HRRS
Onlinezeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht
Februar 2020
21. Jahrgang
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Aufsätze und Entscheidungsanmerkungen
Neues zur KG-Untreue: Unausgesprochenes, Verborgenes und verpasste Gelegenheiten
Zugleich Besprechung von BGH HRRS 2019 Nr. 1010
Von Dr. iur. Oliver Harry Gerson, Passau[*]
I. Einführung: (Un-)Aufgeregtes und (Un‑)Bekanntes
Im Beschluss des BGH v. 20. August 2019 (2 StR 381/17) geht es um Publikumsfonds, die mit Anlegergeldern Darlehen gewähren und Investitionsgesellschaften, die als Darlehensnehmerinnen mit diesen Geldern in Immobilien investieren (sollen).[1] Im Raum stehen Scheinrechnungen für nie erbrachte Beratungsleistungen – vereinbart zwischen den personell verbundenen Gesellschaften, beglichen aus den eigentlich für die Investitionen erhaltenen Valuten. Das kann nach § 266 Abs. 1 Alt. 2 StGB (Treubruchtatbestand) strafbar sein, wenn die Handelnden für fremdes Vermögen vermögensbetreuungspflichtig gewesen sind und diesem Vermögen durch pflichtwidriges Handeln ein unmittelbarer Nachteil zugefügt wurde.
Die Tatsacheninstanz[2] machte es (sich) bei der rechtlichen Konstruktion besonders schwer. Sie verurteilte den Geschäftsführer der darlehensgebenden Gesellschaften (u.a.) wegen Anstiftung einer der Vorstände / Geschäftsführer der darlehensnehmenden Gesellschaften zum Nachteil der Anleger der darlehensgebenden Gesellschaften. Diese Konstruktion "über Bande" befremdet.[3] Zu Recht hebt der Beschluss die Verurteilung auf. Dazu setzt er sich mit den Voraussetzungen auseinander, unter denen eine Vermögensbetreuungspflicht bei Darlehensverträgen sowie bei "faktischer Herrschaft" über fremde Vermögensinteressen angenommen werden könne. Hier findet sich noch wenig Überraschendes. Besonders macht den Fall allerdings seine gesellschaftsrechtliche Einkleidung. Es handelt sich um eine Abwandlung der sog. KG-Untreue, "aufgepeppt" um eine Treuhandabrede zwischen den Anlegern und der Kommanditistin der potentiell geschädigten KG. Allein die Unterschiede in der zivilrechtlichen und strafrechtlichen Bewertung der Befähigung von Personengesellschaften, Vermögensträger zu sein,[4] hätten zu erhöhtem Argumentationsaufwand führen müssen; dennoch schweigt der Beschluss hierzu. Selbst wenn man mit der herrschenden Ansicht die Personengesellschaft weiterhin nicht als taugliche Vermögensträgerin i.S.d. § 266 Abs. 1 StGB anerkennt – und folglich bei der Bemessung des Vermögensnachteils nur auf ihre Gesellschafter abstellt – bedarf diese Praxis bei solchen Anlegern, die aufgrund einer Treuhandabrede lediglich mittelbare Kommanditisten sind, der genaueren Prüfung.
II. Zusammenfassung des Sachverhalts und Leitlinien des Beschlusses
1. Sachverhalt
Erstinstanzlich wurde der Angeklagte U. wegen Anstiftung des gesondert Verfolgten S. zur Untreue zu Lasten der Anleger der Publikumsfonds des U. in sechs Fällen – sowie wegen einer weiteren Tat[5] – zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und drei Monaten verurteilt. Der Verurteilung lag – vereinfacht[6] – folgender Sachverhalt zu Grunde:
Der Angeklagte U. war beherrschender Gesellschafter einer Unternehmensgruppe, die mithilfe von Anlegergeldern verzinsliche Darlehen gewährte. Er gründete dazu die U.-GmbH, um mit dieser Gesellschaft und deren Tochtergesellschaften insgesamt fünf Publikumsfonds (im Folgen: 1. bis 5. Fonds) aufzulegen. An den Fondsgesellschaften – jeweils als GmbH & Co. KG – konnten sich Anleger als Treugeber mittelbar über eine Treuhandkommanditistin beteiligen. Die Fondsgesellschaften gewährten einer im Prospekt genannten Investitionsgesellschaft ein verzinsliches Darlehen. Investitionsgegenstand dieser Gesellschaft waren Projekte im Immobiliensektor. Die Zinszahlungen aus der Darlehensabrede zwischen Publikumsfonds und Investitionsgesellschaften sollten die prospektierten Ausschüttungen der Fondsgesellschaften erzeugen. Die Investitionsgesellschaften (AGs und GmbHs) wurden jeweils von den gesondert Verfolgten S. und K. als Vorstand bzw. Geschäftsführer geleitet.
Der 2. Fonds (eine GmbH u. Co. KG) fungierte als Darlehensgeberin der Investitionsgesellschaft AG-1 (geführt von S. und K.). Im Prospekt wurde ausgeführt, dass der Fonds mit dem ihm zur Verfügung stehenden Eigenkapital ein Darlehen an die AG-1 gewähren werde, wobei dem 2. Fonds keine Mitsprachemöglichkeit an den Investitionsentscheidungen der AG-1 eingeräumt sei. In Höhe der von den Anlegern geleisteten Kommanditeinlagen sollte der AG-1 ein Darlehen "zur Finanzierung von Investitionen in Immobilien […]sowie sonstigen Investitionen im weitest gehenden Zusammenhang mit Immobilien" gewährt werden. Der 2. Fonds konnte in drei Jahren etwa 39 Mio. Euro aus Einzahlungen von über 1700 Anlegern generieren. Mindestens in Höhe von 38 Mio. Euro wurden diese Gelder als Darlehensvaluta an die AG-1 weitergeleitet.
Gleichlaufend wurde der 5. Fonds (ebenfalls eine GmbH u. Co. KG) prospektiert. Dieser 5. Fonds sollte ausweislich des Verkaufsprospekts Kommanditkapital einwerben, um einer weiteren Investitionsgesellschaft GmbH-1 (geführt von S. und K.) ein Darlehen zu gewähren. Dieses Darlehen sollte "zur Umsetzung und Abwicklung von Immobiliengeschäften" Verwendung finden. Die GmbH-1 war nach den Angaben in der Vereinbarung nicht an spezifische Investitionen gebunden, sondern "in der konkreten Verwendung und der Entscheidung, für welche Immobilieninvestition sie das Darlehen verwenden will", frei. In den 5. Fonds investierten im Zeitraum von knapp einem Jahr über 2800 Anleger eine Gesamtsumme von mindestens 61 Mio. Euro. Davon wurden mindestens 57 Mio. Euro an die GmbH-1 als Darlehensvaluta weitergeleitet.
Die Unternehmensgruppe des U. geriet in der Folgezeit in finanzielle Schwierigkeiten. U. wollte daher unter Mitwirkung des S. außertourliche Rückzahlungen von den Investitionsgesellschaften an seine U.-Unternehmensgruppe erwirken. Er soll sich dazu an den gesondert Verfolgten S. (zu diesem Zeitpunkt Vorstand sowohl der AG-1 als auch Geschäftsführer der GmbH-1) gewandt haben. Die AG-1 (als Darlehensnehmerin des 2. Fonds), die GmbH-1 (als Darlehensnehmerin des 5. Fonds) sowie die weitere GmbH-2 (als Darlehensnehmerin des 1., 3. und 4. Fonds[7]) sollten zusätzlich 3 % der Darlehensmittel an die Unternehmensgruppe des Angeklagten U. zurückfließen lassen. Diese Zahlungen sollen – von U. und S. bewusst verschleiernd – als "Beraterleistungen" an eine extra dafür gegründete UG verbucht worden sein.
Vom Angeklagten U. wurden in Vertretung der UG vier Rechnungen über insgesamt mehr als 750.000 Euro, gerichtet an die AG-1, erstellt, welche von S. beglichen wurden. Weitere zwei Rechnungen in Höhe von über 400.000 Euro wurden in gleicher Manier gegenüber der GmbH-1 ausgestellt und ebenfalls auf Veranlassung des S. beglichen. Von den bei der UG eingegangenen Geldern soll der U. zumindest 130.000 € auf ein eigenes Konto überwiesen haben.
2. Leitlinien des Beschlusses
Gegen die Verurteilung wendete sich U. mit der Sachrüge. Die Verurteilung des U. wegen Anstiftung des gesondert verfolgten S. zur Untreue in sechs Fällen wurde aufgehoben.[8]
Zum einen habe S. schon keine Vermögensbetreuungspflicht gegenüber den Anlegern der Fonds des U. innegehabt. Als Verantwortlicher der Investitionsgesellschaften habe S. einerseits keine faktische Herrschaft über die Vermögensinteressen der Anleger der Fonds gehabt, da er mit den Darlehensvaluten nur eigenes Vermögen der Investitionsgesellschaften verwaltet habe. Als Vertreter der Darlehensnehmerinnen (die jeweilige Investitionsgesellschaft der S&K-Gruppe) sei er gegenüber den Darlehensgeberinnen (Publikumsfonds des U.) andererseits auch nicht treupflichtig gewesen. Zwar könne sich bei einem sog. zweckgebundenen Darlehen im Einzelfall eine Vermögensbetreuungspflicht gegenüber dem Darlehensgeber ergeben. Aus den "kargen" Feststellungen zu den Darlehensvereinbarungen ließe sich das aber nicht ablesen.
Aus den Feststellungen der Strafkammer sei zum anderen auch kein Vermögensnachteil der Anleger des 2. und 5. Fonds aufgrund der unberechtigten Zahlungen der Darlehensnehmerinnen an die UG ableitbar. Entscheidungserheblich sei dabei nicht, ob der Darlehensgeber die ausbezahlte Summe vollumfänglich zurückerhalte, sondern inwieweit der Rückzahlungsanspruch bereits unmittelbar nach dem zweckwidrigen Einsatz der überlassenen Mittel wirtschaftlich gemindert wurde.
III. Bewertung
Die Ablehnung der Untreuestrafbarkeit des S. gegenüber den Anlegern der Fonds kann zwar im Ergebnis, nicht aber in der Begründung überzeugen.[9] Nicht nur, dass der Versuch des Landgerichts, den U. wegen Anstiftung des S. zu einer Untreue zu Lasten der Anleger des U. zu verurteilen, Ockhams Rasiermesser missachtet. Die dazu erwogene Konstruktion der Vermögensbetreuungspflicht "über Bande" (anstatt jeweils den U. in die Verantwortung gegenüber "seinen" Publikumsgesellschaften und den S. in die Verantwortung gegenüber "seinen" Investitionsgesellschaften zu nehmen) führt zudem zu weitreichenden Ungereimtheiten,[10] die der Beschluss nicht auflöst. Stattdessen wird erheblicher Aufwand[11] zur Abarbeitung unstreitiger Problemfelder betrieben – wie z.B. das Nicht-Genügen eines einfachen Darlehensvertrags zur Begründung einer Vermögensbetreuungspflicht des Darlehensnehmers gegenüber dem Darlehensgeber.[12] Tieferliegende Probleme der Untreuestrafbarkeit zum Nachteil von Personengesellschaften bleiben "unausgesprochen".
Zunächst sollen die "unstreitigen" Ausführungen des Beschlusses gewichtet werden (III.1.): Es ist zutreffend ein Fall des Treubruchs nach § 266 Abs. 1 Alt. 2 StGB angenommen worden (III.1.a.), aus einem einfachen Darlehensvertrag lässt sich keine Vermögensbetreuungspflicht ableiten (III.1.b.) und es wäre naheliegender gewesen, die jeweiligen "Binnenverhältnisse" zu prüfen (III.1.c.).
Danach geht es um die "streitigen" Ausführungen (III.2.): Es verwundert, dass das "tatsächliche Treueverhältnis" als mögliche Quelle für eine Vermögensbetreuungspflicht des S. angedacht wurde. Diese ist bisher nur restriktiv für spezifische Fallgruppen herangezogen worden, nämlich unwirksame / unwirksam gewordene rechtsgeschäftliche Verpflichtungen sowie den sog. "faktischen Geschäftsführer". Keine dieser Konstellationen drängt sich auf.
Zuletzt geht es um das "Unausgesprochene" (III.3.): Es bleibt unklar, gegenüber wem S. bei der Konstruktion "über Bande" eine Vermögensbetreuungspflicht innehaben sollte und woraus sich diese ergeben könnte. Fraglich ist auch, weshalb und unter welcher Prämisse der Darlehensvertrag erst nach Ablehnung des "tatsächlichen Treueverhältnisses" diskutiert wird (III.3.a.).
Hinzu kommen diverse gesellschaftsrechtliche Problemstellungen (III.3.b.): Bei der Bestimmung des Vermögensnachteils wird auf "die Anleger" der potentiell geschädigten Personengesellschaft abgestellt. Ein wesentliches – und nicht unbekanntes[13] – Problem liegt hierbei zum einen im Auseinanderklaffen der zivilrechtlichen und strafrechtlichen Bewertung der KG (hier in Form der GmbH & Co. KG) als taugliche Vermögensträgerin i.S.d. § 266 StGB, was der Beschluss nicht thematisiert. Daher bleiben die Hinweise, dass der Vermögensnachteil der Anleger nicht hinreichend festgestellt wurde, enigmatisch: Sie enthalten keine "Segelanweisung"[14], wie dieser festgestellt werden sollte. Zweifelhaft ist zudem, ob "die Anleger"
der Fonds, die als Treugeber über eine Treuhandkommanditistin an den Publikumsfonds partizipieren, überhaupt Gesellschafter der Fonds sin.
