtlich der Unterrichtung nachzuweisen war.[66] Nach dieser Lösung wird bei "tatbestandlicher Verwandtschaft" der Irrtum des Gehilfen schlicht für unbeachtlich erklärt. Im aktuellen Beschluss wurde der Gehilfe hingegen "entsprechend seinem Vorstellungsbild" wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Cannabis schuldig gesprochen. Dies begründet der BGH zusätzlich damit, dass es sich um die günstigere Rechtslage nach neuem Recht handele.[67] Diese Anwendung des milderen Gesetzes führt zwar zu einer Kompromisslösung. Dies ändert jedoch nichts daran, dass es auch nach neuem Recht an einem vollendeten oder versuchten Handeltreiben mit Cannabis als Haupttat fehlt. Die Lösung des 1. Strafsenats stellt damit nicht nur eine irreführende und verkürzende Anwendung des Lex-mitior-Grundsatzes dar (dazu noch unter III.). Die Bestrafung "nach neuem Recht entsprechend seinem Vorstellungsbild"[68] offenbart sogar buchstäblich, worum es in der Sache geht: die Pönalisierung einer versuchten Beihilfe.

2. "Tatbestandliche Verwandtschaft" zwischen KCanG und BtMG?

Selbst wenn man vertreten wollte, dass der Ansatz der Rechtsprechung § 16 Abs. 1 S. 1 StGB nicht verletzen würde, wäre zudem zu hinterfragen, ob § 34 KCanG und die §§ 29 ff. BtMG tatsächlich in solcher Weise "verwandt" sind.

a) Bestimmung eines Maßstabs

Da der BGH keine Definition für sein Abgrenzungskriterium angibt, kann hier bloß der Versuch unternommen werden, aus seiner Subsumtion Ansätze zu einem Maßstab zu induzieren. Die beiden ersten Entscheidungen von 2014 und 2023 begründen allerdings auch nicht, warum eine "tatbestandliche Verwandtschaft" vorliegen soll oder nicht,[69] sodass nur der hier besprochene Beschluss als Grundlage dienen kann: Der BGH zieht insoweit folgende Gesichtspunkte heran: (1) Der Umgang mit Cannabis sei bewusst einem anderen Regelungsregime unterworfen worden. (2) Das KCanG sehe im Vergleich zum BtMG deutlich niedrigere Strafrahmen vor. (3) Der Normgeber gehe ausweislich der Gesetzesmaterialien weiterhin davon aus, der Konsum von Cannabis sei grundsätzlich gefährlich, und das KCanG normiere daher wie das BtMG ein allgemeines und umfassendes Umgangsverbot. (4) Der Gesetzgeber habe die Straftatbestände des KCanG denen des BtMG nachgebildet und sich bewusst an die Begrifflichkeiten desselben angelehnt.[70]

Abstrahiert kommt es also offenbar – unter anderem – auf folgende Fragen an: (1) Sind die Tatbestände in ein einheitliches Regelungsregime eingegliedert? (2) Sind die Strafrahmen (und damit die typische Unrechtsschwere) vergleichbar? (3) Beruhen die Strafnormen auf ähnlichen Erwägungen zur Sozialschädlichkeit des pönalisierten Verhaltens und auf ähnlichen Verbotsnormen? (4) Ähneln sich Regelungstechnik und Begrifflichkeiten der Tatbestände?

b) Anwendung des Maßstabs

Auf Grundlage der bisherigen Rechtsprechung zum Verhältnis von KCanG und BtMG liegt die Annahme einer Verwandtschaft nahe. Beispielsweise wendet die – mit guten Gründen viel kritisierte – Rechtsprechung weiterhin den früher für das BtMG bestimmten Grenzwert für die nicht geringe Menge an.[71] Auch in weiteren Entscheidungen betont der BGH die Parallelen zwischen KCanG und BtMG.[72] Im Wesentlichen geht es darum, dass Cannabis- und Betäubungsmitteldelikte das gleiche Rechtsgut schützen und die gleiche Schutzrichtung aufweisen. Ferner betont der BGH Parallelen in der Struktur der Straftatbestände und den Begrifflichkeiten. Außerdem hat sich die laut Gesetzesbegründung "geänderte Risikobewertung"[73] zwar darin niedergeschlagen, dass der Besitz bestimmter Mengen an Cannabis zum Eigenkonsum nunmehr erlaubt ist (§§ 3, 4 KCanG). Außerhalb dieses legalen Bereichs gilt jedoch weiterhin ein allgemeines Umgangsverbot (§ 2 KCanG), das in vergleichbarer Weise zum BtMG strafbewehrt ist (§ 34 KCanG).[74]

