Bearbeiter: Rocco Beck
Zitiervorschlag: BGH, KRB 33/95, Beschluss v. 19.12.1995, HRRS-Datenbank, Rn. X
Auf die sofortigen Beschwerden der Staatsanwaltschaft wird der Beschluß des 1. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 4. Mai 1995 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Oberlandesgericht zurückverwiesen.
Seit den sechziger Jahren kam es zwischen mehreren im Raum H. ansässigen Tief- und Straßenbauunternehmen im Zusammenhang mit der Vergabe von Aufträgen der Stadt H. zu Submissionsabsprachen. Diese erfolgten in der Weise, daß bei ausgeschriebenen Bauvorhaben von den Kartellmitgliedern ein Unternehmen "herausgestellt" wurde, das das niedrigste Angebot einreichen sollte, während die übrigen Unternehmen die Abgabe höherer Schutzangebote zusagten. Bei offenen Ausschreibungen, zu denen die Stadt in den achtziger Jahren überging, bestand allerdings die Gefahr, daß ein Nichtkartellmitglied günstiger anbot und den Zuschlag erhielt. Das jeweils "herausgestellte Unternehmen" suchte dies dadurch zu verhindern, daß es Kontakte zu Mitarbeitern der Vergabebehörde dazu nutzte, Einblick in die Submissionsunterlagen des Kartellaußenseiters zu erhalten, um das eigene Angebot entsprechend anzupassen. Um die städtischen Beamten für eine solche dienstpflichtwidrige Hilfe zu gewinnen, ließen ihnen einzelne Firmen auch materielle Zuwendungen zukommen.
Als der Verdacht aufkam, die Betroffenen zu 1 und 2 seien als Geschäftsführer der Komplementärin der Nebenbetroffenen an den genannten Machenschaften beteiligt gewesen, leitete die Staatsanwaltschaft Frankfurt/Main gegen sie - wie auch gegen eine Vielzahl weiterer Personen - im Jahre 1990 ein Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts des Betruges und der Bestechung ein. Am 28. Februar 1994 traf sie folgende Verfügung:
In dem Ermittlungsverfahren gegen A. und Al. M. in N. und U. wegen §§ 334, 263 StGB pp. wird gem. § 154 Abs. 1 StPO von der Erhebung der öffentlichen Klage abgesehen, soweit Ihnen zur Last gelegt wird, bei Ausschreibungen betrügerische Angebote, d.h. Angebote, die auf einer vor dem Veranstalter verheimlichten Absprache beruhten, die darauf abzielte, diesen zur Annahme eines bestimmten Angebots zu veranlassen und sich dadurch einen besonderen Vermögensvorteil zu verschaffen, abgegeben zu haben bzw. sich an solchen Absprachen beteiligt zu haben.
Die Strafen, zu der die Verfolgung dieser Tat(en) führen kann, fällt neben den Strafen, die hinsichtlich der anderen Taten, die Gegenstand des hiesigen Ermittlungsverfahrens sind, zu erwarten sind, nicht beträchtlich ins Gewicht.
Hiervon setzte sie am selben Tage das Hessische Ministerium für Wirtschaft, Verkehr und Technologie als Landeskartellbehörde in Kenntnis und wies gleichzeitig darauf hin, daß mit der nach § 154 StPO getroffenen Entscheidung die Voraussetzung für das Ergreifen kartellrechtlicher Maßnahmen seitens der Landeskartellbehörde gegeben sei.
Diese verhängte mit Bußgeldbescheid vom 27. Mai 1994 gegen die Betroffenen Geldbußen in Höhe von jeweils 20.000 DM sowie gegen die Nebenbetroffene eine Geldbuße in Höhe von 150.000 DM. Den Betroffenen wurde zur Last gelegt, sich in bezug auf zehn von der Stadt H. in der Zeit von 1982 bis 1990 ausgeschriebene Bauvorhaben vorsätzlich und fortgesetzt handelnd an Preisabsprachen beteiligt zu haben.
Auf den zulässigen Einspruch der Betroffenen und der Nebenbetroffenen hat das Oberlandesgericht Frankfurt/Main das Bußgeldverfahren gemäß § 206a StPO mit der Begründung eingestellt, die Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 28. Februar 1994 sei unwirksam. Da die den Betroffenen in dem Bußgeldverfahren zur Last gelegten Handlungen somit - unter dem rechtlichen Gesichtspunkt des Betruges - nach wie vor Gegenstand des staatsanwaltlichen Ermittlungsverfahrens seien, bestehe ein Verfahrenshindernis gemäß den §§ 43, 44, 21 Abs. 1 OWiG.
Die hiergegen gerichteten sofortigen Beschwerden der Staatsanwaltschaft, die vom Generalbundesanwalt nicht vertreten werden, führen zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht.