1. "Unstreitiges"
Weitgehend zustimmungswürdig sind die Einordnung der Konstellation als Treubruch i.S.d. § 266 Abs. 1 Alt. 2 StGB, die Ablehnung der Vermögensbetreuungspflicht aus einfachem Darlehensvertrag sowie der Verweis auf die "Binnenverhältnisse".
a) Vorliegen des Treubruchtatbestands
Der Beschluss beginnt unmittelbar mit der Prüfung des Treubruchtatbestands nach § 266 Abs. 1 Alt. 2 StGB. Er formuliert als Obersatz, dass "eine Verletzung der Vermögensbetreuungspflicht des gesondert verfolgten S. zum Nachteil der Anleger des 2. und 5. Fonds" von den Feststellungen nicht getragen werde. Anschließend werden die Voraussetzungen der Vermögensbetreuungspflicht i.S.d. § 266 Abs. 1 StGB rekapituliert. Der Täter müsse eine gegenüber dem (potentiell) Geschädigten besonders herausgehobene, nicht nur beiläufige Pflicht zur Wahrnehmung der Vermögensinteressen des Geschädigten innehaben, die über die üblichen Sorgfalts- und Rücksichtnahmepflichten und die allgemeine Pflicht hinausweise. Zudem müsse dem Täter Raum für eigenverantwortliche Entscheidungen unter Wahrung einer gewissen Selbständigkeit verbleiben.[15]
Der Einstieg überrascht, wenngleich das Ergebnis stimmt. Bei einem Unternehmensgeflecht, das diverse rechtsgeschäftliche Beziehungen untereinander und zu Dritten aufweist, wäre zunächst die Prüfung des speziellen[16] – und damit vorrangigen – Missbrauchstatbestand zu erwarten gewesen. Sofern die erforderliche Vermögensbetreuungspflicht für die Missbrauchs- und die Treubruchvariante – jedenfalls nach der überwiegenden Auffassung - (teil‑)identisch ist,[17] wird die Einordnung in die Tatbestandsalternativen zwar gerne offengelassen. Methodisch sauber ist das jedoch nicht;[18] zudem ist beim späteren Wechsel vom Missbrauchs- in den Treubruchtatbestand ein rechtlicher Hinweis nach § 265 StPO erforderlich.[19] Im Ergebnis liegt allerdings tatsächlich kein Fall der Missbrauchsvariante vor: Denn dem S. fehlt gegenüber den Anlegern des Fonds des U. die für den Missbrauchstatbestand erforderliche, rechtliche Legitimation (= Befugnis [20] ), über deren (d.h. fremdes) Vermögen zu verfügen.[21]
Selbst wenn man diese annähme, fehlte es jedenfalls am Missbrauch. Der Missbrauch dieser Befugnis - der nur durch hoheitliches oder rechtsgeschäftliches Handeln möglich ist[22] – verlangte die Ausübung der Befugnis unter Überschreitung der sich aus dem Innenverhältnis ergebenen Pflichten.[23] Anknüpfungspunkt für die Pflichtverletzung – die der Beschluss nicht weiter thematisiert[24] - ist die Begleichung der Scheinrechnungen des U. durch den S. als Geschäftsführer / Vorstand "seiner" Investitionsgesellschaften. Diese müssten wirksame Verfügungen[25] des S. darstellen. Tatsächliches und rechtsgeschäftlich unwirksames Verhalten wird stattdessen vom Treubruchtatbestand erfasst.[26] Von beiden Seiten intendierte Scheinrechnungen über nicht erbrachte (und auch nicht zu erbringende) Beratungsleistungen sind nach § 117 Abs. 1 BGB nichtig. Solche Geschäfte unterfallen damit nicht der Missbrauchsvariante.[27] Da sich S. und U. über die Zahlungen einig sind, könnte – mit dem gleichen Ergebnis – auch "kollusives Handeln" angenommen werden.[28]
b) Keine Vermögensbetreuungspflicht aus einfachem Darlehensvertrag
Die weiteren Ausführungen zur (Nicht-)Ableitbarkeit einer Vermögensbetreuungspflicht "aus Darlehensvertrag" überraschen hingegen nicht: Der Beschluss statuiert, dass den Darlehensnehmer regelmäßig keine Vermögensbetreuungspflicht gegenüber dem Darlehensgeber treffe.[29] Das durch den Darlehensvertrag erworbene, zeitlich befristete Kapitalnutzungsrecht[30] belasse dem Darlehensnehmer die freie Entscheidung beim Einsatz der erhaltenen Mittel.
Das ist einhellige Ansicht. Nicht jede einfache schuldrechtliche Verpflichtung aus einem zivilrechtlichen Austauschgeschäft kann genügen, um eine spezielle und herausgehobene Pflichtenstellung hinsichtlich des Vermögens des Vertragspartners zu begründen.[31] Die Treuepflicht lässt sich nur aus einem "fremdnützig typisierten Schuldverhältnis" ableiten.[32] Regelmäßig scheitert es bei einfachen Austauschverträgen am Handeln des Täters im ausschließlich eigenen (statt im fremden) Interesse, bzw. am Fehlen der fremdnützigen Geschäftsbesorgung [33] für einen anderen in dessen Rechtskreis.[34] Ein Darlehensvertrag enthält keine solche über das gewöhnliche Synallagma hinausweisende Pflicht":[35] Der Darlehensgeber ist nach § 488 Abs. 1 S. 1 BGB verpflichtet, dem Darlehensnehmer den vereinbarten "Geldbetrag[…]zur Verfügung zu stellen". Den Darlehensnehmer trifft im Gegenzug eine Abnahme und Zinszahlungspflicht bzw. Rückzahlungspflicht, § 488 Abs. 1 S. 2 Alt. 1 bzw. Alt. 2 BGB.[36]
Anders könne die Bewertung des Bestehens einer Vermögensbetreuungspflicht bei Kreditvereinbarungen nach Auffassung des Beschlusses ausfallen, wenn es sich um ein sog. "zweckgebundenes Darlehen" handele.[37] Hierbei sei durch Einbeziehung auftragsähnlicher Elemente[38] im Einzelfall eine Vermögensbetreuungspflicht des Darlehensnehmers gegenüber dem Darlehensgeber ableitbar.[39]
Auch das leuchtet unmittelbar ein: Aufgrund der auftragsähnlichen Elemente einer entsprechenden Zweckvereinbarung würde die Geschäftsbesorgung als darlehensfremdes Charakteristikum in das Wesen des Vertrags inkorporiert.[40] Durch eine solche Zweckabrede beabsichtigen die Parteien, das ansonsten lediglich auf gegenseitigem Vertrauen beruhende Geflecht aus wirtschaftlichen Interessen und Risikosphären zu domestizieren.[41] Ohne besondere Abreden steht dem Darlehensnehmer das Darlehen hingegen zur freien Verfügung; er trägt damit auch dessen Verwendungsrisiko.[42] Um aus einer Zweckabrede eine Vermögensbetreuungspflicht ableiten zu können, müssen die besondere Zweckbindung und die sich daraus ergebende Verpflichtungen des Darlehensnehmers zur zweckgerechten Verwendung der Valuta primär und im Sinne einer echten Hauptpflicht die Vermögensinteressen des Darlehensgebers schützen.[43]
c) Prüfung der "Binnenverhältnisse" ist naheliegender
Der Beschluss fügt an, dass anstelle der Untreue des S. zu Lasten der Anleger des U. eine Untreue des S. zum Nachteil der Darlehensnehmerinnen (also "seiner" Gesellschaften) in Betracht komme, zu der der Angeklagte U. den S. angestiftet haben könnte.[44]
Das liegt nahe und stellt die Prüfung vom Kopf wieder auf die Füße. Der S. ist als Geschäftsführer bzw. Vorstand "seiner" Investitionsgesellschaften zunächst gegenüber diesen vermögensbetreuungspflichtig,[45] denn der Geschäftsführer einer GmbH ist nach den §§ 35, 37, 41 ff. GmbHG befugt, über das Vermögen der Gesellschaft zu verfügen, sie anderen gegenüber zu verpflichten und ihre Vermögensinteressen wahrzunehmen. Er ist daher tauglicher Täter einer Untreue (in Form der Missbrauchsvariante) zu Lasten der Gesellschaft.[46] Durch diese Prüfung würde insbesondere die Konstruktion einer Untreue "über Bande" vermieden.[47]
2. "Streitiges"
Bei den "streitigen Ausführungen" geht es um die Passagen zum "tatsächlichen Treueverhältnis". Dieses wird bemüht, um die Vermögensbetreuungspflicht des S. gegenüber den Anlegern der Publikumsfonds des U. abzulehnen. Der Beschluss verneint, dass S. "faktische Herrschaft" über das Vermögen der Anleger der Fonds gehabt habe.
Das Überraschende hieran ist nicht das Ergebnis, sondern die Prüfung selbst: Die Heranziehung des "tatsächlichen Treueverhältnisses" zur Begründung einer Vermögensbetreuungspflicht des S. gegenüber den Anlegern des U. ist für die vorliegende Fallgestaltung sehr ungewöhnlich. Es ist zwar anerkannt, dass sich die Vermögensbetreuungspflicht auch aufgrund der faktischen Herrschaft über fremde Vermögensinteressen ergeben kann. Dafür genügt nicht lediglich die tatsächliche Verfügungsgewalt über ein bestimmtes Vermögen. Überdies müssen aus dieser Stellung spezifische Rechtspflichten in Bezug auf die Betreuung eines fremden Vermögens in der Art einer "anvertrauten fremdnützigen faktischen Herrschaftsbeziehung" hervorgehen und das tatsächliche Vertrauen des Treugebers in eine pflichtgemäße Wahrnehmung seiner Vermögensinteressen bestehen.[48] Da sich aus einem faktischen Treueverhältnis keine wirksame zivilrechtliche Verfügungs- oder Verpflichtungsbefugnis i.S.d. Missbrauchstatbestands ergeben kann, ist diese Form der Einstehenspflicht[49] allein in der Treubruchvariante fassbar.[50]
Es liegt jedoch keine der typischen Fallgruppen[51] vor. Regelmäßig herangezogen wird die "tatsächliche Treuepflicht" bei von Anfang an unwirksamen bzw. nichtigen oder erloschenen / nichtig gewordenen Rechtsgeschäften, die die vermögensbezogene Sonderbeziehung zwischen Treugeber und Treunehmer hätten ausgestalten sollen.[52] Das ist hier nicht einschlägig. Auch erfasst ist die Konstellation des faktischen Geschäftsführers:[53] Ein "tatsächliches Treueverhältnis" kann hierbei dadurch begründet sein, dass die organschaftlichen Aufgaben eines Geschäftsführers ausgefüllt wurden.[54] Auch die tatsächliche Übernahme eines nicht ganz unbedeutenden Pflichtenkreises unter Vertrauen des Vermögensinhabers auf pflichtgemäße Wahrnehmung seiner Interessen kann eine Vermögensbetreuungspflicht begründen.[55] S. ist als Kopf der S&K-Gruppe jedoch nicht "dominant"[56] für die Geschäfte der U-Unternehmensgruppe und / oder der Fonds des Angeklagten bzw. dessen Treugeber aufgetreten.
Der Beschluss argumentiert indes – ohne die obigen Fallgruppen zu thematisieren – über die rechtliche Zuordnung des Vermögens: So wird ausgeführt, dass die Untreue in der Tatvariante des Treubruchs den "Innenangriff" pönalisiere[57] und der Täter daher nach dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen des Vermögensinhabers eine Einwirkungsmöglichkeit auf dessen Vermögen bedürfe. Nach Ansicht des Beschlusses betrafen die von S.
zugunsten der Unternehmensgruppe des Angeklagten veranlassten Zahlungen jedoch nicht mehr das Vermögen der Fondsgesellschaften, und damit auch nicht mehr das deren Treugeber. Durch Hingabe seien die Darlehensvaluten Bestandteil des Vermögens der jeweiligen Darlehensnehmerin geworden. Die Vermögensmacht des S. über die darlehensweise überlassenen Geldmittel bezog sich daher ausschließlich auf eigenes Vermögen der Darlehensnehmerinnen.
Die Begründung erscheint zunächst elegant. Der "Innenangriff" zeichnet zutreffend die Angriffsrichtung der Untreue nach; Untreue ist ein Fremdschädigungsdelikt.[58] Der Täter muss sowohl beim Missbrauchs- als auch beim Treubruchtatbestand in einer speziellen rechtlichen Beziehung[59] zum geschädigten Vermögen eines anderen stehen[60] und dieses ihm fremde Vermögen in Form der Verletzung dieser rechtlichen oder faktischen Machtstellung schädigen.[61] Die faktische Herrschaft des S. scheitert allerdings nicht allein daran, dass es sich rechtlich bereits um das Vermögen der Darlehensnehmerinnen handelt.[62] Indes fehlt es am Anvertrautsein[63] des Vermögens "der Treugeber" gegenüber dem S. Die bloße Verfügungsmacht über Vermögen genügt regelmäßig nicht.[64] Ansonsten stünde der Weg zu einer unbegrenzten Ausweitung der "tatsächlichen Treueverhältnisse" auf jede Form faktischer Herrschaft über fremdes Vermögen offen.