Allerdings gibt es auch eine Vielzahl an Argumenten, die gegen eine Vergleichbarkeit der §§ 29 ff. BtMG und des § 34 KCanG sprechen: Die Strafvorschriften zu Cannabis und Betäubungsmitteln sind nicht etwa nur verschiedene Tatbestandsvarianten oder Tatbestände innerhalb eines Gesetzes, sondern sie stehen in separaten Gesetzen. Der Gesetzgeber sieht angesichts der divergierenden Strafrahmen immerhin einen (erheblichen) Unrechts-

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unterschied.[75] Er hat sich eben nicht damit begnügt, den Eigenbesitz und Eigenanbau von Cannabis zu erlauben und es im Übrigen weiterhin den §§ 29 ff. BtMG zu unterstellen,[76] sondern einen dem gesetzgebenden Parlament wichtigen und daher für die Rechtsprechung leitenden Legalisierungs- und Differenzierungsprozess eingeleitet. Dies geht mit einer abweichenden Risikobeurteilung einher, welche die gesamte Gesetzesbegründung durchzieht.[77] Ignoriert man dies – anders als der hier selbst eine Gegenpolitik verfolgende BGH – nicht weitgehend, sind beträchtliche Unterschiede zwischen den Regimen des BtMG und des KCanG schwer zu übersehen.

Ferner ist das Verhältnis von KCanG und BtMG mit den sonst diskutierten Anwendungsfällen der "tatbestandlichen Verwandtschaft" bzw. der "rechtlich unterschiedlichen Einordnung" nur eingeschränkt vergleichbar. Der BGH verweist in der nun vorliegenden Entscheidung auf BGHSt 11, 66 (täuschungsbasierte Erpressung statt Betrug) und BGHR StGB § 27 Abs. 1 Vorsatz 7 (räuberische Erpressung statt Raub). Wie bereits dargestellt (II. 1. c aa), lagen diese Fälle aber anders: Eine Erpressung mittels einer auf Täuschung beruhenden Drohung "enthält" nach der Argumentation des BGH einen Betrug.[78] Im zweiten Fall besteht zumindest nach der Rechtsprechung ein Stufenverhältnis zwischen §§ 249, 255 StGB; doch selbst wenn man von einem Exklusivitätsverhältnis ausgeht, sind räuberische Erpressung und Raub in Unrechtsgehalt und Angriffsrichtung viel eher vergleichbar,[79] als der Umgang mit Cannabis und der mit Betäubungsmitteln es nach neuem Recht sind. Der BGH sprach in diesen Entscheidungen denn auch nicht davon, dass eine "tatbestandliche Verwandtschaft" bestehe und der Teilnehmer "entsprechend seiner Vorstellung" wegen der imaginären Haupttat zu bestrafen sei.

