BGH 5 StR 624/07 - Beschluss vom 22. Januar 2008 (LG Berlin)

Vorwegvollzug der Maßregel nach neuem Recht (Ausnahme bei dringendem Therapiebedarf; Ermöglichung einer Aussetzung zur Bewährung).

§ 67 Abs. 2, Abs. 5 StGB n.F.

Entscheidungstenor

1. Dem Angeklagten wird nach Versäumung der Frist zur Begründung der Revision gegen das Urteil des Landgerichts Berlin vom 18. Juli 2007 auf seinen Antrag und seine Kosten Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt.

Der Beschluss des Landgerichts vom 24. Oktober 2007 ist damit gegenstandslos.

2. Auf die Revision des Angeklagten wird das vorgenannte Urteil nach § 349 Abs. 4 StPO aufgehoben, soweit eine Entscheidung über die Reihenfolge der Vollstreckung der Freiheitsstrafe und der Maßregel gemäß § 67 Abs. 2 StGB n. F. unterblieben ist. Insoweit wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Schwurgerichtskammer des Landgerichts zurückverwiesen.

3. Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen.

Gründe

Das Landgericht hat den Angeklagten u. a. wegen versuchten Mordes zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von neun Jahren verurteilt. Zudem hat es die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt angeordnet. Die Revision hat lediglich hinsichtlich der unterbliebenen Entscheidung über die Vollstreckungsreihenfolge von Freiheitsstrafe und Maßregel Erfolg. Das weitergehende Rechtsmittel ist aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

Das Landgericht hat es - ohne weitere Ausführungen - bei der in § 67 Abs. 1 StGB vorgesehenen Reihenfolge belassen, wonach im Falle einer neben einer Freiheitsstrafe getroffenen Unterbringungsanordnung die Maßregel regelmäßig vor der Strafe zu vollstrecken ist. Dies war zum Entscheidungszeitpunkt rechtsfehlerfrei. Wenige Tage nach der landgerichtlichen Entscheidung ist jedoch das Gesetz zur Sicherung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus und in einer Entziehungsanstalt vom 16. Juli 2007 (BGBl I 1327) in Kraft getreten, das hinsichtlich der Vollstreckungsreihenfolge eine neue Regelung enthält, welche das Revisionsgericht anzuwenden hat (§ 354a StPO). Nach § 67 Abs. 2 Satz 2 StGB n. F. soll das Gericht bei der Anordnung der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt neben einer zeitigen Freiheitsstrafe von über drei Jahren bestimmen, dass ein Teil der Strafe vor der Maßregel zu vollziehen ist; dabei ist dieser Teil der Strafe so zu bemessen, dass nach seiner Vollziehung und einer anschließenden Unterbringung eine Entscheidung über die Aussetzung der Reststrafe zur Bewährung nach § 67 Abs. 5 Satz 1 StGB möglich ist.

Daran fehlt es hier. Zwar hat das Gericht bei aktuell dringender Therapiebedürftigkeit weiterhin die Möglichkeit, es beim Vorwegvollzug der Maßregel nach § 67 Abs. 1 StGB zu belassen (vgl. BGH, Beschluss vom 10. Oktober 2007 - 2 StR 392/07; BT-Drucks 16/1110 S. 14). Eine derartige dringende Therapiebedürftigkeit hat das Landgericht indes nicht festgestellt. Sie wird auch nicht ohne Weiteres durch die nach den Urteilsgründen beim Angeklagten infolge seiner jahrelangen Drogenabhängigkeit bereits eingetretenen körperlichen Folgen belegt. Auf die Revision des Angeklagten bedarf es daher einer neuen tatrichterlichen Entscheidung über die Vollstreckungsreihenfolge von Strafe und Maßregel. Gemäß § 358 Abs. 2 Satz 3 StPO kommt es nicht darauf an, ob der Angeklagte durch die Nichtanwendung des § 67 Abs. 2 Satz 2 2 StGB n. F. beschwert sein kann (vgl. BGH, Beschlüsse vom 21. August 2007 - 3 StR 263/07 - und vom 29. August 2007 - 1 StR 378/07).