3. "Unausgesprochenes"
Bei den "unausgesprochenen Ausführungen" geht es um das Schweigen des Beschlusses zu gewichtigen zivil- und gesellschaftsrechtlichen Vorfragen und deren Konsequenzen für die Lösung des Falles: Wen bindet der Darlehensvertrag? Wer ist Vermögensträger auf Seiten der Darlehensgeber? Sind die Anleger der Publikumsfonds tatsächlich Gesellschafter der GmbH & Co. KG?
a) Stoßrichtung der Vermögensbetreuungspflicht
Zum Darlehensvertrag verhält sich der Beschluss am intensivsten. Jedoch wird erst nach Ablehnung des "tatsächlichen Treueverhältnisses" (s.o. III.2.) auf diesen abgestellt. Verneint wird das Vorliegen einer Vermögensbetreuungspflicht des S. gegenüber "den Anlegern" wegen der fehlenden Zweckvereinbarung im Darlehensvertrag (s.o. III.1.b.).
Zur Begründung der Vermögensbetreuungspflicht können zwar mehrere Entstehungsgründe (kraft Gesetzes, behördlichen Auftrags, Rechtsgeschäfts oder eines Treueverhältnisses) gemeinsam vorliegen und sich überschneiden.[65] Es wird jedoch nicht klar, ob der Darlehensvertrag eine Vermögensbetreuungspflicht des S. "kraft Rechtsgeschäft" begründen soll, oder ob es sich weiterhin um eine Prüfung des "tatsächlichen Treueverhältnisses" handelt, in welchem der Vertrag als "Hintergrundrauschen" einer zumindest wirtschaftlichen Aufeinanderbezogenheit von S. und den Anlegern des Fonds dient. Der Beschluss bleibt die Antwort auf diese Aufbaufrage schuldig.
Verwunderlich ist weiter, dass trotz Prüfung einer vertraglichen Beziehung zwischen den Gesellschaften mit keinem Wort thematisiert wird, ob sich daraus auch zwischen S. und den Anlegern der Publikumsfonds des Angeklagten U. eine (Treue-)Beziehung ableiten lassen könnte.[66] Vielmehr wird – in der Art einer "Rosinentheorie" - der Darlehensvertrag einmal als zwischen den Gesellschaften und einmal als gegenüber den Gesellschaftern bzw. "den Anlegern" wirkend herangezogen:
So heißt es im Beschluss, die "allenfalls kargen Urteilsfeststellungen zum Inhalt der Darlehensverträge zwischen" dem 2. Fonds und der AG-1 bzw. dem 5. Fonds und der GmbH-1 "vermögen die Annahme einer Vermögensbetreuungspflicht des gesondert verfolgten S.[…]über das Vermögen der Treuhandkommanditisten ebenfalls nicht zu begründen". Den Auszahlungsbetrag mit dem Nachteil der Anleger gleichzusetzen (wie es die Strafkammer getan hatte), sei indes rechtsfehlerhaft. Unmittelbar danach heißt es, dass "die Zahlungen der Darlehensnehmerinnen an[die dafür gegründete Gesellschaft des U.]deren Darlehensrückzahlungsverpflichtung gegenüber den beiden Darlehensgeberinnen rechtlich unberührt" lassen.
Der Beschluss prüft somit die Vermögensbetreuungspflicht "aus Darlehensvertrag" gegenüber den Kommanditisten der Fonds, stellt aber beim Vermögensnachteil, wie man kurz darauf sieht, auf die Anleger der Fonds ab:[67]
"kein Vermögensschaden der Anleger[…]aufgrund der Zahlungen." Um was es sich beim "Vermögen der Kommanditisten" handelt, über das S. vermögensbetreuungspflichtig sein könnte, bleibt im Dunkeln. Als Vermögensinhaber wird im Beschluss der einzelne Gesellschafter (hier unkritisch "die Anleger" der Fonds, dazu sogleich III.3.b.) angenommen, zur Begründung der Pflicht, dieses Vermögen zu betreuen wird auf den Darlehensvertrag zwischen den Gesellschaften von U. und S. abgestellt (also der KG des U., nicht nur ihrer Kommanditisten). Zur Ablehnung des Vermögensnachteils bei den Anlegern wird wiederum darauf rekurriert, dass der Rückzahlungsanspruch gegenüber den darlehensgebenden Gesellschaften nicht gemindert wurde.
Das Wechselspiel ändert letztlich nichts am Ergebnis, macht den Weg dorthin aber schwer nachvollziehbar. Auch kann es sein, dass dieses "Adressatenhopping" bereits aus der Argumentation der Strafkammer herrührt und der Beschluss lediglich versucht, auf diese Weise alle nicht vertretbaren Eventualitäten zu kontern. Gerade dann hätte es aber der Klarstellung bedurft, welche Person aufgrund welcher sich woraus ergebenden Vermögensbetreuungspflicht gegenüber welcher anderen Person durch welche konkrete Handlung einen Vermögensnachteil in welcher Höhe erzeugt haben könnte – oder eben all dies nicht hat.[68]
b) Vermögensträgereigenschaft der KG
Nicht thematisiert wird vom Beschluss, dass sich die aufgezeigte gespaltene Betrachtung – womöglich – aufgrund der Rechtsform der Fondsgesellschaften als Personengesellschaften ergibt. Zum besseren Verständnis dieses Meinungsstreits sind die gesellschaftsrechtliche und die strafrechtliche Wertung zu trennen.
aa) Gesellschaftsrechtliche Betrachtung
(1) Vertragspartner des Darlehensvertrages sind allein der jeweilige Publikumsfonds und die jeweilige Investitionsgesellschaft.
Der Angeklagte U. legt die Publikumsfonds als GmbH & Co. KG auf. Eine Gesellschaft, deren Zweck auf den Betrieb eines Handelsgewerbes unter gemeinschaftlicher Firma gerichtet ist, ist Kommanditgesellschaft, wenn zu mindestens bei einem Gesellschafter die Haftung auf seine Einlage begrenzt ist (Kommanditist), während bei einem anderen Gesellschafter eine Haftungsbeschränkung ausgeschlossen ist (Komplementär), § 161 Abs. 1 HGB. Die GmbH & Co. KG ist damit eine KG,[69] bei der mindestens der Komplementär eine GmbH ist.[70] Die KG ist, als Sonderform der OHG,[71] eine rechtsfähige Personengesellschaft i.S.v. § 14 Abs. 2 BGB und damit Trägerin von Rechten und Pflichten, §§ 124 Abs. 1, 161 Abs. 2 HBG. Die GmbH & Co. KG kann somit selbst Vertragspartnerin werden. Die Geschäfte der KG führt ihre Komplementärin, hier (jedenfalls) die GmbH, §§ 125, 170 arg. e. contr. HGB. Für diese handelt ihr Geschäftsführer (hier U.), der sie auch nach außen vertritt, §§ 6, 35 Abs. 1 GmbHG.[72]
Der jeweilige Publikumsfonds[73] der Unternehmensgruppe des Angeklagten U. als rechtsfähige Personengesellschaft konnte daher im Rahmen der Kreditvereinbarung einen Darlehensvertrag mit der jeweiligen Investitionsgesellschaft der S&K-Gruppe schließen (2. Fonds mit AG-1 sowie 5. Fonds mit GmbH-1).[74] Die Gesellschafter der jeweiligen Gesellschaften beider Seiten wurden dadurch nicht Vertragspartner.[75]
(2) Es liegt nahe, dass es sich auch beim Kommanditisten um eine GmbH handelt.[76]
Publikums-KGs sind Massen-KGs, bei denen nach Prospektierung viel Geld (= Einlage) durch eine große Anzahl untereinander nicht näher verbundener Anleger erwirtschaftet werden soll.[77] Das lässt sich durch eine Kommanditisten-GmbH leichter bewerkstelligen. Diese beteiligt sich sodann mit ihrem durch die Anleger angesammelten Einlagevermögen als Kommanditistin neben der Komplementär-GmbH an der GmbH & Co. KG. Das Vermögen dieser Treuhandkommanditistin wäre nach Einzahlung durch die Anleger zunächst eigenes Vermögen, § 13 Abs. 1 GmbHG, danach Vermögen der KG, § 14 Abs. 2 BGB.
(3) Die Anleger des Publikumsfonds des U. sind (mit hoher Wahrscheinlichkeit) nicht Gesellschafter der Publikumsfonds.
Nach den Feststellungen sind die Anleger im Rahmen einer Treuhandabrede als Treugeber vertragliche Verpflichtungen zur Leistung an die Treuhandkommanditistin des
jeweiligen Publikumsfonds[78] eingegangen. Beim echten[79] Treuhandmodell leitet der formelle Gesellschafter (Treuhänder) dem im Außenverhältnis nicht erkennbaren Treugeber (Anleger) die wirtschaftlichen Positionen aus der Gesellschaftsbeteiligung weiter.[80] Der Treuhänder ist dabei in vollem Umfang Gesellschafter. Der Treugeber hat zwar mittelbar über den Treuhandvertrag Zugriffsrechte auf die Gesellschaft, ist selbst aber nicht Gesellschafter – sondern lediglich "mittelbarer Kommanditist".[81] Nur unwesentlich anders kann es für Fälle der "Verzahnung" von Gesellschafts- und Treuhandvertrag liegen. Hier erlangt der Treugeber zumindest im Innenverhältnis die Stellung eines unmittelbaren Gesellschafters (Quasi-Gesellschafter).[82] Im Außenverhältnis wird aber auch unter diesen Umständen nur der Treuhänder echter Gesellschafter.[83] Besteht der Treuhandvertrag zwischen Gesellschaft und Treuhänder, handelt es sich sogar um einen echten Vertrag zugunsten Dritter (nämlich der Anleger), § 328 BGB.[84]
(4) Zusammenfassung der gesellschaftsrechtlichen Vorfragen
Die Publikumsfonds des U., die alleinige Vertragspartner der Darlehensabreden sind, bestehen somit mit hoher Wahrscheinlichkeit aus einer Komplementär-GmbH und einer Kommanditisten-GmbH, die als Treuhänderin Gesellschafterin der GmbH & Co. KG ist, ohne dass die Anleger dieser Treuhandkommanditistin Gesellschafter sind.[85] Das kann, je nach individueller Vereinbarung zwar im Einzelfall anders liegen; die Klärung dieser gesellschaftsrechtlichen Vorfragen ist für die Bemessung des Vermögensnachteils jedoch entscheidend (dazu noch unten ee.).
bb) Strafrechtliche Betrachtung
Bei der Untreue unter Beteiligung von Personengesellschaften löst sich die überwiegende Auffassung im Strafrecht teilweise von der zivilrechtlichen Bewertung. Der Streit dreht sich um die Frage, ob Personengesellschaften "Vermögensträger" i.S.d. § 266 StGB sein können.
Die Vermögensbetreuungspflicht i.S.d. § 266 StGB ergibt sich aus dem Innenverhältnis von Treugeber (= Vermögensinhaber) und Treunehmer.[86] Die Pflichtenstellung des Vermögensbetreuungspflichtigen i.S.d. § 266 StGB bezieht sich stets auf den Träger des Vermögens.[87] Der Satzteil "dessen Vermögensinteressen er zu betreuen hat" ist daher nicht nur Grundlage der Vermögensbetreuungspflicht, sondern auch Bestimmung des Geschädigten; im Vermögen gerade dieser Person muss der von § 266 Abs. 1 geforderte Nachteil eintreten.[88] Die betreuten und die geschädigten Interessen müssen dem identischen Inhaber zugeordnet sein.[89]
Anders als im Zivilrecht[90] werden Personengesellschaften (GbR, OHG, KG) in der strafrechtlichen Wertung von der überwiegenden Auffassung – weiterhin – nicht als selbstständige Vermögensträger i.S.d. § 266 StGB angesehen.[91]
Regelmäßig heißt es dazu, dass "im Rahmen des § 266 StGB eine Schädigung des Gesamthandvermögens einer Kommanditgesellschaft nur insoweit bedeutsam sein kann, als sie gleichzeitig das Vermögen der Gesellschafter berührt."[92] Rechtspersönlichkeit wird der Kommanditgesellschaft nicht zuerkannt,[93] eine Untreue zu Lasten der KG ist damit nicht möglich.[94] Nur sehr vereinzelt finden sich Gegenstimmen in der Rechtsprechung.[95]
Zwar wird nicht in Frage gestellt, dass die Kommanditgesellschaft eine rechtsfähige Personengesellschaft i.S.v. § 14 Abs. 2 BGB ist, die gemäß § 124 Abs. 1 i.V.m. § 161 Abs. 2 HGB unter ihrer Firma Rechte erwerben und Verbindlichkeiten eingehen kann. Dessen ungeachtet sei die Kommanditgesellschaft aber gerade keine juristische Person.[96] Nur diese seien Rechtspersönlichkeiten, welche Vermögensträger sein können. An diesen Unterschied knüpft die Andersbehandlung im Vergleich zur Kapitalgesellschaft an: bei den Auswirkungen des tatbestandsmäßigen Verhaltens sei daher auf die Vermögen der Gesellschafter (als natürliche Personen) abzustellen.[97]
Die herrschende Auffassung geht somit von folgenden Prämissen[98] aus: (1) Geschädigter im Sinne von § 266 StGB kann nur der mit dem vermögensbetreuungspflichtigen Treunehmer nicht identische Träger des betroffenen Vermögens sein.[99] (2) Nur Rechtspersönlichkeiten können Träger von Vermögen sein. (3) Nur natürliche oder juristische Personen sind Rechtspersönlichkeiten. Die KG wiederum ist keine juristische Person, weshalb sie auch nicht Geschädigter i.S.d. § 266 StGB sein könne.