Zudem geht es bei klassischen Fällen der Inkongruenz zwischen Teilnehmervorstellung und Haupttat meist um rechtstechnische Abgrenzungen, etwa zwischen Diebstahl und Betrug oder zwischen Raub und räuberischer Erpressung. Diesen Abgrenzungen liegen zum einen häufig Meinungsstreitigkeiten über die Behandlung von Grenzfällen zugrunde, zumal bei den Vermögensdelikten, zu denen der fragmentarische Charakter des Strafrechts einerseits und das Bedürfnis nach lückenlosem Rechtsgüterschutz andererseits die Debatte bestimmen. Entscheidend dabei ist, dass etwa die Unterscheidung von Trickdiebstahl und Betrug spezielle problematische Grenzfälle betrifft, wohingegen Taten im "Kernbereich" der §§ 242, 263 StGB eindeutig voneinander abgrenzbar sind.[80] Zum anderen wirkt sich in diesen Fällen die Abgrenzung beim Haupttäter zwar auf den Schuldspruch aus, zumeist aber nicht auf die Schwere der Bestrafung. Diebstahl und Betrug, Betrug und Untreue sowie Diebstahl und Hehlerei weisen jeweils die gleichen Strafrahmen auf; bei den §§ 249, 255 StGB ordnet der Gesetzgeber sogar eine Gleichstellung auf Rechtsfolgenseite an. Ein Unterschied ergibt sich allenfalls für Regelbeispiele und Qualifikationstatbestände, die sich etwa bei Diebstahl, Hehlerei und Betrug unterscheiden (§§ 243–244a, 260 f., 263 Abs. 3 und 5 StGB), nicht jedoch bei den Raub- und Erpressungsdelikten (§§ 250 f., 252, 255 StGB) und nur eingeschränkt zwischen Betrug und Untreue (§§ 266 Abs. 2, 263 Abs. 3 StGB). Dahinter steht die Überlegung, dass es nur um eine andere, vergleichbar gefährliche Handlungsmodalität geht, die sich im weiteren Sinne gegen das gleiche Rechtsgut, nämlich das Vermögen, richtet (Beispiel: Betrug statt Trickdiebstahl) – kurzum: dass der Unrechtsgehalt der Delikte regelmäßig vergleichbar ist. In allen diesen Fällen wirkt sich die Abgrenzung beim Haupttäter kaum auf die Unrechtsschwere aus und deshalb soll sich der Gehilfe nicht dadurch entlasten können, dass er seinen Vorsatz nur auf einen von mehreren möglichen Tatbeständen bezogen hat. Im Übrigen dürfte, was eine jüngere Entscheidung des BGH im Kern geltend machen dürfte,[81] oftmals ein Alternativvorsatz bzw. die Einrechnung verschiedener konkreter Sachverhaltsabläufe, etwa bei "Trickdiebstählen" oder "Schockanrufen", die Basis dafür bieten, den Fall schlicht auf tatsächlicher Ebene zu lösen und eine Übernormativierung des Gehilfenvorsatzes zu vermeiden.

 

Die Abgrenzung von KCanG und BtMG erfüllt aber auch diese Vergleichbarkeitsanforderungen nicht: Die Abgrenzung ist nicht umstritten und weist auch keinen problematischen Randbereich auf, sondern ist ganz eindeutig – die Wirkstoffe von Cannabis sind, soweit es dem KCanG oder dem MedCanG unterfällt, keine Betäubungsmittel, sondern aus den Anlagen I bis III zum BtMG ausdrücklich ausgenommen. Das Risiko eines verbotenen Umgangs mit den Substanzen und damit auch der Unrechtsgehalt von Verstößen sind nach der gesetzgeberischen Wertung nicht vergleichbar. Deshalb macht es für das Teilnahmeunrecht – im Gegensatz zu einer Verwechslung von Betrug und Trickdiebstahl oder von Raub und räuberischer Erpressung – sehr wohl einen Unterschied, ob man an einem Handeltreiben mit Cannabis oder an einem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln mitwirkt.

Dass der Gehilfe letztlich für die Unterstützung einer Haupttat verantwortlich gemacht wird, deren Begehung und deren höheren Unrechtsgehalt er nicht in seinen Vorsatz aufgenommen hatte, sucht der BGH zusätzlich mit dem Argument abzusichern, dass "die Anwendung neuen Rechts[…]nach einem Gesamtvergleich auch das für den Angeklagten günstigere Ergebnis" zulasse.[82] Für die Frage, ob eine Abweichung der Haupttat von der Gehilfenvorstellung wegen "tatbestandlicher Verwandtschaft" unbeachtlich ist, kann es darauf jedoch nicht ankommen. Vielmehr

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wirft die Amalgamierung von Vorsatzfragen und Meistbegünstigungsprinzip zusätzliche Zweifel auf, auf die noch einzugehen sein wird (III.).

