BGH III ZR 405/12 - Urteil vom 19. September 2013 (OLG Karlsruhe)

BGHR; Schadensersatz und Passivlegitimation im Fall der nachträglich verlängerten Sicherungsverwahrung (Verstoß gegen das Recht auf Freiheit und Sicherheit und das Gesetzlichkeitsprinzip).

§ 67d StGB; Art. 5 Abs. 1, Abs. 5 EMRK; Art. 7 Abs. 1 EMRK

Leitsätze

1. Zum Schadensersatz und zur Passivlegitimation bei unter Verstoß gegen Art. 5 Abs. 1, 5, Art. 7 Abs. 1 EMRK nachträglich verlängerter Sicherungsverwahrung. (BGHR)

2. Art. 5 Abs. 5 EMRK gewährt dem Betroffenen einen unmittelbaren Schadensersatzanspruch wegen rechtswidriger Freiheitsbeschränkungen durch die öffentliche Hand, der vom Verschulden der handelnden Amtsträger unabhängig ist (Bearbeiter)

3. Die nachträgliche Verlängerung der Sicherungsverwahrung stellt keine "rechtmäßige" Freiheitsentziehung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 EMRK dar. Denn die nachträgliche Anordnung der Fortdauer der Sicherungsverwahrung verstößt gegen das Rückwirkungsverbot des Art. 7 Abs. 1 EMRK (EGMR aaO Rn. 117 ff, 135, 137). Der Freiheitsentzug ist zudem nicht mit Art. 2 Abs. 2 Satz 2 (auch i.V.m. Art. 20 Abs. 3), 104 Abs. 1 Satz 1 GG vereinbar. (Bearbeiter)

4. Aus dem Umstand, dass die BRD im Verfahren der Individualbeschwerde nach Art. 34 EMRK als Vertragspartei Beschwerdegegner ist, folgt nicht, dass nur sie innerstaatlich passiv legitimiert ist. Im Rahmen der innerstaatlichen Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs nach Art. 5 Abs. 5 EMRK ist die Frage der Person des Verpflichteten durch Anwendung des Art. 34 GG zu klären. Danach ist der Hoheitsträger (Bund, Land oder sonstige Gebietskörperschaft) verantwortlich, dessen Hoheitsgewalt bei der rechtswidrigen Freiheitsentziehung ausgeübt wurde. (Bearbeiter)

5. Die Bemessung eines immateriellen Schadens ist grundsätzlich Aufgabe des Tatrichters, der hier durch § 287 ZPO besonders freigestellt ist. Sie kann vom Revisionsgericht nur darauf überprüft werden, ob die Festsetzung Rechtsfehler enthält, insbesondere ob das Gericht sich mit allen für die Bemessung der Entschädigung maßgeblichen Umständen ausreichend auseinandergesetzt und um eine angemessene Beziehung der Entschädigung zu Art und Dauer der Beeinträchtigungen bemüht hat. Dies gilt auch im Fall des Art. 5 Abs. 5 EMRK. Es ist insoweit nicht zu beanstanden, wenn sich die Instanzgerichte an der Bemessungspraxis des EGMR in vergleichbaren Fällen orientieren. (Bearbeiter)

6. Es bleibt offen, ob § 839 Abs. 3 BGB oder § 254 BGB - der ebenfalls gebieten kann, einen belastenden hoheitlichen Akt durch geeignete Rechtsbehelfe abzuwehren - auf einen Anspruch aus Art. 5 Abs. 5 EMRK anwendbar sind. Hat das Bundesverfassungsgericht die Anwendung der streitgegenständlichen Regelungen mit einem Urteil in Übereinstimmung mit der fachgerichtlichen Rechtsprechung zunächst als rechtmäßig beurteilt, kann dem Betroffenen nicht vorgehalten werden, er sei dagegen schuldhaft nicht eingeschritten. (Bearbeiter)

Entscheidungstenor

Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 29. November 2012 wird zurückgewiesen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Revisionsrechtszugs.

Tatbestand

Der Kläger begehrt von dem beklagten Land immateriellen Schadensersatz wegen nachträglich verlängerter Sicherungsverwahrung.