Das von der Staatsanwaltschaft geführte Ermittlungsverfahren steht einer Verfolgung der den Betroffenen zur Last gelegten Kartellordnungswidrigkeiten im gerichtlichen Bußgeldverfahren nicht entgegen.
Da Beteiligungen an Submissionsabsprachen, wie sie den Betroffenen hier vorgeworfen werden, zugleich den Straftatbestand des Betruges erfüllen können (BGHSt 38, 186), hat die Staatsanwaltschaft unter anderem unter diesem rechtlichen Gesichtspunkt gegen die Betroffenen zu 1 und 2 ermittelt. Sie hat damit zunächst in einer die Verwaltungsbehörde bindenden Weise (§ 44 OWiG) von ihrer Verfolgungszuständigkeit gemäß § 40 OWiG Gebrauch gemacht. Mit der Einstellung des staatsanwaltlichen Ermittlungsverfahrens ist jedoch das für die Verwaltungsbehörde bestehende - vorläufige - Verfolgungshindernis entfallen (Lampe in KK-OWiG § 44 Rdn. 10).
1. Die Staatsanwaltschaft hat nur von der weiteren Verfolgung der Betrugsvorwürfe abgesehen, führt das Ermittlungsverfahren wegen möglicher Korruptionsdelikte hingegen fort. Diese Verfahrensweise steht einer Verfolgung der Kartellordnungswidrigkeit im Bußgeldverfahren nicht entgegen. Eine Trennung von Bußgeld- und Strafverfahren darf nur dann nicht erfolgen, wenn sich beide Verfahren auf dieselbe Tat beziehen (vgl. Göhler OWiG 11. Aufl. vor § 59 Rdn. 50). Dies trifft hier nicht zu. Die Handlungen der Betroffenen, die ein Sich-Hinwegsetzen über die Nichtigkeit der Submissionsabsprachen darstellen, und die Bestechungshandlungen sind verschiedene Taten im prozessualen Sinn.
Nach der zu § 264 StPO entwickelten gefestigten Rechtsprechung (vgl. BGHSt 13, 21, 26 sowie die Nachweise bei Kleinknecht/Meyer-Goßner StPO 42. Aufl. § 264 Rdn. 3), die für den in den §§ 40, 43 Abs. 1 OWiG verwendeten verfahrensrechtlichen Tatbegriff entsprechend gilt (Lampe aaO § 40 Rdn. 2 ff.), liegt eine Tat im prozessualen Sinne vor, wenn mehrere Vorgänge derart eng miteinander verknüpft sind, daß ihre getrennte Würdigung in verschiedenen Verfahren als unnatürliche Aufspaltung eines einheitlichen Lebensvorganges erscheinen würde.
Grundsätzlich ist eine Tat im prozessualen Sinne anzunehmen, wenn die Handlungen materiellrechtlich in Tateinheit stehen. Zwischen Betrug und Bestechung besteht jedoch Tatmehrheit. Das mit der Bestechung verfolgte Ziel, die Durchführung eines Betruges zu ermöglichen, verbindet beide Taten nicht zur Tateinheit im materiellrechtlichen Sinne. Daran ändert sich auch dann nichts, wenn der Täter - wie dies hier in Betracht kommt - den Amtsträger mit der Bestechung zugleich zur Teilnahme an der von ihm geplanten eigenen Straftat - dem Betrug - anstiftet. Die Anstiftung, die mit der später täterschaftlich begangenen Tat in keinem Teilakt zusammentrifft, und zu dieser im Verhältnis der Gesetzeskonkurrenz steht, vermag eine Verklammerung von Betrug und Bestechung nicht zu bewirken (RGSt 56, 58; Jescheck in LK 10. Aufl. § 334 StGB Rdn. 9).
Auch die Verstöße gegen § 38 Abs. 1 Nr. 1, 8 in Verbindung mit §§ 1, 25 GWB und die Korruptionsdelikte sind nicht als einheitliche Taten im materiellrechtlichen Sinne zu werten. Zwar wird das Tatbestandsmerkmal des Sich-Hinwegsetzens über die Unwirksamkeit einer Kartellvereinbarung weit ausgelegt. Es umfaßt jedes Handeln, das der Durchführung eines unwirksamen Vertrages dient, mithin jede Tätigkeit, die darauf abzielt, den Vertrag oder Beschluß als gültig anzusehen und zu behandeln, obwohl ihm das Gesetz die Wirksamkeit abspricht (st. Rspr.; vgl. BGHSt 14, 55, 59 - Kohlenplatzhandel; BGH, Urteil vom 25. Januar 1983 - KZR 12/81, WuW/E 1985, 1987 - Familienzeitschrift; Immenga/Mestmäcker GWB 2. Aufl. § 38 Rdn. 5 m.w.N.). Zwischen der Ungültigkeit der Kartellvereinbarung und der Bestechung besteht jedoch keine innere Verknüpfung; vielmehr dient letztere dem weiteren Ziel, dem "herausgestellten" Unternehmen einen Wettbewerbsvorteil auch gegenüber einem am Kartell unbeteiligten Wettbewerber zu verschaffen. Daß der wirtschaftliche Erfolg der Kartellabsprache für das im Einzelfall "herausgestellte" Unternehmen von der erfolgreichen Abwehr von Außenseitern abhängt, macht die auf die Benachteiligung von Drittunternehmen ausgerichtete Bestechung, die auch ohne eine dahinterstehende Kartellabsprache vorstellbar ist, nicht zur tatbestandlichen Handlung im Sinne des § 38 Abs. 1 Nr. 1, 8 GWB.