Diese gefestigte Praxis der strafrechtlichen Rspr. erlangt vor allem auf Ebene des Vermögensnachteils Bedeutung.[100] Bei der KG müsse bei der Frage der Nachteilszufügung zwischen einer Untreue zu Lasten des gesamthänderisch gebundenen Vermögens der Gesellschafter der KG und des sonstigen Vermögens des Komplementärs unterschieden werden.[101]
cc) Versuch der Dekonstruktion
Der Streit um die Vermögensträgereigenschaft der KG in Bezug auf die Untreue ist der fachsäulenübergreifende Wurmfortsatz des "Jahrhundertstreits"[102] über die Rechtsfähigkeit der Personengesellschaft.[103] Dieses auch für das Strafrecht praxisrelevante[104] Problem provozierte gewichtige Schriften, die die Folgen der Umwälzung bis
in die letzte Verästelung diskutiert haben.[105] Eine Lösung des Streits kann an dieser Stelle nicht geleistet werden –und ist auch nicht erforderlich. Aufzuzeigen ist lediglich, dass sich die Argumente der Gegner der Untreuefähigkeit von Personengesellschaften nicht auf ein umfassend stimmiges Alternativmodell stützen können.[106] Der Beschluss hätte aufgrund der besonderen Gegebenheiten des Falles die Problemdiskussionen daher zumindest aufgreifen müssen (dazu im Anschluss ee.).
Das Konstrukt der herrschenden Praxis, die KG als Trägerin des Vermögens transparent zu behandeln, überzeugt jedenfalls nicht zur Gänze.[107] Häufig werden Argumente der gesellschaftsrechtlichen Verbandsorganisation,[108] des zivilrechtlichen Gläubigerschutzes,[109] der Haftung[110] und der Reichweite von Einverständnissen der Gesellschafter in Vermögensentnahmen[111] vorgebracht, die jedoch mit der Schädigungsbefähigung (bzw. der Rechtssubjektivität) der Personengesellschaft nur bedingt zu tun haben.[112]
Gegen eine Vermögensträgerschaft der Personengesellschaft wird beispielsweise angeführt:
(1) Die Gläubiger der KG seien sonst weniger geschützt, da eine Entsprechung zu § 30 GmbHG fehle, die existenzgefährdende Beschlüsse der Gesellschafter verhindere.[113]
Die Strafbarkeit davon abhängig zu machen, inwieweit die Gläubiger eines Vermögensträgers geschützt sind, verkehrt allerdings den Sinn des § 266 StGB, der das Vermögen – und nur dieses[114] – des Vermögensinhabers (und nicht das seiner Gläubiger) im Blick hat.[115]
(2) Das Vermögen der Gesellschaft sei für die Gesellschafter nicht fremd.
Zutreffend ist, dass bei § 266 StGB das geschädigte Vermögen für den Schädiger "fremd" sein muss. Fremdheit ist bei der Untreue ein doppel-relationaler Begriff: Er bezieht sich einerseits auf das Verhältnis des Treupflichtigen zum betreuten Vermögen, andererseits auf die Bestimmung des Vermögensträgers, wenn dieser aus mehreren Zurechnungsobjekten zusammengesetzt ist.[116] Die Bewertung richtet sich dabei maßgeblich nach den zivilrechtlichen (z.T. auch öffentlich-rechtlichen) Kategorien.[117] Zwar fehlt es an einer entsprechenden Vorschrift i.S.d. § 13 Abs. 1 GmbHG, der das Vermögen der Gesellschaft allein der juristischen Person zuordnet bei Personengesellschaften.[118] Diese sind eben keine juristischen Personen.[119] Der inzwischen herrschenden Doktrin im Zivilrecht kann jedoch entnommen werden, dass die Personengesellschaft rechtsfähig Vermögen innehaben und darüber verfügen kann,[120] was auch § 14 Abs. 2 BGB bestätigt, so dass das Vermögen der Personengesellschaft zumindest für deren einzelne Gesellschafter fremd ist.[121]
(3) Es komme zu einer Ausweitung der Strafbarkeit, da der einzelne Gesellschafter seine Dispositionsfähigkeit verliere und daher nicht mehr tatbestandsausschließend einwilligen könne.[122]
Es verhält sich indes genau andersherum: Die Möglichkeit für ein tatbestandsausschließendes Einverständnis jedes einzelnen Gesellschafters kann zu einem Bruch mit der Zivilrechtsakzessorietät führen, der die Strafbarkeit sogar erweitert: Unstreitig ist, dass für den Fall, in dem Gesellschafter selbst an der schädigenden Handlungen beteiligt sind bzw. der Vermögensminderung zustimmen, ein Nachteil nur in Hinblick auf die nicht beteiligten / nicht zustimmenden Gesellschafter in Betracht kommt.[123] Problematisch ist sodann die Konstellation, in der im Rahmen eines wirksamen Mehrheitsbeschlusses der Gesellschafter der Vermögensminderung des Gesamthandvermögens zugestimmt wird. Im Innerverhältnis wäre damit keine Pflichtwidrigkeit mehr gegeben. Würde nun die Leitungsebene der Gesellschaft strafrechtlich dafür belangt, dass eine Minderheit unter den Gesellschaftern der Vermögensentnahme tatsächlich nicht zugestimmt hat und deren "anteiliger" Vermögensnachteil den "Tätern" entgegengehalten, wäre strafrechtlich verboten, was zivilrechtlich zulässig und erlaubt ist.[124]
(4) Der Vermögensnachteil der Gesellschaft sei sonst nicht umfänglich abbildbar.[125]
Dass die Feststellung des Vermögensnachteils der Gesellschafter einen Vorzug gegenüber der Feststellung gegenüber der Gesellschaft vorweisen kann, leuchtet nicht ein. Die Bestimmung des Schadens nach der herrschenden Ansicht ist indes komplex:[126] Bei der Bemessung des Vermögensnachteils muss auf die Gesellschafteranteile der Gesellschafter im Verhältnis zur Gesamteinlage abgestellt werden.[127] Das ist zum einen aufwändig: Wenn sich die Beteiligungsquoten der Gesellschafter nicht entsprechen, ist der Gesellschaftsvertrag zur Bestimmung der Quoten heranzuziehen.[128] Bei einer GmbH & Co. KG kommt hinzu, dass die Komplementärin (hier: die GmbH) zugleich Gesellschafterin der KG ist.
Nimmt man hingegen die Personengesellschaft selbst als Anknüpfungspunkt für die Bemessung des Vermögensnachteils, entfiele der mit gewichtigen Hindernissen bestückte Pfad der Berechnung der Nachteile der Gesellschafter.[129] Für die Bestimmung des Vorliegens und der Höhe des Vermögensnachteils käme es dann ausschließlich auf einen Negativsaldo im Gesellschaftsvermögen an.[130] In einer GmbH & Co. KG könnte sich der Geschäftsführer der Komplementär-GmbH somit sowohl wegen Untreue zu Lasten des Vermögens der Komplementär-GmbH als auch der KG strafbar machen.[131]
Keines der gegen die Untreuefähigkeit von Personengesellschaften vorgebrachten Argumente überzeugt somit zur Gänze.
(5) Zudem: Ungereimtheiten bei der Strafzumessung
Überdies führt der Ansatz der herrschenden Auffassung zu Aufspaltungen in der Strafzumessung: Hat eine KG beispielsweise 1000 gleichberechtigte Kommanditisten und entnimmt der Geschäftsführer der KG aus dem KG-Vermögen unrechtmäßig 50.000 Euro, beläuft sich der Schaden pro Kommanditist auf 50 €.[132] Damit dieser Vermögensnachteil in Höhe von 50.000 €, der zugleich einen besonders schweren Fall nach §§ 266 Abs. 2 i.V.m. § 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 Alt. 1 StGB verwirklicht,[133] angenommen werden kann, müsste wegen § 266 Abs. 2 i.V.m. § 248a StGB jeder Gesellschafter selbst Strafantrag stellen. Wird die Summe unterschritten, entfällt der besonders schwere Fall. Kommen dem Strafantragserfordernis allerdings ca. 15 Gesellschafter nach, wäre ein besonders schwerer Fall nach §§ 266 Abs. 2 i.V.m. § 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 Alt. 2 StGB gegeben,[134] wegen der Nachteilssumme
von (15 x 50 € =) 750 € hingegen nicht §§ 266 Abs. 2 i.V.m. § 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 Alt. 1 StGB. Das erscheint unsinnig.[135]
dd) Zwischenfazit zur "Vermögensträgerschaft"
Ob (und vor allem: wie) "Rechtsfähigkeit" und "Rechtspersönlichkeit" für strafrechtliche Zwecke zu trennen sind, ist weiterhin unklar.[136] Die Unterscheidung von Rechtspersönlichkeit und Rechtsfähigkeit,[137] wenngleich sie auch im Wortlaut der § 14 Abs. 1 und Abs. 2 BGB Widerhall findet, ist letztlich aber nicht so tragend, als dass sie die Andersbehandlung der Personengesellschaften im Vergleich zu Kapitalgesellschaften begründen kann.[138] Bei Eigentumsdelikten erfolgt diese Unterscheidung auch nicht: Sowohl eine GmbH als auch eine KG können Geschädigte einer Unterschlagung nach § 246 StGB sein.[139] Letzten Endes kann es keinen Unterschied machen, wer der Nutznießer der Vermögensbetreuungsverpflichtung des Täters ist, solange es sich nicht um den Täter selbst handelt und die betreuten sowie geschädigten Vermögensinteressen dem Täter "fremd" sind.[140]
ee) Widersprüche bei der Behandlung von Treuhandkommanditisten in Publikumsfonds
Die überwiegende Auffassung im Strafrecht bewältigt die Untreue zum Nachteil von Personalgesellschaften somit pragmatisch: Das Vermögen "gehört" zwar der Gesellschaft, die Gesellschaft "gehört" aber den Gesellschaftern. Denn es existiert kein Gesellschafter, der keine Beteiligungs- bzw. Gesellschaftsanteile innehat.[141] Daher mache es für die strafrechtlichen Zwecke keinen Unterschied, ob man auf den Vermögensnachteil der Gesellschafter oder den der Gesellschaft abstellt, auch wenn das Gesellschaftsrecht dies im Einzelnen anders beurteilt.
Selbst wenn man der herrschenden Auffassung folgte, findet sie ihre Grenzen jedoch in Fällen der Beteiligung von mittelbaren Kommanditisten einer KG, wie sie bei der echten Treuhand regelmäßig gegeben ist (s.o. III.3.b). In diesen Konstellationen sind die Anleger gerade nicht Gesellschafter der KG. Bei Anlegern, die zwar wirtschaftlich betroffen, rechtlich aber nicht Gesellschafter der Personengesellschaft sind, lassen sich auch keine Beteiligungsquoten an der Gesellschaft errechnen.
Im vorliegenden Fall kommt es daher maßgeblich auf die Struktur der Publikumsfonds des U. an. Liegt ein echter Treuhandvertrag zwischen den Anlegern der Fonds und der Treuhandkommanditistin vor – was naheliegt –, sind die Anleger keine Gesellschafter. Bei der Treuhandkommanditistin handelt es sich – was ebenfalls naheliegt – selbst um eine GmbH,[142] die die Gelder der Anleger als Kommanditisten-Einlage in die KG einbringt. Wird – wie (wohl) hier – die Komplementär-GmbH nur durch eine Personen geführt (nämlich den Angeklagten U.), entfällt der Vermögensnachteil bei dieser als Gesellschafterin der KG, wenn sie selbst Schädigerin ist.[143] Dann entspräche die Prüfung des Vermögensnachteils "der Gesellschafter" der Prüfung des Nachteils der Treuhandkommanditistin, also der Kommanditisten-GmbH.[144] Ob dieser Nachteil damit abgelehnt werden kann, dass der Rückzahlungsanspruch aus § 488 Abs. 1 S. 2 BGB der KG als Ganze nicht gefährdet ist, entscheidet sich wiederum anhand der Kautelen der Gesellschaftsverträge der GmbH & Co. KGs.[145] Der Beschluss rekurriert indes nur auf die Erforderlichkeit der Feststellung, ob der jeweilige (Darlehens‑)Rückzahlungsanspruch der Darlehensgeberinnen im Zeitpunkt der rechtsgrundlosen Zahlungen des S. an den U. (bzw. dessen UG) gemindert wurde.
IV. Zusammenfassung: Verpasste Chance zur Klärung ungelöster Rechtsfragen
Der Fall hätte die Möglichkeit geboten, die weiterhin ungelösten Probleme bei der Untreue zum Nachteil von
Personengesellschaften umfassend zu diskutieren. Diese Chance wurden vertan.
Bei der (weit verbreiteten) Beteiligung von Anlegern an einer GmbH & Co. KG über und durch eine Treuhandkommanditistin bedarf die Praxis zur Bestimmung der Vermögensbetreuungspflicht, des Vermögensträgers sowie des Vermögensnachteils bei der Untreue zum Nachteil von Personengesellschaften einer weitaus genaueren Prüfung als sie durch den Beschluss – und in seiner "Segelanweisung" – erfolgt ist.[146]
Der Beschluss lässt im Dunkeln, weshalb der Darlehensvertrag, der von den Investitionsgesellschaften des S. (Darlehensnehmerinnen) jedenfalls nicht mit den Anlegern der Fonds des U. abgeschlossen wurde, zwar herangezogen werden kann, um eine Vermögensbetreuungspflicht der Leitungsebene der Investitionsgesellschaften gegenüber den Anlegern der Fonds abzuleiten (und diese im Ergebnis abzulehnen). Andererseits wird für die Vermögensträgerschaft nicht auf die Fonds des U. (Darlehensgeberinnen) abgestellt. Damit bleibt unterbelichtet, ob die Vermögensbetreuungspflicht gegenüber der Personengesellschaft (mit mittelbarer Wirkung auf die Gesellschafter) oder direkt gegenüber ihren Gesellschaftern konstruiert werden soll. Die Prüfung der "faktischen Herrschaft" des S. über fremde Vermögensinteressen, die für die vorliegende Konstellation keine Fallgruppenentsprechung findet, wirkt sodann wie der Versuch, die "Vermögenstransparenz" der Personengesellschaft mittels eines "Durchwirkens" ihrer Vertragsbeziehungen ad absurdum zu führen.[147]
Zur abschließenden Klärung der aufgeworfenen Rechtsprobleme bedürfte es der Feststellungen, wie die Fondsgesellschaften des U. gesellschaftsrechtlich aufgestellt sind und ob es sich um eine echte oder eine unechte Treuhandabrede zwischen den Anlegern der Fonds und der Treuhandkommanditistin handelt. Dann nur wäre beantwortbar, ob da überhaupt "etwas" ist, zwischen S. und den Anlegern des Fonds des U. "Unausgesprochen" und ohne weitere Feststellungen auf "die Anleger" der Publikumsfonds abzustellen, um sodann den Vermögensschaden bei "den Gesellschaftern" konturieren zu wollen, die mit den Anlegern womöglich nicht identisch sind,[148] erscheint jedenfalls ungereimt.