Der Kläger wurde durch Urteil des Landgerichts H. vom 12. Februar 1981 wegen sexueller Nötigung in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung und wegen Vergewaltigung zu einer Freiheitsstrafe von sieben Jahren und neun Monaten verurteilt; zugleich ordnete das Gericht anschließende Sicherungsverwahrung an. Diese wurde nach Verbüßung der Strafhaft ab dem 3. Juni 1988 in der Justizvollzugsanstalt F. vollzogen.

Nach § 67d Abs. 1, Abs. 3 StGB in der im Zeitpunkt der Verurteilung des Klägers geltenden Fassung des Zweiten Gesetzes zur Reform des Strafrechts vom 4. Juli 1969 (BGBl. I S. 717) durfte die Dauer der erstmaligen Unterbringung in der Sicherungsverwahrung zehn Jahre nicht übersteigen; nach Ablauf dieser Höchstfrist war der Untergebrachte zu entlassen. Durch das Gesetz zur Bekämpfung von Sexualdelikten und anderen gefährlichen Straftaten vom 26. Januar 1998 (BGBl. I 160) wurde diese Regelung geändert. Die Höchstfrist von 10 Jahren entfiel; § 67d Abs. 3 StGB bestimmte nunmehr, dass nach Ablauf von zehn Jahren das Gericht die Sicherungsverwahrung für erledigt erklärt, wenn nicht die Gefahr besteht, dass der Untergebrachte infolge seines Hanges erhebliche Straftaten begehen wird, durch welche die Opfer seelisch oder körperlich schwer geschädigt werden. Zugleich wurde in dem neu angefügten Absatz 3 des - mittlerweile (durch Art. 4 Nr. 1 des Gesetzes zur Neuordnung des Rechts der Sicherungsverwahrung und zu begleitenden Regelungen vom 22. Dezember 2010, BGBl. I S. 2300) in Gänze aufgehobenen - Art. 1a EGStGB festgelegt, dass § 67d StGB neuer Fassung uneingeschränkt Anwendung findet, also auch für Altfälle und damit für Straftäter gelten soll, die ihre Tat vor Verkündung und Inkrafttreten des Gesetzes begangen hatten und vor diesem Zeitpunkt verurteilt worden waren (siehe auch § 2 Abs. 6 StGB sowie BT-Drucks. 13/9062 S. 12).

Aufgrund der Gesetzesänderung wurde der Kläger nicht am 2. Juni 1998 aus der Sicherungsverwahrung entlassen. Vielmehr ordnete das Landgericht F. (Strafvollstreckungskammer) - jeweils auf der Grundlage eingeholter Gutachten von Sachverständigen - in Abständen von 2 Jahren, zuletzt mit Beschluss vom 7. Dezember 2009 an, dass die Sicherungsverwahrung fortzudauern habe, da von dem Kläger weiterhin ein Risiko ausgehe.

Auf die sofortige Beschwerde des Klägers hob das Oberlandesgericht K. am 15. Juli 2010 den Beschluss des Landgerichts F. vom 7. Dezember 2009 auf und stellte die Erledigung der Sicherungsverwahrung fest. Der Kläger wurde noch am gleichen Tag aus der Sicherungsverwahrung entlassen. Das Oberlandesgericht stützte seine Entscheidung maßgeblich auf das im Rahmen eines Individualbeschwerdeverfahrens eines anderen sicherungsverwahrten Straftäters ergangene Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) - V. Sektion - vom 17. Dezember 2009 (BeschwerdeNr. 19359/04), wonach die Änderung des § 67d Abs. 3 StGB mit Art. 5 Abs. 1 und Art. 7 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) nicht vereinbar sei. Diese Entscheidung ist seit dem 10. Mai 2010 endgültig, nachdem ein Ausschuss der Großen Kammer den Antrag der Bundesregierung auf Verweisung an die Große Kammer nach Art. 43 Abs. 2 EMRK abgelehnt hat (Art. 44 Abs. 2 Buchst. c EMRK).

Mit Urteil vom 4. Mai 2011 (BVerfGE 128, 326) erklärte das Bundesverfassungsgericht die gesetzlichen Regelungen zur nachträglichen Verlängerung der Sicherungsverwahrung für verfassungswidrig.

