BGH 3 StR 286/10 - Beschluss vom 10. August 2010 (LG Berlin)

Verwenden von Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen; Einziehung (Erledigung mit Rechtskraft; Übergang des Eigentums); nachträgliche Bildung der Gesamtstrafe (keine Aufrechterhaltung einer erledigten Einziehungsanordnung).

§ 86a StGB; § 74 StGB; § 74e Abs. 1 StGB; § 55 Abs. 2 StGB

Leitsätze des Bearbeiters

1. Wegen Verwendens von Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen macht sich nur strafbar, wer diese Kennzeichen öffentlich verwendet. Ein öffentliches Verwenden liegt nur vor, wenn eine nicht überschaubare Anzahl von Personen den Symbolgehalt des Kennzeichens zur Kenntnis nehmen kann.

2. Die Maßregel der Einziehung erledigt sich mit Rechtskraft der Entscheidung, da das Eigentum an den eingezogenen Sachen mit diesem Zeitpunkt auf den Staat übergeht (§ 74e Abs. 1 StGB). Werden die in der Entscheidung ausgesprochenen Rechtsfolgen später im Rahmen der nachträglichen Bildung einer Gesamtstrafe ein eine weitere Entscheidung einbezogen, so ist die Einziehungsanordnung bereits gegenstandslos und daher nicht aufrechtzuerhalten.

Entscheidungstenor

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 18. Februar 2010

a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte im Fall II.6. der Urteilsgründe schuldig ist der Beleidigung in Tateinheit mit Bedrohung, sowie

b) aufgehoben, soweit die im Urteil des Amtsgerichts Tiergarten vom 2. Juni 2009 angeordnete Einziehung aufrechterhalten worden ist.

2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

3. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Gründe

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen

- Widerstands gegen Vollstreckungsbeamte in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung und mit Bedrohung,

- vorsätzlichen Fahrens ohne Fahrerlaubnis in Tateinheit mit fahrlässiger Gefährdung des Straßenverkehrs,

- unerlaubten Entfernens vom Unfallort,

- vorsätzlichen Eingriffs in den Straßenverkehr in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung und mit vorsätzlichem Fahren ohne Fahrerlaubnis,

- Widerstands gegen Vollstreckungsbeamte in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung,

- Beleidigung in Tateinheit mit Bedrohung und mit Verwenden von Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen und

- Widerstands gegen Vollstreckungsbeamte in Tateinheit mit vorsätzlicher Körperverletzung unter Einbeziehung der Strafe aus dem Urteil des Amtsgerichts - Schöffengericht - Tiergarten in Berlin vom 2. Juni 2009 zur Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Außerdem hat es angeordnet, dass dem Angeklagten vor Ablauf von fünf Jahren keine Fahrerlaubnis erteilt werden darf und die im Urteil vom 2. Juni 2009 ausgesprochene Einziehung eines Schlagstockes aufrechterhalten bleibt. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die Rüge der Verletzung sachlichen Rechts gestützten Revision.

1. Im Fall II.6. der Urteilsgründe war der Schuldspruch dahingehend zu ändern, dass der Angeklagte der Beleidigung in Tateinheit mit Bedrohung schuldig ist. Auf der Grundlage der Feststellungen hat er sich in Tateinheit zu diesen Delikten nicht wegen Verwendens von Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen strafbar gemacht. Zwar hat er im Polizeigewahrsam gegenüber mehreren Polizeibeamten u. a. gesagt "Sieg Heil, Heil Hitler, Ihr Nazischweine, ich werde Euch alle vergasen, ich mache Euch Nazischweine kalt" und damit ein nationalsozialistisches Kennzeichen verwendet. Dies geschah jedoch nicht öffentlich, weil die Äußerung nur gegenüber wenigen Polizeibeamten abgegeben wurde. Ein öffentliches Verwenden liegt nur vor, wenn eine nicht überschaubare Anzahl von Personen den Symbolgehalt des Kennzeichens zur Kenntnis nehmen kann (Fischer, StGB, 57. Aufl., § 86a Rn. 15 mwN).

Die für diese Tat verhängte Freiheitsstrafe von vier Monaten kann trotz der Änderung des Schuldspruchs aufrecht erhalten bleiben. Das Landgericht hat die moderate Strafe dem unteren Bereich des gemäß § 21, § 49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmens des § 86a Abs. 1 StGB entnommen. Der Senat kann daher ausschließen, dass es angesichts der festgestellten massiven Beleidigungen und Bedrohungen bei zutreffender rechtlicher Würdigung eine noch geringere Strafe verhängt hätte.

2. Die aufrechterhaltene Einziehung war aufzuheben, weil mit Rechtskraft des Urteils des Amtsgerichts Tiergarten das Eigentum an dem Schlagstock auf den Staat übergegangen ist (§ 74e StGB) und die Maßregel sich deswegen erledigt hat (BGH, Urteil vom 22. Mai 2003 - 4 StR 130/03, BGHR StGB § 55 Abs. 2 Aufrechterhalten 8; BGH, Beschluss vom 21. April 2005 - 3 StR 112/05, NStZ 2006, 173).

3. Im Übrigen hat die Nachprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben (§ 349 Abs. 2 StPO).