[*] Der Verfasser ist Wissenschaftlicher Mitarbeiter und Habilitand am Lehrstuhl für Deutsches, Europäisches und Internationales Strafrecht, Strafprozessrecht sowie Wirtschaftsstrafrecht von Prof. Dr. Robert Esser (Universität Passau).
[1] Die Hintergründe sind spektakulär (vgl. Brand NStZ 2020, 38; Bittmann WiJ 4/2019, 178): Es handelt sich bei einem der Beteiligten um ein bundesweit in die Schlagzeilen geratenes Unternehmenskonsortium im Immobiliensektor (sog. "S&K-Skandal"). Nach Angaben der Staatsanwaltschaft Frankfurt sollen die S&K-Gründer rund 11.000 Anleger um mindestens 240 Millionen Euro gebracht haben. Zur S&K-Gruppe gehörten etwa 150 verbundene Unternehmen. Das LG Frankfurt verhängte gegen S. und K. jeweils Freiheitsstrafen (8J6M), vgl. LG Frankfurt, Urt. v. 29.03.2017 – 5-28 KLs 1/17. Die Revisionen wurden verworfen, s. BGH, Beschl. v. 20. August 2019 – 2 StR 101/18 = HRRS 2019 Nr. 994.
[2] LG Frankfurt, Urt. v. 05. Dezember 2016 – 5-28 KLs 2/16.
[3] Lorenz FD-StR 2019, 421508.
[4] Nach K.Schmidt JZ 2014, 878 ein "bemerkenswertes Auseinandergehen".
[5] Täterschaftliche Untreue in vier Fällen: Der Angeklagte hatte als Gesellschafter und Geschäftsführer des 5. Fonds zwei Mitarbeiter dieses Fonds angewiesen, viermal jeweils 400.000 Euro vom Gesellschaftskonto an die (sprich: "seine") UG zu überweisen.
[6] Das LG hatte bereits nach § 154a Abs. 2 StPO beschränkt.
[7] Der 1., 3. und 4. Fonds der Unternehmensgruppe des Angeklagten wurden als Darlehensgeberinnen einer weiteren GmbH (GmbH-2) prospektiert.
[8] Die Verurteilung wegen (täterschaftlicher) Untreue in vier Fällen (Anweisung an die Mitarbeiter des 5. Fonds, vgl. Fn. 5) hielt der revisionsrechtlichen Überprüfung stand.
[9] Ebenso Lorenz FD-StR 2019, 421508; a.A. Strauß GmbHR 2019, 1228, 1232, der Ergebnis und Begründung befürwortet.
[10] Vgl. auch Brand NStZ 2020, 38: bereits das Instanzgericht verfolgte sein Ziel "von hinten durch die Brust ins Auge"; nicht gesehen von Tomat GmbH-StB 2020, 17, 18: Beschluss sorge für "Rechtsklarheit".
[11] So auch Strauß GmbHR 2019, 1228, 1231.
[12] Nach Strauß GmbHR 2019, 1228, 1231: weitgehend gelöstes Problem; Brand NStZ 2020, 38 f.
[13] Vgl. nur Nelles, Untreue zum Nachteil von Gesellschaften, 1990, S. 93, 168 ff.; Grunst BB 2001, 1537 ff.; Bittmann/Richter wistra 2005, 51 ff.; Soyka, Untreue zum Nachteil von Personengesellschaften, 2008; Brand, Untreue und Bankrott in der KG, 2009; Stölting, Das Tatbestandsmerkmal des fremden Vermögens, 2010, S. 107 ff.; K.Schmidt JZ 2014, 878 ff.; Radtke NStZ 2016, 639 ff.
[14] Radtke NStZ 2016, 639, 641.
[15] St. Rspr., vgl. nur BGH, Urt. v. 07. September 2017 – 2 StR 24/16, Rn. 49 = BGHSt 62, 288, 299 f. m.w.N. = HRRS 2018 Nr. 387; BGH, Beschl. v. 16. August 2016 – 4 StR 163/16, Rn. 9 = NJW 2016, 3253 = HRRS 2016 Nr. 974; BGH, Beschl. v. 26. November 2015 – 3 StR 17/15, Rn. 52 = BGHSt 61, 48, 62 f. = NJW 2016, 2585, 2590 = HRRS 2016 Nr. 522; BGH, Urt. v. 11. Dezember 2014 – 3 StR 265/14, Rn. 26 = BGHSt 60, 94, 104 f. = HRRS 2015 Nr. 488; sowie AnwK-StGB/Esser, 3. Aufl. 2020, § 266 Rn. 37 ff. m.w.N.; SSW-StGB/Saliger, 4. Aufl. 2019, § 266 Rn. 10.
[16] Vgl. statt vieler Graf/Jäger/Wittig/Waßmer, 2. Aufl. 2017, StGB § 266 Rn. 29, 65 m.w.N.; a.A. LPK-Untreue/Schünemann, 2017, § 2 Rn. 30 ff., der eine typologische Bestimmung präferiert, die zu einem Nebeneinander von Missbrauchs- und Treubruchtatbestand führt.
[17] AnwK-StGB/Esser, 3. Aufl. 2020, § 266 Rn. 15 f., 33, 36, 82 ff.; Fischer, StGB, 67. Aufl. 2020, § 266 Rn. 6a f.; Wessels/Hillenkamp/Schuhr, Strafrecht BT 2, 42. Aufl. 2019, § 20 Rn. 752 jeweils m.w.N. auch zur Gegenansicht; Achenbach/Ransiek/Rönnau/Seier/Lindemann, 5. Aufl. 2019, 5/2 Rn. 167; Graf/Jäger/Wittig/Waßmer, 2. Aufl. 2017, StGB § 266 Rn. 30.
[18] Ebenso Wittig, Wirtschaftsstrafrecht, 4. Aufl. 2017, § 20 Rn. 11; Achenbach/Ransiek/Rönnau/ Seier/Lindemann, 5. Aufl. 2019, 5/2 Rn. 41 f. m.w.N. Es sei denn, man verstünde den Treubruchtatbestand als "Grunddelikt" und den Missbrauchstatbestand als "Qualifikation", vgl. zu diesem Aufbau Wessels/Hillenkamp/Schuhr, Strafrecht BT 2, 42. Aufl. 2019, § 20 Rn. 750; a.A. Bittmann WiJ 4/2019, 178, 179, der die Prüfung des BGH an dieser Stelle "schulmäßig" nennt.
[19] AnwK-StGB/Esser, 3. Aufl. 2020, § 266 Rn. 181.
[20] MüKoStGB/Dierlamm, 3. Aufl. 2019, StGB § 266 Rn. 34.
[21] Ob es sich um "fremdes" Vermögen handelt, ist eine weitere Frage, dazu unten III.3.b.
[22] Wessels/Hillenkamp/Schuhr, Strafrecht BT 2, 42. Aufl. 2019, § 20 Rn. 753.
[23] AnwK-StGB/Esser, 3. Aufl. 2020, § 266 Rn. 136; Schönke/Schröder/Perron, 30. Aufl. 2019, StGB § 266 Rn. 18e; SSW-StGB/Saliger, 4. Aufl. 2019, § 266 Rn. 21; Wittig, Wirtschaftsstrafrecht, 4. Aufl. 2017, § 20 Rn. 17, 33 ff.; LPK-Untreue/Schünemann, 2017, § 4 Rn. 62.
[24] Deren Vorliegen ist vom Bestehen der Vermögensbetreuungspflicht zu trennen, vgl. SSW-StGB/Saliger, 4. Aufl. 2019, § 266 Rn. 31, 42.
[25] Ausdrücklich Wessels/Hillenkamp/Schuhr, Strafrecht BT 2, 42. Aufl. 2019, § 20 Rn. 753 m.w.N.; Wittig, Wirtschaftsstrafrecht, 4. Aufl. 2017, § 20 Rn. 27, 36.
[26] AnwK-StGB/Esser, 3. Aufl. 2020, § 266 Rn. 141; Wittig, Wirtschaftsstrafrecht, 4. Aufl. 2017, § 20 Rn. 21; Fischer, StGB, 67. Aufl. 2020, § 266 Rn. 51; NK-WSS/Jahn/Ziemann, 2016, StGB § 266 Rn. 49.
[27] Fischer, StGB, 67. Aufl. 2020, § 266 Rn. 53; AnwK-StGB/Esser, 3. Aufl. 2020, § 266 Rn. 142.
[28] So auch BGHSt 50, 299, 313 f. = NJW 2006, 925, 930 = HRRS 2006 Nr. 123 (Kölner Müllskandal); AnwK-StGB/Esser, 3. Aufl. 2020, § 266 Rn. 141; NK-WSS/Jahn/Ziemann, 2016, StGB § 266 Rn. 60; Wittig, Wirtschaftsstrafrecht, 4. Aufl. 2017, § 20 Rn. 38. Ebenso liegt ein Verstoß des S. gegen § 41 GmbHG (Verletzung von Buchführungsvorschriften) nahe, vgl. BGH, Beschl. v. 20. Juni 2018 – 4 StR 561/17 = NStZ-RR 2018, 349 = HRRS 2018 Nr. 748; BGH, Urt. v. 29. August 2008 – 2 StR 587/07 = BGHSt 52, 323, 333 f. = NJW 2009, 89 = NStZ 2009, 95 = HRRS 2008 Nr. 1100; Urt. v. 27. August 2010 – 2 StR 111/09 = BGHSt 55, 266, 275 ff. = HRRS 2010 Nr. 839; Beschl. v. 13. September 2010 – 1 StR 220/09, BGHSt 55, 288, 303 = NJW 2011, 88 = HRRS 2010 Nr. 945; vgl. auch BGH, Urt. v. 10. Oktober 2012 – 2 StR 591/11 = NStZ 2013, 165 = HRRS 2013 Nr. 185 (Begleichung nichtiger Forderungen).
[29] Ebenso Schönke/Schröder/Perron, 30. Aufl 2019, § 266 Rn. 26; Wittig, Wirtschaftsstrafrecht, 4. Aufl. 2017, § 20 Rn. 121; Graf/Jäger/Wittig/Waßmer, 2. Aufl. 2017, StGB § 266 Rn. 50; LPK-Untreue/Schünemann, 2017, § 2 Rn. 161.
[30] So auch BGH, Urt. v. 16. Oktober 2007 – XI ZR 132/06, Rn. 15 = BKR 2008, 60, 61.
[31] AnwK-StGB/Esser, 3. Aufl. 2020, § 266 Rn. 45; Fischer, StGB, 67. Aufl. 2020, § 266 Rn. 36a; ERST-WSS/Saliger, 2017, § 266 StGB, Rn. 17; Wessels/Hillenkamp/Schuhr, Strafrecht BT 2, 42. Aufl. 2019, § 20 Rn. 770; Brand NStZ 2020, 38 f.; Bittmann WiJ 4/2019, 178, 179.
[32] BGH, Urt. v. 13.0 Mai 2004 – 5 StR 73/03, Rn. 40 = NJW 2004, 2248, 2552 = HRRS 2004 Nr. 604; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 02. Dezember 1988 – 1 Ws 943/88, Rn. 6 = NJW 1989, 1171; LG Flensburg, Urt. v. 24. August 2006 – I KLs 3/06, Rn. 56; NK-WSS/Jahn/Ziemann, 2016, StGB § 266 Rn. 64; einschränkend AnwK-StGB/Esser, 3. Aufl. 2020, § 266 Rn. 17, 49: nicht zwingend; Graf/Jäger/Wittig/Waßmer, 2. Aufl. 2017, StGB § 266 Rn. 35: in der Regel.
[33] Zur Bedeutung dieses Elements BGH, Urt. v. 15. Juni 1976 – 1 StR 266/76 = BGH GA 1977, 18, 19; LPK-Untreue/Schünemann, 2017, § 4 Rn. 90; ERST-WSS/Saliger, 2017, § 266 STGB, Rn. 11; SSW-StGB/Saliger, 4. Aufl. 2019, § 266 Rn. 11; Wessels/Hillenkamp/Schuhr, Strafrecht BT 2, 42. Aufl. 2019, § 20 Rn. 770; einschränkend Schramm, Untreue und Konsens, 2005, S. 39, der dabei die Abgrenzungsschärfe zu einfachen zivilrechtlichen Verpflichtungen vermisst.
[34] Anders Strauß GmbHR 2019, 1228, 1232, der ebenfalls auf die rechtliche Zuordnung des Vermögens sowie auf die Eigennützigkeit der Vermögensverwaltung abstellt.