Der Kläger hat das beklagte Land auf Zahlung einer Entschädigung für die ab 3. Juni 1998 weiter vollzogene Sicherungsverwahrung in Anspruch genommen. Das Landgericht hat den Beklagten - unter Abweisung der weitergehenden Klage - zur Zahlung von 73.000 € nebst Zinsen verurteilt. Die Berufung des beklagten Landes hat keinen Erfolg gehabt. Hiergegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision des Beklagten.

Entscheidungsgründe

I.

Das Berufungsgericht ist in Übereinstimmung mit dem Landgericht davon ausgegangen, dass dem Kläger gegen das beklagte Land ein Anspruch auf Schadensersatz nach Art. 5 Abs. 5 EMRK zusteht.

Die Anordnung der Fortdauer der Sicherungsverwahrung auf der Grundlage von § 67d Abs. 3 StGB in der Fassung des Gesetzes vom 26. Januar 1998 und deren Vollzug im Zeitraum vom 3. Juni 1998 bis zum 15. Juli 2010 stellten eine - nach Maßgabe der höchstrichterlichen Rechtsprechung wegen Verstoßes gegen das Grundgesetz und gegen Art. 5 Abs. 1, Art. 7 Abs. 1 EMRK - rechtswidrige Freiheitsentziehung im Sinne von Art. 5 Abs. 5 EMRK dar. Der hieraus resultierende Anspruch auf Schadensersatz richte sich auch gegen das beklagte Land. Zweifel an dessen Passivlegitimation seien nicht deshalb begründet, weil die Anordnung der nachträglichen Sicherungsverwahrung in Anwendung bundesrechtlicher Vorschriften erfolgt sei. Zwar hätten diese Normen den Freiheitsentzug nach Ablauf der früheren Höchstfrist erst ermöglicht. Der unmittelbare Eingriff in das Freiheitsrecht des Klägers habe sich jedoch aus der gerichtlichen Anordnung der Verlängerung sowie dem Vollzug der Sicherungsverwahrung ergeben, die durch die Vollstreckungsbehörden des Beklagten erfolgt seien.

Die vom Landgericht zugebilligte immaterielle Entschädigung in Höhe von 73.000 € und damit ca. 500 € pro Monat sei unter Heranziehung der Bemessungspraxis des EGMR in vergleichbaren Fällen sowie unter Berücksichtigung des Umstands nicht zu beanstanden, dass ein Verschulden der handelnden Organe nicht festgestellt werden könne. Dass der Kläger erst gegen den Beschluss des Landgerichts F. vom 7. Dezember 2009 ein Rechtsmittel eingelegt habe, begründe kein Mitverschulden nach §§ 839 Abs. 3, § 254 Abs. 2 BGB. Ihm sei nicht vorzuwerfen, die Widerrechtlichkeit des Freiheitsentzugs nicht bereits zuvor gerügt zu haben, da ihm vormals nicht zeitnah ein erfolgversprechendes Rechtsmittel zur Verfügung gestanden habe.

II.

Die zulässige Revision ist unbegründet. Nach Maßgabe der Rechtsprechung des EGMR und des Bundesverfassungsgerichts mussten die Vorinstanzen davon ausgehen, dass dem Kläger ein Schadensersatz nach Art. 5 Abs. 5 EMRK zusteht.

1. Nach Art. 5 Abs. 5 EMRK hat jede Person einen Anspruch auf Schadensersatz, die unter Verletzung dieses Artikels von Festnahme und Freiheitsentziehung betroffen ist. In den vorstehenden Absätzen werden die Voraussetzungen näher beschrieben, unter denen die Freiheit entzogen werden darf.

a) Art. 5 Abs. 5 EMRK gewährt dem Betroffenen einen unmittelbaren Schadensersatzanspruch wegen rechtswidriger Freiheitsbeschränkungen durch die öffentliche Hand (vgl. nur Senat, Urteile vom 10. Januar 1966 - III ZR 70/64, BGHZ 45, 46, 49 ff und vom 4. Juli 2013 - III ZR 342/12, juris Rn. 28, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen), der vom Verschulden der handelnden Amtsträger unabhängig ist (vgl. nur Senat, Urteile vom 31. Januar 1966 - III ZR 118/64, BGHZ 45, 58, 65 ff und vom 4. Juli 2013 aaO) und auch den Ersatz immateriellen Schadens umfasst (vgl. nur Senat, Urteile vom 29. April 1993 - III ZR 3/92, BGHZ 122, 268, 279 ff und vom 4. Juli 2013 aaO).