Ist aber - wie hier - Tateinheit im materiellrechtlichen Sinne zu verneinen, so kommt eine Verbindung mehrerer Handlungen zu einer Tat im verfahrensrechtlichen Sinne nur ausnahmsweise in Betracht (Kleinknecht/Meyer-Goßner aaO § 264 Rdn. 6; Loos in AK StPO Bd. 2, Teilbd. 2 Anhang zu § 264 StPO Rdn. 62). Im vorliegenden Falle sind das Sich-Hinwegsetzen über die Nichtigkeit der Submissionsabsprachen einerseits und die Bestechungshandlungen andererseits verschiedene Lebensvorgänge. Besonderheiten, die zu einer engen inneren Verknüpfung führen können, sind nicht ersichtlich.
2. Die von der Staatsanwaltschaft gemäß § 154 StPO verfügte Einstellung des Ermittlungsverfahrens hinsichtlich des Betrugsvorwurfs ist wirksam. Sie beschränkt sich auf die Einstellung hinsichtlich der möglicherweise vorliegenden Verletzung des Strafgesetzes. Damit trat für die Kartellordnungswidrigkeit die in § 43 Abs. 1 OWiG umschriebene Lage ein: Die Staatsanwaltschaft hat das Verfahren "nur wegen der Straftat" eingestellt; bezüglich der Ordnungswidrigkeit kann es - nach Abgabe an die Verwaltungsbehörde - weitergeführt werden. Der Wortlaut der Vorschrift ist nicht auf Einstellungen nach § 170 Abs. 2 StPO beschränkt.
Die in der angefochtenen Entscheidung entgegen der herrschenden Meinung (vgl. Göhler aaO § 21 Rdn. 27, § 43 Rdn. 2; Lampe aaO § 40 Rdn. 18, § 43 Rdn. 5; Rebmann/Roth/ Herrmann OWiG 2. Aufl. § 21 Rdn. 16; Rotberg OWiG 5. Aufl. § 40 Rdn. 4; a.A. Bohnert in KK-OWiG § 21 Rdn. 28 ff., § 47 Rdn. 64, 65) erhobenen gesetzessystematischen und rechtsstaatlichen Bedenken rechtfertigen es ebenfalls nicht, Einstellungen gemäß § 154 StPO im Wege einschränkender Auslegung aus dem Anwendungsbereich des § 43 Abs. 1 OWiG auszunehmen.
a) Aus der Subsidiaritätsklausel des § 21 Abs. 1 OWiG folgert das Oberlandesgericht, daß der Unrechtsgehalt einer Ordnungswidrigkeit generell hinter dem einer Straftat zurückbleibt (vgl. auch BVerfGE 9, 167, 171; 22, 49, 79 zum Verhältnis der Kriminalstrafe zur Geldbuße). Ob diese Bewertung, die auf eine Vielzahl von Ordnungswidrigkeiten mit Bagatellcharakter zutrifft, auch Kartellordnungswidrigkeiten, insbesondere Submissionsabsprachen größeren Ausmaßes, gerecht wird, erscheint zweifelhaft (vgl. hierzu insbesondere BVerfG WuW/E VG 235, 236; Tiedemann in Immenga/Mestmäcker GWB 2. Aufl. vor § 38 Rdn. 8), bedarf aber hier keiner Entscheidung. Die in § 21 Abs. 1 OWiG vorgegebene gesetzliche Gewichtung führt jedenfalls nicht dazu, daß der Täter stets darauf vertrauen darf, wegen einer Ordnungswidrigkeit nicht mehr belangt zu werden, weil die Staatsanwaltschaft den durch dieselbe Tat im verfahrensrechtlichen Sinne begangenen strafrechtlichen Gesetzesverstoß nicht weiter verfolgt.