3. Ergebnis

Im Ergebnis entkernt der 1. Strafsenat mithilfe des außergesetzlichen Merkmals der "tatbestandlichen Verwandtschaft" die Anforderungen des § 16 Abs. 1 S. 1 StGB bei der Teilnahme und unterläuft zugleich die Straflosigkeit der versuchten Beihilfe. Überdies vermag der BGH für sein praeter legem erdachtes Kriterium keine näheren Anforderungen, geschweige denn eine rechtssicher anwendbare Definition anzugeben. Eine "tatbestandliche Verwandtschaft" wird bald bei einer Abweichung in den Tatbestandsvarianten, bald bei Stufenverhältnissen und nun offenbar auch über Tatbestands- und Gesetzesgrenzen hinweg angenommen. Zudem sollen in diesem Rahmen auch Delikte austauschbar sein, denen nach ausdrücklicher Aussage des Gesetzgebers eine unterschiedliche Risikobewertung zugrunde liegt und die sich deshalb im Unrechtsgehalt unterscheiden. Man kann nur konstatieren, dass § 16 Abs. 1 S. 1 StGB für den Vorsatz des Gehilfen allenfalls geringe Gültigkeit besitzt und sogar zu seinen Lasten teleologisch reduziert wird.

III. Meistbegünstigung à la carte?

Kritikwürdig ist die Entscheidung des 1. Strafsenats aber noch in anderer Hinsicht: Nach ihrer Argumentation zur "tatbestandlichen Verwandtschaft" vollzieht der Senat mit seiner Begründung eine spannende Volte hin zum Lex-mitior-Grundsatz, um weiter und nun in den Folgen konzilianter zu untermauern, dass der Teilnehmer sich entsprechend seiner Vorstellung strafbar macht, auch wenn diese von der objektiv gegebenen Haupttat abweicht.[83] Diese Anwendung des Meistbegünstigungsprinzips ist jedoch mit dessen Zwecken nicht vereinbar, verkürzt die Wirkung dieses rechtsstaatlichen Grundsatzes und kann die unzutreffende Anwendung der Vorsatz- und Teilnahmedogmatik auf das neue Recht nicht retten:

1. Unzulässiger Einsatz des § 2 Abs. 3 StGB als Vehikel zu einer Kompromisslösung

Ausgehend vom Standpunkt des BGH ist seine Subsumtion unter § 2 Abs. 3 StGB zunächst anziehend: Da Cannabis und andere Betäubungsmittel nach altem Recht gleichermaßen dem BtMG unterfielen, war die Vorstellung des Gehilfen, es handele sich um Cannabis, ein im Rahmen der § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG, §§ 27 Abs. 1, 16 Abs. 1 S. 1 StGB außertatbestandlicher Irrtum und ließ damit den Vorsatz hinsichtlich der Haupttat unberührt. Er wäre also wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu verurteilen gewesen. Nach neuem Recht handelte es sich zwar objektiv um eine Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln, subjektiv aber um eine Beihilfe zum Handeltreiben mit Cannabis. Nimmt man mit dem 1. Strafsenat an, dass eine "tatbestandliche Verwandtschaft" zwischen BtMG und KCanG besteht und dass deshalb die Inkongruenz unbeachtlich ist, kann der Angeklagte wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln verurteilt werden, wobei jedoch im Hinblick auf die nunmehr für Cannabis geltende Sonderbehandlung eine Einordnung als milder bestrafte Konstellation in Betracht zu kommen schien. Die neue Rechtslage war in diesem Sinne günstiger.[84]