b) Die Vorinstanzen haben festgestellt, dass die nachträgliche Anordnung der Fortdauer der Sicherungsverwahrung des Klägers und deren Vollzug vom 3. Juni 1998 bis zum 15. Juli 2010 eine rechtswidrige Freiheitsentziehung im Sinne von Art. 5 Abs. 5 EMRK dargestellt haben. Diese auch von der Revision nicht beanstandete Annahme ist rechtsfehlerfrei.

Nach Art. 5 Abs. 1 EMRK hat jede Person das Recht auf Freiheit und Sicherheit. Die Freiheit darf nur in den nachfolgend im Satz 2 Buchst. a bis f aufgeführten Fällen - von denen für den hier streitgegenständlichen Freiheitsentzug von vorneherein nur die Buchstaben a, c und e in Betracht kommen - und nur auf die gesetzlich vorgeschriebene Weise entzogen werden.

Art. 5 Abs. 1 EMRK zählt damit die Gründe, aus denen eine Freiheitsentziehung zulässig ist, erschöpfend auf (EGMR, Urteil vom 17. Dezember 2009 - BeschwerdeNr. 19359/04, NJW 2010, 2495 = EuGRZ 2010, 25 Rn. 86 mwN). Der Entzug der Freiheit muss darüber hinaus "rechtmäßig" sein, wobei sich die Rechtswidrigkeit nicht nur aus der Konvention selbst, sondern auch aus dem nationalen Recht ergeben kann (EGMR aaO Rn. 90 mwN; vgl. auch Senat, Urteil vom 4. Juli 2013 aaO mwN).

Das Berufungsgericht ist insoweit in Übereinstimmung mit dem Landgericht zutreffend davon ausgegangen, dass die nachträgliche Verlängerung der Sicherungsverwahrung des Klägers durch das Landgericht F. nicht mit Art. 5 Abs. 1 EMRK vereinbar war.

aa) Eine rechtmäßige Freiheitsentziehung "nach Verurteilung durch ein zuständiges Gericht" (Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Buchst. a EMRK) liegt nicht vor. Die Beschlüsse der Strafvollstreckungskammer stellen keine "Verurteilung" im Sinne der EMRK dar (vgl. EGMR aaO Rn. 87, 96). Zwischen der Verurteilung durch das Landgericht H. vom 12. Februar 1981 und der Fortdauer der Sicherungsverwahrung fehlt es an dem notwendigen (spezifischen) Kausalzusammenhang, da die Verlängerung allein auf der Gesetzesänderung im Jahr 1998 beruht (vgl. EGMR aaO Rn. 88, 100). Nach Maßgabe dieser Rechtsprechung ist in den so genannten Altfällen, in denen der Betroffene wegen seiner Anlasstat bereits vor Inkrafttreten der Neuregelung verurteilt wurde, eine Rechtfertigung des Freiheitsentzugs nach dieser Bestimmung als generell ausgeschlossen anzusehen (vgl. BVerfGE 128, 326, 395).

bb) Der Haftgrund des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Buchst. c EMRK ("wenn begründeter Anlass zu der Annahme besteht, dass es notwendig ist, sie [= die betreffende Person] an der Begehung einer Straftat ... zu hindern") erlaubt kein präventives Vorgehen gegen einen Einzelnen oder eine Gruppe von Personen, die wegen ihres fortbestehenden Hangs zu Straftaten eine Gefahr darstellen. Er bietet den Vertragsstaaten - zudem nur "zur Vorführung vor die zuständige Gerichtsbehörde" - lediglich ein Mittel zur Verhütung einer konkreten und spezifischen Straftat und eignet sich deshalb zur Rechtfertigung der Sicherungsverwahrung nicht (vgl. EGMR aaO Rn. 89 und - insoweit in NJW 2010, 2495 nicht abgedruckt - Rn. 102; siehe auch BVerfG aaO S. 396).