[35] Zwischen den Parteien entsteht ein "unvollkommen zweiseitig verpflichtendes Schuldverhältnis", so MüKo-BGB/Berger, 8. Aufl. 2019, vor § 488 Rn. 10.
[36] Jauernig/Berger, 17. Aufl. 2018, § 488 Rn. 17 f. Diese Pflichten stehen im Gegenseitigkeitsverhältnis, vgl. ders. § 488 Rn. 3.
[37] Vgl. auch BGH, Beschl. v. 26. März 2018 – 4 StR 408/17, Rn. 28 = NJW 2018, 1486, 1488 = HRRS 2018 Nr. 394.
[38] Instr. MüKo-BGB/Berger, 8. Aufl. 2019, § 488 Rn. 9: Der Vertrag ist hierzu nach §§ 133, 157 BGB auf die beabsichtigten Geschäftszwecke der Parteien auszulegen.
[39] Vgl. auch BGH, Beschl. v. 26. März 2018 – 4 StR 408/17 = NJW 2018, 1486, 1488 = HRRS 2018 Nr. 394; sowie BGH, Urt. v. 06. März 1984 – 5 StR 997/83, Rn.10 = StV 1984, 326; AnwK-StGB/Esser, 3. Aufl. 2020, § 266 Rn. 47.
[40] Achenbach/Ransiek/Rönnau/Seier/Lindemann, 5. Aufl. 2019, 5/2 Rn. 155.
[41] MüKo-BGB/Berger, 8. Aufl. 2019, vor § 488 Rn. 8.
[42] HK-BGB/Wiese, 10. Aufl. 2019, § 488 Rn. 6.
[43] V gl. BGH, Urt. v. 26. März 2018 – 4 StR 408/17, NJW 2018, 1486, 1488 = HRRS 2018 Nr. 394 ; ähnlich Wittig , Wirtschaftsstrafrecht, 4. Aufl. 2017, § 20 Rn. 97, 101, 121; Graf/Jäger/Wittig/Waßmer, 2. Aufl. 2017, StGB § 266 Rn. 35.
[44] Zustimmend auch Brand NStZ 2020, 38, 39. Da ein entsprechender Hinweis der Strafkammer nach § 265 Abs. 2 Nr. 3 StPO fehlte, scheidet eine Schuldspruchberichtigung durch den Senat aus. Zur Frage, ob U. Nachteile zu Lasten seiner Publikumsfonds oder "der Anleger" der Publikumsfonds erwirkt hat s. III.3.b.
[45] BGH, Urt. v. 25. April 2006 – 1 StR 519/05, Rn. 9 = BGHSt 51, 29, 31 = NStZ 2006, 401, 402 = HRRS 2006 Nr. 472; AnwK-StGB/Esser, 3. Aufl. 2020, § 266 Rn. 434, 456 m.w.N; NK-WSS/Jahn/Ziemann, 2016, StGB § 266 Rn. 74.
[46] Vgl. auch BGH, Urt. v. 25. April 2006 – 1 StR 519/05, Rn. 9 m.w.N. = BGHSt 51, 29, 31 = NStZ 2006, 401, 402 = HRRS 2006 Nr. 472.
[47] Weitere Binnenverhältnisse zeigt Bittmann WiJ 4/2019, 178, 179 auf. Denkbar ist auch eine Untreue des U. zu Lasten "seiner" Fondsgesellschaften.
[48] AnwK-StGB/Esser, 3. Aufl. 2020, § 266 Rn. 57; ERST-WSS/Saliger, 2017, § 266 StGB, Rn. 25: anvertraute faktische Machtstellung; Fischer , StGB, 67. Aufl. 2020, § 266 Rn. 41; BGH, Urt. v. 10. Juli 1996 – 3 StR 50/96, Rn. 35 = NStZ 1996, 540; BGH, Urt. v. 14. Juli 1999 – 3 StR 188/99, Rn. 5 = NStZ 1999, 558; BGH, Beschl. v. 21. August 2018 – 3 StR 292/17, Rn. 11 = NStZ-RR 2019, 52, 53 = HRRS 2019 Nr. 67.
[49] So insbesondere LPK-Untreue/Schünemann, 2017, § 3 Rn. 38 sowie § 4 Rn. 43.
[50] NK-StGB/Kindhäuser, 5. Aufl. 2017, StGB § 266 Rn. 38; i.E. genauso AnwK-StGB/Esser, 3. Aufl. 2020, § 266 Rn. 181.
[51] Aufzählung bei Reiß, Das "Treueverhältnis" des § 266 StGB, 2014, S. 54 ff. m.w.N.; Schramm, Untreue und Konsens, 2005, S. 58 f.; NK-WSS/Jahn/Ziemann, 2016, § 266 Rn. 90 ff.; ERST-WSS/Saliger, 2017, § 266 StGB, Rn. 26 ff.; LPK-Untreue/Schünemann, 2017, § 4 Rn. 76 ff.; Wittig, Wirtschaftsstrafrecht, 4. Aufl. 2017, § 20 Rn. 87 ff.
[52] MüKo-StGB/Dierlamm, StGB, 3. Aufl. 2019, § 266 Rn. 163; Fischer, StGB, 67. Aufl. 2020, § 266 Rn. 42 f.; Schönke/Schröder/Perron (30. Aufl. 2019), § 266 Rn. 30 f.; Schramm, Untreue und Konsens, 2005, S. 58 f.
[53] Ein Überblick hierzu bei Achenbach/Ransiek/Rönnau/Seier/Lindemann, 5. Aufl. 2019, 5/2 Rn. 308 ff.; Graf/Jäger/Wittig/Waßmer, 2. Aufl. 2017, StGB § 266 Rn. 22.
[54] BGH, Beschl. v. 13. Dezember 2012 – 5 StR 407/12, Rn. 7 m.w.N. = NJW 2013, 624, 625 = HRRS 2013 Nr. 127; LK-StGB/Schünemann, 12. Aufl., § 266 Rn. 61, 65; Sahan/Altenburg NZWiSt 2018, 161 f. m.w.N.; Tsambikakis GmbHR 2005, 331, 333 f.
[55] BGH, Beschl. v. 13. Dezember 2012 – 5 StR 407/12, Rn. 6 = NJW 2013, 624, 625 = HRRS 2013 Nr. 127; BGH, Urt. v. 10. Juli 1996 – 3 StR 50/96, Rn. 35 = NStZ 1996, 540 f.; AnwK-StGB/Esser, 3. Aufl. 2020, § 266 Rn. 434.
[56] BGH, Urt. v. 10. Juli 1996 – 3 StR 50/96, Rn. 41 = NStZ 1996, 540, 541; BGH, Urt. v. 14. Juli 1999 – 3 StR 188/99, Rn. 5 = NStZ 1999, 558; s.a. Wittig, Wirtschaftsstrafrecht, 4. Aufl. 2017, § 20 Rn. 93; Gaede, NZWiSt 2018, 220 f.
[57] So insbesondere LPK-Untreue/Schünemann, 2017, § 2 Rn. 12, 13; ERST-WSS/Saliger, 2017, § 266 STGB, Rn. 3; SSW-StGB/Saliger, 4. Aufl. 2019, § 266 Rn. 3; Wittig, Wirtschaftsstrafrecht, 4. Aufl. 2017, § 20 Rn. 3; Graf/Jäger/Wittig/Waßmer, 2. Aufl. 2017, StGB § 266 Rn. 10; Schramm, Untreue und Konsens, 2005, S. 33.
[58] Wessels/Hillenkamp/Schuhr, Strafrecht BT 2, 42. Aufl. 2019, § 20 Rn. 748; Wittig, Wirtschaftsstrafrecht, 4. Aufl. 2017, § 20 Rn. 2; Graf/Jäger/Wittig/Waßmer, 2. Aufl. 2017, StGB § 266 Rn. 10.
[59] "Besonders qualifizierte Stellung", vgl. BVerfG, Beschl. v. 23. Juni 2010 – 2 BvR 2559/08, Rn. 108 = NJW 2010, 3209, 3214 f. = HRRS 2010 Nr. 656; Wittig, Wirtschaftsstrafrecht, 4. Aufl. 2017, § 20 Rn. 95.
[60] AnwK-StGB/Esser, 3. Aufl. 2020, § 266 Rn. 10; Schramm, Untreue und Konsens, 2005, S. 33 f. trennt in Missbrauch der "Freiheit nach außen" (Missbrauchstatbestand) und Verletzung der "Freiheit nach innen" (Treubruchtatbestand).
[61] NK-WSS/Jahn/Ziemann, 2016, StGB § 266 Rn. 6.
[62] Bereits nach Leistung der Einlage durch die Anleger an die Treuhandkommanditistin handelt es sich um Vermögen der Fondsgesellschaften; so bereits Schäfer NJW 1983, 2850, 2851 ff.; a.A. Brand, Untreue und Bankrott in der KG, 2009, S. 32: die fehlende Verfügungsbefugnis des einzelnen Gesellschafters lasse keine Rückschlüsse auf die Vermögensträgerschaft der Gesellschaft zu.
[63] Ausdrücklich verlangt in BGH, Beschl. v. 21. August 2018 - 3 StR 292/17, Rn. 11 = NStZ-RR 2019, 52, 53 = HRRS 2019 Nr. 67; Achenbach/Ransiek/Rönnau/Seier/Lindemann, 5. Aufl. 2019, 5/2 Rn. 146.
[64] BGH, Beschl. v. 09. Mai 2012 – 4 StR 381/11, Rn. 12 ff. = NStZ-RR 2012, 310, 311 = HRRS 2012 Nr. 653; OLG Hamm, Beschl. v. 30. Juni 2016 – III-4 RVs 58/16, Rn. 61 = NZWiSt 2016, 479, 483 mit kritischer Anm. Schumacher, die das faktische Treueverhältnis weiterhin als unkonturiert bezeichnet (487).
[65] ERST-WSS/Saliger, 2017, § 266 StGB, Rn. 12.
[66] Weder von Strauß GmbHR 2019, 1228 ff. noch von Brand NStZ 2020, 38 ff. thematisiert. In diese Richtung hingegen auch Lorenz FD-StR 2019, 421508: "befremdliche Konstruktion"; Bittmann WiJ 4/2019, 178, 179 erkennt, dass diese Frage offengelassen wurde.
[67] Auch von Strauß GmbHR 2019, 1228, 1231 gesehen, aber nicht weiterverfolgt.
[68] So auch Bittmann WiJ 4/2019, 178, 180, der aber zu dem Schluss kommt, der Beschluss hätte dies vorliegend getan.
[69] Maurer/Odörfer GmbHR 2008, 351: dies nähere sie wirtschaftlich der Kapitalgesellschaft an.
[70] Mit der Gründung einer GmbH & Co. KG entsteht eine Personengesellschaft, bei der keine natürliche Person unbeschränkt haftet, vgl. auch MüKoHGB/Grunewald, 4. Aufl. 2019, HGB § 161 Rn. 48, 50.
[71] Kindler, GK Handels- und Gesellschaftsrecht, 9. Aufl. 2019, § 13 Rn. 1.
[72] MüKoHGB/Grunewald, 4. Aufl. 2019, HGB § 161 Rn. 73, 76; Kindler, GK Handels- und Gesellschaftsrecht, 9. Aufl. 2019, § 13 Rn. 15 ff., 54.
[73] Grundlegend zu diesen Modellen Binz/Sorg, Die GmbH & Co. KG, 12. Aufl. 2018, § 13 Rn. 1 ff.; Färber, Die Publikumsgesellschaft, 1990, S. 6, 33 ff.
[74] S. als Organ vertritt die Darlehensnehmerinnen als Vorstand bzw. Geschäftsführer rechtsgeschäftlich (§§ 78 Abs. 1 AktG, 35 Abs. 1 GmbHG), wird dadurch aber ebenfalls nicht Vertragspartner des Darlehensvertrages. Um ihn strafrechtlich verantwortlich machen zu können, ist die Zurechnung einer ihn treffenden Pflicht über § 14 Abs. 1 Nr. 1 bzw. Nr. 2 StGB möglich; nach NK-StGB/Kindhäuser, 5. Aufl. 2017, § 266 Rn. 40 bedürfe es hingegen keines Rückgriffs auf den allgemeineren § 14 StGB, wenn die Garantenpflicht des Substituten schon aus seiner T ä tigkeit f ü r den (prim ä r) Verpflichteten herr ü hre; ebenso LPK-Untreue/Schünemann, 2017, § 4 Rn. 82.
[75] Auch zwischen dem Geschäftsführer der Komplementär-GmbH und den Kommanditisten innerhalb der GmbH & Co. KG bestehen keine vertraglichen Beziehungen, vgl. Baumbach/Hopt/Grunewald, HGB, 38. Aufl. 2018, § 161 Rn. 90.
[76] Zum einen ist dies bei prospektierten Fondsgesellschaften üblich; überdies spricht der Beschluss in der Wiedergabe der Feststellungen von "Treuhandkommanditistin".
[77] Binz/Sorg, Die GmbH & Co. KG, 12. Aufl. 2018, § 13 Rn. 1 ff.
[78] Treuhandmodelle sind bei Publikumsgesellschaften besonders häufig, vgl. Baumbach/Hopt/Roth, HGB, 38. Aufl. 2018, § 105 Rn. 31; Binz/Sorg, Die GmbH & Co. KG, 12. Aufl. 2018, § 13 Rn. 7
[79] Es kann weiter unterschieden werden in Verwaltungs-, Sicherungs-, sowie Vollrechts-, ("echte") und Ermächtigungs- / Vollmachtstreuhand ("unechte"), dazu auch Assmann/Schütze/Wagner, Handbuch des Kapitalanlagerechts, 4. Aufl. 2015, § 17 Rn. 187; Achenbach/Ransiek/Rönnau/Seier/Lindemann, 5. Aufl. 2019, 3. Treuhänder, Rn. 231.
