BGH 2 StR 129/19 - Beschluss vom 7. Mai 2019

Unerlaubtes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (Idealkonkurrenz bei Überschneidungen der Ausführungshandlungen).

§ 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG

Entscheidungstenor

Die Revision des Angeklagten wird mit der Maßgabe als unbegründet verworfen, dass er wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in neun Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt wird. Die Einziehungsentscheidung bleibt unberührt.

Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Gründe

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in elf Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt. Außerdem hat es eine Einziehungsentscheidung getroffen. Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision des Angeklagten mit der Sachrüge. Das Rechtsmittel führt zu einer Konkurrenzkorrektur; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.

Der Angeklagte vereinbarte nach den Feststellungen des Landgerichts mit dem gesondert verfolgten T., dass dieser ihm Marihuana im Kilobereich liefert. Das Landgericht hat elf verschiedene Lieferungen von Marihuana in Mengen zwischen einem und fünf Kilogramm festgestellt. Im ersten Fall leistete der Angeklagte zunächst eine Anzahlung. Der Rest des Kaufpreises wurde bei der nachfolgenden Lieferung bezahlt. Für die folgenden Fälle hat das Landgericht keine näheren Feststellungen zu den Modalitäten der Kaufpreiszahlung getroffen. Zur zehnten Lieferung hat es die geständige Einlassung des Angeklagten mitgeteilt, wonach diese Lieferung zunächst nicht bezahlt worden sei; diese Lieferung habe er erst im letzten Fall mitbezahlt.

Das Landgericht hat der Sache nach alle Drogenlieferungen als rechtlich selbständige Taten des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge bewertet. Jedoch bilden die Fälle II.1. und II.2. sowie die Fälle II.10. und II.11. der Urteilsgründe jeweils eine Tat im Sinne von § 52 StGB. Sie sind durch die Bezahlung des Kaufpreises oder Restkaufpreises der vorangegangenen Lieferung bei der jeweils nachfolgenden Drogenlieferung zur Tateinheit verknüpft. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs führen Überschneidungen der Ausführungshandlungen des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln dadurch, dass der Kaufpreis für eine Drogenportion ganz oder teilweise erst bei der Übergabe der nächsten Drogenlieferung bezahlt wird, zur gleichartigen Idealkonkurrenz (vgl. BGH, Beschluss vom 10. Juli 2017 - GSSt 4/17, BGHSt 63, 1, 8; besonders für Kommissionsgeschäfte Senat, Beschluss vom 22. Januar 2010 - 2 StR 563/09, NStZ 2011, 97; Urteil vom 22. August 2012 - 2 StR 530/11, BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Konkurrenzen 13; Urteil vom 21. Februar 2018 - 2 StR 374/17; BGH, Beschluss vom 24. Juli 2018 - 3 StR 88/17, NStZ-RR 2018, 351; Beschluss vom 13. Januar 2016 - 4 StR 322/15, NStZ 2016, 420 f.).

3 Dies führt zur Zusammenfassung der Fälle II.1. und II.2. sowie der Fälle II.10. und II.11. der Urteilsgründe zur Tateinheit. Der Senat ändert den Schuldspruch entsprechend. § 265 Abs. 1 StPO steht nicht entgegen, weil sich der geständige Angeklagte dagegen nicht anders als geschehen hätte verteidigen können. Die Schuldspruchänderung hat den Wegfall der jeweils geringsten Einzelstrafen in den Fällen II.1. und II.10. der Urteilsgründe zur Folge.

Der Senat schließt aus, dass der Tatrichter danach eine niedrigere Gesamtfreiheitsstrafe verhängt hätte.