cc) Soweit es der EGMR (aaO Rn. 103, insoweit in NJW 2010, 2495 nicht abgedruckt) nicht ausgeschlossen hat, dass in Ausnahmefällen die Sicherungsverwahrung bestimmter Straftäter die Bedingungen einer rechtmäßigen Freiheitsentziehung "bei psychisch Kranken" (Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Buchst. e 18 19 20 EMRK) erfüllen kann, liegen die hierfür notwendigen Voraussetzungen (vgl. BVerfG aaO S. 396 ff) nicht vor, wie die Vorinstanzen zutreffend festgestellt haben. Dies wird auch von der Revision nicht in Zweifel gezogen.

dd) Darüber hinaus handelt es sich auch nicht um eine "rechtmäßige" Freiheitsentziehung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 EMRK. Denn die nachträgliche Anordnung der Fortdauer der Sicherungsverwahrung verstößt gegen das Rückwirkungsverbot des Art. 7 Abs. 1 EMRK (EGMR aaO Rn. 117 ff, 135, 137). Der Freiheitsentzug ist zudem nicht mit Art. 2 Abs. 2 Satz 2 (auch i.V.m. Art. 20 Abs. 3), 104 Abs. 1 Satz 1 GG vereinbar (BVerfG aaO S. 372 ff und S. 388 ff).

c) Entgegen der Auffassung der Revision ist das beklagte Land auch passivlegitimiert.

Zwar ist im Verfahren der Individualbeschwerde nach Art. 34 EMRK die Bundesrepublik Deutschland als Vertragspartei Beschwerdegegner; dementsprechend trifft sie eine etwaige vom EGMR nach Art. 41 EMRK dem jeweiligen Beschwerdeführer zugesprochene Entschädigung.

Im Rahmen der innerstaatlichen Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs nach Art. 5 Abs. 5 EMRK ist jedoch, wie der Senat bereits in seinem Urteil vom 31. Januar 1966 (aaO S. 74) angedeutet hat, die Frage der Person des Verpflichteten - wie bei der Amtshaftung - durch Anwendung des Art. 34 GG zu klären. Danach ist der Hoheitsträger (Bund, Land oder sonstige Gebietskörperschaft) verantwortlich, dessen Hoheitsgewalt bei der rechtswidrigen Freiheitsentziehung ausgeübt wurde (vgl. in diesem Sinne auch OLG Hamm, InfAuslR 2003, 156, 157 = NVwZ Beilage I 5/2003, 40; Dörr in Grote/ Marauhn, EMRK/GG, Konkordanzkommentar zum europäischen und deutschen Grundrechtsschutz, Kap. 13, Rn. 106; Elberling in Karpenstein/Mayer, EMRK, Art. 5 Rn. 136; Esser in LöweRosenberg, Die Strafprozessordnung und das Gerichtsverfassungsgesetz, 26. Aufl., Elfter Bd., EMRK; IPBPR; Art. 5 EMRK, Art. 9, 10, 11 IPBPR Rn. 379; Gollwitzer, Menschenrechte im Strafverfahren, MRK und IPBPR, Art. 5 MRK, Art. 9, 11 IPBPR Rn. 134; Guradze, Die Europäische Menschenrechtskonvention [1968], Art. 5 Erl. 43; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 56. Aufl., Anh. 4 MRK, Art. 5 Rn. 14; Paeffgen in SK-StPO, 4. Aufl., Art. 5 Rn. 71a; Renzikowski in Pabel/Schmahl, Internationaler Kommentar zur EMRK, Art. 5 Rn. 322).

Der unmittelbare Eingriff in das Freiheitsrecht des Klägers ist - wie die Vorinstanzen zutreffend ausgeführt haben - hier durch die Beschlüsse der Strafvollstreckungskammer des Landgerichts F. und deren anschließenden Vollzug in der Justizvollzugsanstalt F. erfolgt. Dass die Anordnung der nachträglichen Sicherungsverwahrung auf der Anwendung bundesrechtlicher Vorschriften beruhte und es im vorliegenden Fall auch nicht darum geht, dass den zuständigen Amtsträgern bei der Anwendung dieser Normen Fehler im Einzelfall unterlaufen sind, ändert im Verhältnis der Parteien zueinander nichts an der Passivlegitimation des Beklagten. Es geht entgegen der Auffassung der Revision nicht ausschließlich um legislatives Unrecht, für das der Beklagte nicht einzustehen habe. Vielmehr knüpft Art. 5 Abs. 5 EMRK an eine rechtswidrige (konventionswidrige) Freiheitsentziehung an. Diese ist hier aber durch ein Gericht des Beklagten (und in Umsetzung der Gerichtsentscheidungen durch die Vollzugsbehörden des Beklagten) erfolgt, wobei es im Verhältnis der Parteien zueinander nicht darauf ankommt, dass - so die Revision - das Gericht gar keine andere Wahl gehabt habe, als die erst später für rechtswidrig erkannte Vorschrift des § 67d Abs. 3 StGB anzuwenden.