[80] Eine Treuhand zeichnet sich dadurch aus, dass der Treuhänder im Außenverhältnis im Vergleich zum Innenverhältnis eine überschießende Rechtsmacht hat, vgl. auch MüKoBGB/Schäfer, 8. Aufl. 2020, BGB § 662 Rn. 31; MüKoBGB/Schubert, 8. Aufl. 2018, BGB § 164 Rn. 51 ff. Für den Treugeber einer Treuhand-Kommanditistin, die als Teil eines Publikumsfonds Investitionen in gesonderte Gesellschaften tätigt, ist der Treuhandvertrag der primäre Bezugspunkt. Wesen des Treuhandvertrags ist regelmäßig ein Auftrag (§ 662 BGB) oder Geschäftsbesorgungsvertrag (§ 675 Abs. 1 BGB), vgl. MüKoBGB/Schäfer, 8. Aufl. 2020, BGB § 662 Rn. 32; Baumbach/Hopt/Roth, HGB, 38. Aufl. 2018, § 105 Rn. 35d; Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns/Hoppe/Mühling, Handbuch GmbH & Co. KG, 22. Aufl. 2020, Besonderheiten der Publikums-KG, Rn. 2_334.
[81] BGH, Urt. v. 21. März 1988 – II ZR 135/87, Rn. 16 m.w.N. = NJW 1988, 1903, 1904 f.; Baumbach/Hopt/Roth, HGB, 38. Aufl. 2018, § 105 Rn. 31; Oetker/Oetker, 6. Aufl. 2019, HGB § 161 Rn 208; Binz/Sorg, Die GmbH & Co. KG, 12. Aufl. 2018, § 13 Rn. 7, 87; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Notz, HGB, 4. Aufl. 2020, Anh. 2: 2 Die Publikumskommanditgesellschaft, Rn. 152; Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns/Hoppe/Mühling, Handbuch GmbH & Co. KG, 22. Aufl. 2020, Besonderheiten der Publikums-KG, Rn. 2_331; Kindler, GK Handels- und Gesellschaftsrecht, 9. Aufl. 2019, § 13 Rn. 1; Färber, Die Publikumsgesellschaft, 1990, S. 33, 35. Durch Einbeziehung der Treugeber in den Gesellschaftsverband können sie als sogenannte "qualifizierte Treugeber" Träger der gesellschaftsrechtlichen Befugnisse und Pflichten im Innenverhältnis sein; auch das kann jedoch keine Haftung nach außen begründen, vgl. BGH, Urt. v. 29. September 2015 – II ZR 403/13, Rn. 11 = NJW 2015, 3789 f.
[82] BGH, Urt. v. 11. Oktober 2011 – II ZR 242/09, Rn. 16 = NZG 2011, 1432, 1434.
[83] Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Notz, HGB, 4. Aufl. 2020, Anh. 2: 2 Die Publikumskommanditgesellschaft, Rn. 157; Baumbach/Hopt/Roth, HGB, 38. Aufl. 2018, § 105 Rn. 34.
[84] Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Notz, HGB, 4. Aufl. 2020, Anh. 2: 2 Die Publikumskommanditgesellschaft, Rn. 158.
[85] Das entspräche einem sehr häufig anzutreffenden Modell, vgl. Binz/Sorg, Die GmbH & Co. KG, 12. Aufl. 2018, § 13 Rn. 7; a.A. Bittmann WiJ 4/2019, 178, der ohne Diskussion davon ausgeht, dass die Anleger "Anteilseigner der Fondsgesellschaften" wurden und damit Gesellschafter der Fonds sind.
[86] AnwK-StGB/Esser, 3. Aufl. 2020, § 266 Rn. 15.
[87] Vgl. nur BGH, Urt. v. 23. Mai 2002 – 1 StR 372/01, Rn. 26 = NJW 2002, 2801, 2802; Wittig, Wirtschaftsstrafrecht, 4. Aufl. 2017, § 20 Rn. 135; NK-WSS/Jahn/Ziemann, 2016, StGB § 266 Rn. 43.
[88] AnwK-StGB/Esser, 3. Aufl. 2020, § 266 Rn. 205.
[89] BGH, Urt. v. 25. April 2006 – 1 StR 519/05, Rn. 7 = BGHSt 51, 29, 31 = NStZ 2006, 401, 402 = HRRS 2006 Nr. 472; Fischer, StGB, 67. Aufl. 2020, § 266 Rn. 110; Nelles, Untreue zum Nachteil von Gesellschaften, 1990, S. 81.
[90] Vgl. insbesondere das Grundlagenurteil BGH, Urt. v. 29. Januar 2001 – II ZR 331/100, NJW 2001, 1056.
[91] BGH, Urt. v. 10. Juli 2013 – 1 StR 532/12, Rn. 42 = NJW 2013, 3590, 3593 = HRRS 2013 Nr. 980; BGH, Urt. v. 18. Juni 2003 – 5 StR 489/02, Rn. 35 = NJW 2003, 2996, 2999; BGH, Beschl. v. 30. August 2011 – 2 StR 652/10, Rn. 23 = NJW 2011, 3733, 3735 = HRRS 2011 Nr. 1154; Fischer, StGB, 67. Aufl. 2020, § 266 Rn. 113; NK-WSS/Jahn/Ziemann, 2016, StGB § 266 Rn. 45 m.w.N.; LPK-Untreue/Schünemann, 2017, § 11 Rn. 328; Lackner/Kühl/Heger, 29. Aufl. 2018, StGB § 266 Rn. 3; a.A. LG Bonn, Urt. v. 15. Januar 1980 – 13 R 4/78 IX = NJW 1981, 469 mit zust. Bespr. Schäfer NJW 1983, 2850 ff.; Grunst BB 2001, 1537 ff.; Soyka, Untreue zum Nachteil von Personengesellschaften, 2008, S. 49 ff. 259 ff. (dennoch "Gesellschafteruntreue" konkurrenztechnisch vorrangig); Brand, Untreue und Bankrott in der KG, 2009, S. 293 ff.; Stölting, Das Tatbestandsmerkmal des fremden Vermögens, S. 107 ff.; K.Schmidt JZ 2014, 878, 887; Radtke NStZ 2016, 639, 640; Achenbach/Ransiek/Rönnau/Seier/Lindemann, 5. Aufl. 2019, 5/2 Rn. 364.
[92] BGH, Beschl. v. 30. August 2011 – 2 StR 652/10, Rn. 23 = NJW 2011, 3733, 3735 = HRRS 2011 Nr. 1154; Urt. v. 18. Juni 2003 – 5 StR 489/02, Rn. 35 = NJW 2003, 2996, 2999; BGH, Beschl. v. 23. Februar 2012 – 1 StR 586/11, Rn. 10 = NStZ 2013, 38 f. = HRRS 2012 Nr. 326; Beschl. v. 22. Februar 1991 – 3 StR 348/90, Rn. 2; Urt. v. 17. März 1987 – 5 StR 272/86, Rn. 12; Urt. v. 29. November 1983 – 5 StR 616/83, Rn. 3; Wittig, Wirtschaftsstrafrecht, 4. Aufl. 2017, § 20 Rn. 135; Graf/Jäger/Wittig/Waßmer, 2. Aufl. 2017, StGB § 266 Rn. 163; ERST-WSS/Saliger, 2017, § 266 StGB, Rn. 111 m.w.N.
[93] Gestützt wird das zum Teil durch § 11 Abs. 2 Nr. 1 InsO.
[94] BGH, Beschl. v. 23. Februar 2012 – 1 StR 586/11, Rn. 10 = NStZ 2013, 38, 39 = HRRS 2012 Nr. 326; BGH, Urt. v. 18. Juni 2003 – 5 StR 489/02, Rn. 35 = NJW 2003, 2996, 2999; ERST-WSS/Saliger, 2017, § 266 StGB, Rn. 111; SSW-StGB/Saliger, 4. Aufl. 2019, § 266 Rn. 110; AnwK-StGB/Esser, 3. Aufl. 2020, § 266 Rn. 485; Graf/Jäger/Wittig/Waßmer, 2. Aufl. 2017, StGB § 266 Rn. 63; Maurer/Odörfer GmbHR 2008, 412, 414; Bittmann/Richter wistra 2005, 51; Schulte NJW 1984, 1671.
[95] Z.B. LG Bonn, Urt. v. 15. Januar 1980 – 13 R 4/78 IX = NJW 1981, 469; LG Tübingen, Urt. v. 10. Mai 2011 – 1 KLs 24 Js 10080/06, Rn. 100, jedoch aufgehoben durch BGH, Beschl. v. 23. Februar 2012 – 1 StR 586/11 = NStZ 2013, 38 ff. = HRRS 2012 Nr. 326; vgl. aber BGH, Beschl. v. 27. August 2003 – 5 StR 254/03, Rn. 6 = BGH NStZ 2004, 205 (Prüfung des Vermögensnachteils gegenüber der KG, jedoch "stillschweigend"); zu den Stimmen in der Literatur Fn. 91.
[96] Vgl. nur BGH, Urt. v. 24. Januar 1990 – IV ZR 270/88, Rn. 10 = BGHZ 110, 127, 128; BGH, Urt. v. 10. Juli 2013 – 1 StR 532/12, Rn. 43 = NStZ 2014, 3590, 3593 = HRRS 2013 Nr. 980.
[97] BGH, Urt. v. 10.07.2013 – 1 StR 532/12, Rn. 42 f. = NStZ 2014, 3590, 3593 = HRRS 2013 Nr. 980; vgl. die Besprechungen von K.Schmidt JZ 2014, 878 ff. und darauf bezogen Radtke NStZ 2016, 639 ff.; Brand NJW 2013, 3594 f.; Lindemann/Hehr NZWiSt 2014, 350 ff.; Wessing NZG 2014, 97 f.
[98] So von Radtke NStZ 2016, 639, 642 herausgearbeitet; vgl. auch Stölting, Das Tatbestandsmerkmal des fremden Vermögens, S. 20 ff.; s.a. Brand, Untreue und Bankrott in der KG, 2009, S. 23 f., der zudem herausarbeitet, dass es § 105 Abs. 3 HGB sei, der auf die Regelungen des BGB zur Gesamthand verweist, auf den abgestellt werde.
[99] Nelles, Untreue zum Nachteil von Gesellschaften, 1990, S. 279.
[100] So bereits BGH, Urt. v. 06. November 1986 – 1 StR 327/86, Rn. 10 = BGHSt 34, 221, 223; Waßmer WiJ 1/2018, 1; K.Schmidt JZ 2014, 878, 879, 885 ff. zeigt auf, dass die getrennte Sichtweise auf die Konten der Gesellschafter Fehlschlüssen unterliegt. Auswirkungen ergeben sich auch für die Frage der Verletzteneigenschaft i.S.d. § 172 Abs. 2 StPO, vgl. OLG Celle, Beschl. v. 18. Juli 2013 – 1 Ws 238/13, Rn 6 = StV 2014, 99 mit zust. Bespr. Kunkel jurisPR-HaGesR 3/2014 Anm. 3. Nach Kubiciel in: Fischer/Hoven/Huber /Raum/Rönnau/Saliger/Trüg (Hrsg.), Dogmatik und Praxis des strafrechtlichen Vermögensschadens, 2015, S. 153, 157 betreffe die Frage die Anforderungen an die Berechnung der Schadenshöhe, die prozessuale Stellung der Betroffenen und die Auswirkungen eines Einverständnisses von (Teil-)Gesellschaftern auf die Tatbestandsmäßigkeit der fraglichen Handlung; zum gleichen Schluss kommt Radtke NStZ 2016, 639, 640.
[101] Maurer/Odörfer GmbHR 2008, 412, 415.
[102] Passend dazu das "Jahrhunderturteil" des BGH, Urt. v. 29. Januar 2001 – II ZR 331/100, NJW 2001, 1056; vgl. Waßmer WiJ 1/2018, 1, 2.
[103] Überblick bei Kindler, GK Handels- und Gesellschaftsrecht, 9. Aufl. 2019, § 10 Rn. 60 ff. m.w.N.
[104] Die GmbH & Co. KG ist eine der häufigsten Gesellschaftsformen, vgl. Binz/Sorg, Die GmbH & Co. KG, 12. Aufl. 2018, Erster Teil Rn. 37 ff.; Waßmer WiJ 1/2018, 1.
[105] Vgl. die Nachweise in Fn. 13 sowie Schramm, Untreue und Konsens, 2005.
[106] So bereits Soyka, Untreue zum Nachteil von Personengesellschaften, 2008, S. 137 f.; Brand, Untreue und Bankrott in der KG, 2009, S. 61.
[107] Brand, Untreue und Bankrott in der KG, 2009, S. 27 f. konstatiert, dass diese Auffassung zumindest konsequent sei, sofern man der "individualistischen" Lehre zur Personengesellschaft folge; Nelles, Untreue zum Nachteil von Gesellschaften, 1990, S. 170 ff. zeigt weitere Inkonsistenzen auf.
[108] Dazu K.Schmidt JZ 2014, 878, 881; a.A. Waßmer WiJ 1/2018, 1, 4 f.
[109] Brand, Untreue und Bankrott in der KG, 2009, S. 46.
[110] Vertiefend zur unterschiedlichen Haftung von Komplementär und Kommanditist Kindler, GK Handels- und Gesellschaftsrecht, 9. Aufl. 2019, § 13 Rn. 4 ff., 17 ff.