Doch dieser Einsatz des § 2 Abs. 3 StGB wäre – selbst wenn man der Vorsatzrechtsprechung des BGH folgen wollte – nur dann zutreffend, wenn bei der vergleichenden Betrachtung nach der neuen Rechtslage eine vollendete Beihilfe zum täterschaftlich verwirklichten Handeltreiben mit Cannabis feststellbar gewesen wäre. Hieran fehlt es aber schon deshalb, weil der Täter der Haupttat nach keiner denkbaren Betrachtung zugleich ein vollendetes oder auch nur versuchtes Handeltreiben mit Cannabis verwirklicht hat. Übrig bleibt vielmehr nur eine versuchte Beihilfe des hier irrenden Angeklagten, die indes auch nach der neuen Rechtslage straflos geblieben wäre. Mithin hätte der BGH, würde er seine Rechtsprechung zum Vorsatz aufrechterhalten, sogar nach wie vor eine Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln ausurteilen müssen. Dieses Ergebnis legt auch die erste Entscheidung des BGH zur "tatbestandlichen Verwandtschaft" nahe, in der er eine Beihilfe zur objektiv vorliegenden Haupttat nach dem AWG angenommen hatte.[85] Es schien aber vermutlich selbst dem 1. Strafsenat zu weit zu gehen, den Irrtum auch im hiesigen Fall für schlechthin unbeachtlich zu erklären, also den Angeklagten ungeachtet seines Vorstellungsbildes wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln zu verurteilen. Damit wären die erheblichen Unterschiede zwischen BtMG- und KCanG-Delikten in Unrechtsgehalt und Strafrahmen endgültig unberücksichtigt geblieben. In der Folge hätte man jeglichen Exzess des Haupttäters im Rahmen "verwandter" Tatbestände für unbeachtlich halten müssen. Dass der BGH angesichts solcher Ausuferungsgefahren auf eine Aushilfskonstruktion über § 2 Abs. 3 StGB verfällt, um zu vermittelnden Rechtsfolgen zu gelangen, bestätigt nochmals, dass schon seine Grundlinie nicht zu überzeugen vermag.

Wenn der 1. Strafsenat das Meistbegünstigungsprinzip dergestalt als Vehikel zu einer Kompromisslösung einsetzt, ist dies mit der bisherigen Praxis und den Zwecken des Lex-mitior-Grundsatzes indes nicht zu vereinbaren, sondern vielmehr eine zweckwidrige Verkürzung. Während die Anwendung von §§ 354 Abs. 1, 354a StPO i.V.m. § 2 Abs. 3 StGB allgemein und insbesondere in den Cannabis-Verfahren dazu dient, den Schuldspruch von einem BtMG- hin zu einem KCanG-Delikt abzuändern, erlangt der Meistbegünstigungsgrundsatz in der Begründung dieses Beschlusses offenbar eine zusätzliche materielle Bedeutung: Er dient als Absicherung dafür, den Angeklagten wegen Beihilfe zu einer nur vorgestellten Tat bestrafen zu können, weil die Anwendung des KCanG immer noch ein für den Angeklagten günstigeres Ergebnis zulasse.[86] Ihm

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wird damit aber tatsächlich der Freispruch verweigert, der nach der neuen Rechtslage in Anwendung des unverkürzten Meistbegünstigungsgrundsatzes geboten gewesen wäre.

2. Bedeutung des Meistbegünstigungsprinzips bei der Teilnahme

Anderes gilt auch nicht deshalb, weil die Haupttat im Rahmen der Anwendung des § 2 Abs. 3 StGB auf die Beihilfe auszunehmen wäre. § 2 Abs. 3 StGB beansprucht in Teilnahmekonstellationen auch für die Beurteilung der Haupttat Geltung. Dafür spricht in systematischer Hinsicht, dass die Rechtsprechung und wohl herrschende Literaturmeinung eine Anwendung des § 2 Abs. 3 StGB auch bei bloßen Bezugstatbeständen bejahen.[87] Die Rechtsprechung hat etwa entschieden, dass eine Verurteilung wegen Begünstigung nicht möglich ist, wenn die Tat des Begünstigten nachträglich straffrei gestellt wird, weil zwischen Begünstigung und Vortat eine "innere Abhängigkeit" besteht.[88] In gleicher Weise kann nicht nach § 145d StGB bestraft werden, wer die Begehung einer Tat oder die Beteiligung daran vortäuscht, die nachträglich zur Ordnungswidrigkeit herabgestuft wird.[89] Entsprechendes gilt für die falsche Verdächtigung.[90] Damit muss § 2 Abs. 3 StGB erst recht gelten, wenn es im Rahmen der Teilnehmerstrafbarkeit darauf ankommt, welche Rechtslage auf die Haupttat anwendbar ist.