2. Ohne Erfolg bleiben auch die Rügen der Revision zur Höhe der zuerkannten Entschädigung.

a) Die Bemessung eines immateriellen Schadens ist grundsätzlich Aufgabe des Tatrichters, der hier durch § 287 ZPO besonders freigestellt ist. Sie kann vom Revisionsgericht nur darauf überprüft werden, ob die Festsetzung Rechtsfehler enthält, insbesondere ob das Gericht sich mit allen für die Bemessung der Entschädigung maßgeblichen Umständen ausreichend auseinandergesetzt und um eine angemessene Beziehung der Entschädigung zu Art und Dauer der Beeinträchtigungen bemüht hat (vgl. nur BGH, Urteile vom 12. Mai 1998 - VI ZR 182/97, BGHZ 138, 388, 391 und vom 23. April 2012 - II ZR 163/10, BGHZ 193, 110 Rn. 68).

b) Auf der Grundlage dieser eingeschränkten Prüfungsmöglichkeit lässt das Berufungsurteil keinen Rechtsfehler zum Nachteil des beklagten Landes erkennen. Insbesondere ist es nicht zu beanstanden, dass sich die Instanzgerichte an der Bemessungspraxis des EGMR in vergleichbaren Fällen (Urteile vom 17. Dezember 2009 - BeschwerdeNr. 19359/04, EuGRZ 2010, 25 Rn. 139, 141, insoweit in NJW 2010, 2495 nicht abgedruckt; vom 13. Januar 2011 - BeschwerdeNr. 17792/07, EuGRZ 2011, 255 Rn. 88, BeschwerdeNr. 20008/07, juris Rn. 71, BeschwerdeNr. 27360/04 und 42225/07, juris Rn. 92; vom 24. November 2011 - BeschwerdeNr. 48038/06, juris Rn. 115, 116 und vom 19. April 2012 - BeschwerdeNr. 61272/09, juris Rn. 105) orientiert haben.

Die Auffassung des beklagten Landes, es hätte berücksichtigt werden müssen, dass der Kläger erst gegen den Beschluss des Landgerichts F. vom 7. Dezember 2009 Beschwerde eingelegt und somit durch sein "passives" Verhalten selbst zur Fortdauer der Sicherungsverwahrung beigetragen habe, geht fehl. Insoweit bedarf es keiner Entscheidung der Frage, ob § 839 Abs. 3 BGB oder § 254 BGB - der ebenfalls gebieten kann, einen belastenden hoheitlichen Akt durch geeignete Rechtsbehelfe abzuwehren (vgl. nur Senat, Urteil vom 26. Januar 1984 - III ZR 216/82, BGHZ 90, 17, 31 ff) - auf einen Anspruch aus Art. 5 Abs. 5 EMRK anwendbar sind (offen gelassen auch in den Senatsurteilen vom 29. April 1993 - III ZR 3/92, BGHZ 122, 268, 278 f und vom 4. Juli 2013 - III ZR 342/12, juris Rn. 33 mwN zum Meinungsstand). Denn dem Kläger kann eine schuldhafte Versäumung von Rechtsbehelfen nicht angelastet werden, da auch das Bundesverfassungsgericht die Anwendung der streitgegenständlichen Regelungen mit Urteil vom 5. Februar 2004 (BVerfGE 109, 133) in Übereinstimmung mit der fachgerichtlichen Rechtsprechung zunächst als rechtmäßig beurteilt hat. Die von der Revision gerügte "Passivität" des Klägers kann deshalb nicht zu seinem Nachteil berücksichtigt werden.