BGH 3 StR 283/11 - Beschluss vom 27. September 2011 (OLG München)

Strafzumessung (Festsetzung einer Einzelstrafe durch das Revisionsgericht).

§ 354 StPO; § 46 StGB

Entscheidungstenor

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Oberlandesgerichts München vom 11. Mai 2011 wird verworfen; jedoch wird im Fall 20 der Urteilsgründe eine Einzelfreiheitsstrafe von sieben Monaten festgesetzt.

Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Gründe

Das Oberlandesgericht hat gegen den bereits rechtskräftig wegen Betruges in 21 Fällen, versuchten Betruges sowie der Verletzung von Dienstgeheimnissen schuldig gesprochenen Angeklagten eine Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und zehn Monaten verhängt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Die hiergegen gerichtete Revision des Angeklagten ist unbegründet, da die Nachprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung keinen durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben hat (§ 349 Abs. 2, § 354 Abs. 1a Satz 1 StPO).

Das Oberlandesgericht hat es allerdings unterlassen, im Fall 20 der Urteilsgründe (Antrag auf Erstattung von Verdienstausfall vom 26. November 2007 in Höhe von 800 €, Auszahlungsbeleg vom 28. November 2007) eine Einzelstrafe festzusetzen. Aus den Urteilsgründen ergibt sich jedoch, dass das Oberlandesgericht in den vergleichbaren Fällen 4, 5 und 10 der Urteilsgründe, in denen die Schadenshöhe sich ebenfalls auf 800 € belief, jeweils auf eine Einzelfreiheitsstrafe von sieben Monaten erkannt hat. Spezielle Strafzumessungstatsachen, die eine unterschiedliche Beurteilung des Falles 20 der Urteilsgründe rechtfertigen könnten, sind nicht festgestellt. Es ist somit auszuschließen, dass das Oberlandesgericht in diesem Fall eine abweichende Einzelstrafe verhängt hätte. Der Senat setzt deshalb in entsprechender Anwendung von § 354 Abs. 1 StPO die Einzelstrafe im Fall 20 der Urteilsgründe selbst auf sieben Monate Freiheitsstrafe fest. Das Verbot der Schlechterstellung (§ 358 Abs. 2 StPO) steht dem Nachholen der Festsetzung nicht entgegen (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Beschluss vom 16. September 2010 - 4 StR 433/10, NStZ-RR 2010, 384 mwN). Der Ausspruch über die Gesamtstrafe wird nicht berührt; denn es ist auszuschließen, dass das Oberlandesgericht auf eine mildere Gesamtstrafe erkannt hätte, wenn es auch im Fall 20 der Urteilsgründe eine Einzelstrafe festgesetzt hätte.