Selbst nach den meisten einschränkenden Ansätzen, die mittelbare Rechtsänderungen nicht auf Bezugstatbestände durchschlagen lassen wollen, wäre eine Anwendung des § 2 Abs. 3 StGB auf die Haupttat zu fordern, da die Akzessorietät der Teilnahme im Vergleich zu Anschlussdelikten und ähnlichen Bezugstatbeständen deutlich strenger ist. Beispielsweise will Kargl die "lose Akzessorietät" der §§ 145d, 164, 259 StGB von der "gefestigten Akzessorietät" der §§ 257, 258 StGB abgrenzen, wobei Änderungen der in Bezug genommenen Normen nur im letzteren Falle zur Anwendung von § 2 Abs. 3 StGB führen sollen. Als Vorbild für eine "gefestigte Akzessorietät" nennt er die §§ 26, 27 StGB, sodass Änderungen des Tatbestandes der Haupttat hier stets relevant sind.[91] Zum gleichen Ergebnis käme Jakobs’ Auffassung, die zwischen Verweisungen, die nur den Gehorsam gegenüber der ausfüllenden Norm sichern (nur dann Anwendung des § 2 Abs. 3 StGB), und solchen, die deren Regelungseffekt gewährleisten, differenziert.[92] Schließlich wirken sich auch die Restriktionen des § 2 Abs. 3 StGB, die nach der Rechtsprechung bei bestimmten Blanketttatbeständen zu machen sind,[93] nicht auf die vorliegende Konstellation aus, weil die strafrechtliche Behandlung der Haupttat für den Umfang des akzessorischen Teilnahmeunrechts konstitutiv ist.

Hierfür streiten endlich auch die Zwecke des Meistbegünstigungsgrundsatzes. Versteht man § 2 Abs. 3 StGB als ein Prinzip, das Täuschungsfreiheit und Vertrauensschutz gewährleistet[94] und in diesem Sinne ergänzenden Willkürschutz[95] vor Gesetzesänderungen bietet, muss dieser Schutz für Teilnehmer hinsichtlich der Haupttat tatbestandsbezogen bleiben. Denn das Unrecht der Teilnahme hängt – zumindest nach akzessorietätsorientierten Theorien zum Teilnahmeunrecht, die allein heute auf Basis der §§ 26 ff. StGB noch vertretbar sind – maßgeblich vom Unrecht der Haupttat ab. Dieses kann bei nachträglicher Milderung oder gar Entkriminalisierung gerade nicht mehr in gleicher Weise berücksichtigt werden. Auch die Möglichkeit, einzelne Merkmale des Teilnahmeunrechts wie das Erfordernis einer vorsätzlichen Haupttat eher materiell zu verstehen, ändert daran nichts. Denn die tatbestandsbezogene Akzessorietät der Teilnahme muss doch in ihrem Kern erhalten bleiben, um der Wortlautgrenze des Art. 103 Abs. 2 GG und der tatstrafrechtlichen Konzeption des StGB[96] zu genügen.