[111] Eine schädigende Verfügung des Geschäftsführers ist bei Einverständnis aller Gesellschafter tatbestandslos, vgl. SSW-StGB/Saliger, 4. Aufl. 2019, § 266 Rn. 110; vertiefend zur Rolle von Einwilligung und Einverständnis bei § 266 StGB Schramm, Untreue und Konsens, 2005, S. 46 ff.; Wessels/Hillenkamp/Schuhr, Strafrecht BT 2, 42. Aufl. 2019, § 20 Rn. 757 ff.; Wittig, Wirtschaftsstrafrecht, 4. Aufl. 2017, § 20 Rn. 57 ff. und speziell bei Kapitalgesellschaften Rn. 65 ff. und Personengesellschaften Rn. 77.
[112] So auch Grunst BB 2001, 1537, 1539; Kubiciel in: Fischer/Hoven/Huber /Raum/Rönnau/Saliger/Trüg (Hrsg.), Dogmatik und Praxis des strafrechtlichen Vermögensschadens, 2015, S. 153, 159 gesteht das zu, wenngleich er selbst – mit anderem Ansatz – der Linie der Rspr. folgt (S. 163).
[113] Waßmer WiJ 1/2018, 1, 6 m.w.N.; zur Grenze des Einverständnisses in Fällen des § 30 GmbHG AnwK-StGB/Esser, 3. Aufl. 2020, § 266 Rn. 151, 444 ff.; Graf/Jäger/Wittig/Waßmer, 2. Aufl. 2017, StGB § 266 Rn. 148, 151 ff.; Anders NZWiSt 2017, 13 ff.
[114] Statt vieler AnwK-StGB/Esser, 3. Aufl. 2020, § 266 Rn. 1 m.w.N.; Graf/Jäger/Wittig/Waßmer, 2. Aufl. 2017, StGB § 266 Rn. 9: Schutz der Gläubigerinteressen allenfalls als Reflex.
[115] Brand, Untreue und Bankrott in der KG, 2009, S. 46; dagegen auch Anders NZWiSt 2017, 13, 21 f.; Radtke NStZ 2016, 639, 645.
[116] Schramm, Untreue und Konsens, 2005, S. 84, der aber i.E. für die herrschende Ansicht plädiert, die nicht die KG als Vermögensträgerin heranzieht; vgl. bereits Nelles, Untreue zum Nachteil von Gesellschaften, 1990, S. 149 ff.
[117] AnwK-StGB/Esser, 3. Aufl. 2020, § 266 Rn. 130; NK-WSS/Jahn/Ziemann, 2016, StGB § 266 Rn. 43; Wittig, Wirtschaftsstrafrecht, 4. Aufl. 2017, § 20 Rn. 29; Achenbach/Ransiek/Rönnau/Seier/Lindemann, 5. Aufl. 2019, 5/2 Rn. 103; Graf/Jäger/Wittig/Waßmer, 2. Aufl. 2017, StGB § 266 Rn. 60; LPK-Untreue/Schünemann, 2017, § 4 Rn. 87; Soyka, Untreue zum Nachteil von Personengesellschaften, 2008, S. 18.
[118] Dazu auch Stölting, Das Tatbestandsmerkmal des fremden Vermögens, 2010, S. 21; Brand, Untreue und Bankrott in der KG, 2009, S. 63.
[119] Für eine Annäherung hingegen u.a. Timm ZGR 1996, 247, 252 und K.Schmidt AcP 2009, 181, 201 f.
[120] Kindler, GK Handels- und Gesellschaftsrecht, 9. Aufl. 2019, § 10 Rn. 74 m.w.N. So auch die dem folgende strafrechtliche Literatur, vgl. Schramm, Untreue und Konsens, 2005, S. 46 ff.: "gewisse rechtliche Verselbstständigung des Gesellschaftsvermögens". Den "Verfügungsaspekt" betont auch Nelles, Untreue zum Nachteil von Gesellschaften, 1990, S. 446 ff.: Herrschafts- und Dispositionsmacht; zustimmend Soyka, Untreue zum Nachteil von Personengesellschaften, 2008, S. 41 f.; a.A. Brand, Untreue und Bankrott in der KG, 2009, S. 69 ff., der auf das geänderte Verständnis der Gesamthand rekurriert, vgl. S. 76 ff.
[121] Wittig, Wirtschaftsstrafrecht, 4. Aufl. 2017, § 20 Rn. 30; Waßmer WiJ 1/2018, 1, 2 f. m.w.N.; Brand, Untreue und Bankrott in der KG, 2009, S. 32 zieht daraus andere Schlüsse: die fehlende Verfügungsbefugnis des einzelnen Gesellschafters sage nichts darüber aus, ob die Vermögensträgerschaft der Gesellschaft oder allen Gesellschaftern gemeinschaftlich zukomme.
[122] So z.B. Soyka, Untreue zum Nachteil von Personengesellschaften, 2008, S. 61 ff., auch zu den Grenzen der Einwilligung wegen § 30 GmbHG; kritisch dazu, ob dieses Argument weiterhin haltbar ist Wittig, Wirtschaftsstrafrecht, 4. Aufl. 2017, § 20 Rn. 77.
[123] Graf/Jäger/Wittig/Waßmer, 2. Aufl. 2017, StGB § 266 Rn. 163; Waßmer WiJ 1/2018, 1, 7; AnwK-StGB/Esser, 3. Aufl. 2020, § 266 Rn. 486; Soyka, Untreue zum Nachteil von Personengesellschaften, 2008, S. 61, 63, 105; Brand, Untreue und Bankrott in der KG, 2009, S. 52 f.; BGH, Urt. v. 06. November 1986 – 1 StR 327/86 = MDR 1987, 247 f. (in Bezug auf § 283 Abs. 1 Nr. 1 StGB).
[124] Überzeugend Soyka, Untreue zum Nachteil von Personengesellschaften, 2008, S. 106 f.; zu dieser "negativen Akzessorietät" auch NK-WSS/Jahn/Ziemann, 2016, StGB § 266 Rn. 8, 26.
[125] So Schramm, Untreue und Konsens, 2005, S. 84 f.; Waßmer WiJ 1/2018, 1, 6; a.A. Brand, Untreue und Bankrott in der KG, 2009, S. 51 f. Auch komme es zu konkurrenzrechtlichen Verwerfungen, wenn in der GmbH & Co. KG der Geschäftsführer der Komplementärin zum Nachteil der KG und zugleich zum Nachteil der Komplementär-GmbH strafbar sein solle, so Soyka, Untreue zum Nachteil von Personengesellschaften, 2008, S. 259 ff. Sofern der Täter gegenüber beiden Vermögensträgern vermögensbetreuungspflichtig ist (also Gesellschaft und Gesellschaftern), kann dieselbe Handlung jedoch beide unabhängig voneinander verletzen und so zur tateinheitlichen Untreue in zwei Fällen führen; ebenso Brand, Untreue und Bankrott in der KG, 2009, S. 310 ff.
[126] So auch Waßmer WiJ 1/2018, 1, 2; dezidiert aufgezeigt von K.Schmidt JZ 2014, 878, 884 ff.
[127] BGH, Beschl. v. 23. Februar 2012 – 1 StR 586/11, Rn. 21 f. = NStZ 2013, 38, 39 = HRRS 2012 Nr. 32; BGH, Beschl. v. 30. August 2011 – 2 StR 652/10, Rn. 23 ff. = NJW 2011, 3733, 3735 = HRRS 2011 Nr. 1154; Soyka, Untreue zum Nachteil von Personengesellschaften, 2008, S. 87; in den Konsequenzen aufgezeigt bei K.Schmidt JZ 2014, 878, 880.
[128] Brand, Untreue und Bankrott in der KG, 2009, S. 55.
[129] Soyka, Untreue zum Nachteil von Personengesellschaften, 2008, S. 160 f.; Brand, NJW 2013, 3594, 3495; Lindemann/Hehr, NZWiSt 2014, 350, 353; Wessing, NZG 2014, 97 f.; K.Schmidt JZ 2014, 878, 884; nicht so euphorisch Bittmann/Richter wistra 2005, 51, 54: geringfügige Erleichterung für die Praxis.
[130] So ausdrücklich Radtke NStZ 2016, 639, 640.
[131] So Radtke NStZ 2016, 639, 644; gesellschaftsrechtlich bestätigt von K.Schmidt JZ 2014, 878, 885.
[132] Beispiel nach Brand, Untreue und Bankrott in der KG, 2009, S. 54, der die Konsequenz zu §§ 266 Abs. 2 i.V.m. § 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 StGB ebenfalls sieht, vgl. S. 56.
[133] Graf/Jäger/Wittig/Waßmer, 2. Aufl. 2017, StGB § 266 Rn. 237; a.A. AnwK-StGB/Esser, 3. Aufl. 2020, § 266 Rn. 358: 100.000 €.
[134] Zu den ebenso vertretenen Zahlen (10, 20, 50) AnwK-StGB/Gaede, 3. Aufl. 2020, § 263 Rn. 195; Fischer, StGB, 67. Aufl. 2020, § 263 Rn. 218; Graf/Jäger/Wittig/Waßmer, 2. Aufl. 2017, StGB § 266 Rn. 239.
[135] So aber in BGH, Beschl. v. 23. Februar 2012 – 1 StR 586/11, Rn. 19 f. = NStZ 2013, 38, 39 = HRRS 2012 Nr. 32 dargelegt; vgl. auch Waßmer WiJ 1/2018, 1, 5 f., 7 m.w.N., der die Spaltung anhand von § 46a Abs. 1 StGB rechtfertigt (hierzu auch BGH, Urt. v. 09. August 2016 – 1 StR 121/16, Rn. 19 = HRRS 2016 Nr. 1070) und das gleiche Ergebnis für Fälle annimmt, in denen, z.B. im Familienunternehmen, § 247 StGB greift; LPK-Untreue/Schünemann, 2017, § 10 Rn. 278 ff. hält indes die komplette Verweisung des § 266 Abs. 2 StGB auf § 266 Abs. 3 StGB für "rechtsstaatswidrig und daher nichtig".
[136] Graf/Jäger/Wittig/Waßmer, 2. Aufl. 2017, StGB § 266 Rn. 63; instruktiv Brand, Untreue und Bankrott in der KG, 2009, S. 35 ff., der aufzeigt, dass schon aus historischer Sicht die Rechtspersönlichkeit nicht das notwendige Merkmal gewesen sei, um Geschädigter einer Untreuehandlung zu sein (zum eigenen Ansatz: S. 99 ff., 102 ff.: externe Verselbstständigung gegenüber der Mitgliedergesamthand als Anknüpfungspunkt); Soyka, Untreue zum Nachteil von Personengesellschaften, 2008, S. 22 ff. bestätigt dies.
[137] Sofern eine solche überhaupt möglich ist; zweifelnd Brand, Untreue und Bankrott in der KG, 2009, S. 97 sowie 100 ff.
[138] K.Schmidt JZ 2014, 878, 881; Soyka, Untreue zum Nachteil von Personengesellschaften, 2008, S. 96 ff.; Brand NJW 2013, 3594, 3595; ihm folgend Radtke NStZ 2016, 639, 644; a.A. dezidiert Waßmer WiJ 1/2018, 4 f.
[139] Radtke NStZ 2016, 639, 642 mit Verweis auf K.Schmidt; in diese Richtung auch Brand, Untreue und Bankrott in der KG, 2009, S. 45, 152.
[140] So treffend K.Schmidt JZ 2014, 878, 882, 884; in diese Richtung auch Brand, Untreue und Bankrott in der KG, 2009, S. 61; Brand NJW 2013, 3594; dafür, dass das Vermögen der KG für die Gesellschafter "fremd" ist Schäfer NJW 1983, 2850, 2851.
[141] So pointiert Soyka, Untreue zum Nachteil von Personengesellschaften, 2008, S. 44 ff.
[142] Binz/Sorg, Die GmbH & Co. KG, 12. Aufl. 2018, § § 2 Rn. 9, 13 Rn. 7.
[143] Ein "existenzvernichtender Eingriff" steht nicht im Raum; vgl. vertiefend Anders NZWiSt 2017, 13, 14 ff.
[144] In diese Richtung auch BGH, Beschl. v. 08. März 2017 – 1 StR 540/16, Rn. 18 f. = HRRS 2017 Nr. 490 sowie BGH, Beschl. v. 08. März 2017 – 1 StR 466/16, Rn. 9 = HRRS 2017 Nr. 513, wobei auch hier die Beschlüsse nicht thematisierten, ob die Anleger Gesellschafter sind.
[145] I.E. BGH, Urt. v. 25. April 2006 – 1 StR 519/05, Rn. 12 = BGHSt 51, 29, 31 = NStZ 2006, 401, 402 = HRRS 2006 Nr. 472 für den Fall der Beteiligung "stiller Gesellschafter" an einer GmbH; kritisch hierzu K.Schmidt JZ 2014, 878, 883.
[146] So bereits gesehen von K.Schmidt JZ 2014, 878, 883; offen gelassen in BGH, Beschl. v. 08. März 2017 – 1 StR 466/16 = NJW 2017, 2052 ff. = HRRS 2017 Nr. 513.
[147] So bereits von Soyka, Untreue zum Nachteil von Personengesellschaften, 2008, S. 217 ff. gesehen, allerdings in Bezug auf die Leitungsebene und die Gesellschafterebene innerhalb einer Gesellschaft.
[148] A.A. wohl Bittmann WiJ 4/2019, 178, 179, 180, der mehrfach betont: "Anleger = Gesellschafter".