3. Ergebnis

Diese Analyse zeigt, dass § 2 Abs. 3 StGB auch in Teilnahmekonstellationen einen durchgehend täterbegünstigenden Charakter hat. Deshalb kann es nicht überzeugen, wenn der 1. Strafsenat die Bestrafung einer Beihilfe zu einer bloß imaginierten Tat damit (zusätzlich) legitimieren will, dass dies der neuen, für den Gehilfen günstigeren Rechtslage entspreche. Denn die für den Angeklagten günstigere und richtige Rechtslage ist vielmehr, dass er nach neuem Recht freizusprechen wäre, weil sich sein Vorsatz nicht auf die verwirklichte Haupttat bezog. Eine strafbarkeitsbegründende Wirkung des § 2 Abs. 3 StGB, nach der allein die Vorstellung des Gehilfen von einer objektiv nicht verwirklichten, milder bestraften Tat für eine Beihilfestrafbarkeit ausreichen würde, lässt sich der Vorschrift und ihrem vor Willkür schützenden Zweck nicht entnehmen. Abzulehnen ist daher auch der Versuch, das Lex-mitior-Prinzip im Rahmen einer mosaikartigen Gesamtbetrachtung mit Günstigkeitsvergleich heranzuziehen, um die Akzessorietät der Teilnahme, die Straflosigkeit der versuchten Beihilfe und die Tatbestandsbezogenheit des Vorsatzes auszuhöhlen.

IV. Schlussbemerkung

Die Argumentation des BGH, dass der Gehilfe entsprechend seiner irrigen Vorstellung zu bestrafen sei, solange

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dies nach der neuen Rechtslage zum milderen Ergebnis führt, kann weder in der Begründung noch im Ergebnis überzeugen.

Die Entscheidung verstößt zum einen gegen § 16 Abs. 1 S. 1 StGB und die daraus folgenden Anforderungen an den Teilnehmervorsatz, der sich auf einen bestimmten Tatbestand der Haupttat beziehen muss. Damit wird die gesetzgeberische Entscheidung unterlaufen, den Umgang mit Cannabis und den Umgang mit Betäubungsmitteln jeweils eigenständigen Regelungen zu unterwerfen und nicht bloß eine Privilegierung oder ähnliche Stufenverhältnisse zu normieren. Das wenig bestimmte Kriterium der "tatbestandlichen Verwandtschaft" lässt sich weder aus dem Gesetz noch aus der überkommenen Vorsatz- und Teilnahmedogmatik ableiten, läuft also auf eine täterbelastende teleologische Reduktion des § 16 Abs. 1 S. 1 StGB hinaus. Gleichzeitig umgeht der Senat die Grenzlinien, welche die tatbestandsbezogene Akzessorietät der Teilnahme und die Straflosigkeit der versuchten Beihilfe der Auslegung des § 27 StGB setzen.

Zum anderen wendet der BGH auf Grundlage seiner verfehlten Vorsatzanforderungen den Meistbegünstigungsgrundsatz auf verkürzende Weise an. Während das Lex-mitior-Prinzip auf Basis der Feststellungen einen gebotenen Freispruch hätte bestätigen müssen, hat der BGH eine vollendete Beihilfe zum Handeltreiben mit Cannabis ohne ein objektiv-tatbestandlich verwirklichtes oder auch nur versuchtes täterschaftliches Handeltreiben mit Cannabis fingiert, um die Folgen seiner verfehlten Vorsatzrechtsprechung abzumildern. § 2 Abs. 3 StGB erhält vor diesem Hintergrund eine im Vergleich zur neuen Rechtslage tatsächlich strafbegründende Wirkung, die mit seinen rechtsstaatlichen und vor Willkür schützenden Zwecken nicht zu vereinbaren ist.

Gegebenenfalls wäre hier eine neue Hauptverhandlung geboten gewesen, in der zu klären gewesen wäre, ob ein Alternativvorsatz vorlag. Anderenfalls war de lege lata allein die Straffreiheit des Angeklagten folgerichtig. Dieses Ergebnis mag kriminalpolitisch unbefriedigend erscheinen. Es wäre jedoch letztlich auf das Versäumnis des Gesetzgebers zurückzuführen, der Cannabis und Betäubungsmittel unterschiedlich behandelt sehen will, ohne zugleich das Verhältnis der beiden Regelungen klarzustellen.[97] Dies darf aber weder dem einzelnen Beschuldigten zur Last fallen, noch legitimiert es eine Aushöhlung grundlegender Wertentscheidungen, die der Gesetzgeber im Allgemeinen Teil des Strafrechts vorgesehen hat.