Im Vordergrund der im Rahmen der §§ 154, 154 a StPO anzustellenden Opportunitätserwägungen steht die mit dem Verzicht auf Strafverfolgung zu erreichende Verfahrensvereinfachung und -beschleunigung; daneben ist jedoch darauf Bedacht zu nehmen, daß anerkannte Strafzwecke nicht mehr als notwendig zurücktreten. Das Zusammentreffen beider Gesichtspunkte kann es als sachgerecht erscheinen lassen, einzelne die Durchführung des gesamten Verfahrens belastende Gesetzesverletzungen aus dem Verfahrensstoff auszuscheiden, gleichzeitig aber aus spezial- oder generalpräventiven Gründen an der Verfolgung anderer Gesetzesverstöße festzuhalten, obwohl diese im Verhältnis zu den ausgeschiedenen Gesetzesverletzungen einen geringeren Unrechtsgehalt aufweisen. Für den rein strafrechtlichen Bereich trägt § 154 a Abs. 1 Nr. 2 StPO solchen Erfordernissen Rechnung (vgl. Rieß in Löwe-Rosenberg, StPO 24. Aufl. § 154 a Rdn. 11). Nach dieser Vorschrift ist eine Verfahrensbeschränkung auf einzelne Gesetzesverletzungen auch dann zulässig, wenn dadurch die Rechtsfolgenerwartung wegen derselben Tat beträchtlich verringert wird, dies mit Blick auf die wegen einer anderen Tat zu erwartenden Rechtsfolgen aber hinnehmbar erscheint. Dasselbe gesetzgeberisch erwünschte Ergebnis wird für das Verhältnis zweier Straftaten, von denen die eine zugleich mit einer Ordnungswidrigkeit zusammentrifft, durch das Ineinandergreifen von § 154 Abs. 1 Nr. 1 StPO und § 43 Abs. 1 OWiG erreicht. Hier waren die in Betracht kommenden Taten Gegenstand eines umfangreichen Sammelverfahrens mit zahlreichen Beschuldigten und ineinander verflochtenen Tatkomplexen. Damit bestand die Gefahr, daß ohne eine Beschränkung des Verfahrensstoffes die Ordnungswidrigkeiten verjähren, bevor geklärt werden kann, ob für die durch dieselben Taten möglicherweise verwirklichten Strafrechtsverstöße ein hinreichender Tatverdacht besteht. Kann ein Schuldnachweis wegen Betruges später nicht erbracht werden, so blieben die Taten gänzlich ungeahndet, obwohl in Fällen der vorliegenden Art schon aus generalpräventiven Erwägungen ein Bedürfnis nach Sanktionierung besteht (vgl. auch den Bericht des Strafrechtsausschusses für die 65. Konferenz der Justizministerinnen und Justizminister über die Arbeiten zur Vorbereitung eines weiteren Rechtspflegeentlastungsgesetzes, V Art. 2 Nr. 23 zu den gerade mit Blick auf die Besonderheiten des Kartellrechts bestehenden Bestrebungen, de lege ferenda in den Fällen des § 21 Abs. 1 OWiG die Möglichkeit zu schaffen, von der Verfolgung der Straftat auch dann abzusehen, wenn keine wegen einer anderen Tat zu erwartende Strafe als Bezugssanktion zur Verfügung steht, die Ahndung der Tat als Ordnungswidrigkeit aber geeignet ist, das öffentliche Interesse an der Strafverfolgung zu beseitigen). Dem wirkt die von der Staatsanwaltschaft gewählte Verfahrensweise rechtlich zulässig entgegen.
b) Eine "sortierte Einstellung", wie sie das Oberlandesgericht im Anschluß an Bohnert (aaO § 47 Rdn. 64, 65) beanstandet, stellt, wie auch ein Blick auf § 154a StPO zeigt, keine Besonderheit dar, die nur beim Zusammentreffen von Straftat und Ordnungswidrigkeit auftritt. So kann eine ausschließlich auf Strafnormen bezogene Verfahrensbeschränkung zwar keine "Auswahl" zwischen verschiedenen Sanktionsformen bewirken, wohl aber den Wegfall einzelner Sanktionen; dies ist etwa bei Maßregeln der Sicherung und Besserung denkbar, die ausschließlich an eine ausgeschiedene Gesetzesverletzung anknüpfen. Ebenso ist die Beeinflussung des Rechtsweges durch eine Verfahrensbeschränkung nicht auf Taten beschränkt, die zugleich Straftaten und Ordnungswidrigkeiten sind. Vielmehr tritt eine solche Wirkung auch durch das Ausscheiden von Strafnormen ein, die eine bestimmte gerichtliche Zuständigkeit - beispielsweise die der Staatsschutzkammer des Oberlandesgerichts im ersten Rechtszug - begründen. Verfassungsrechtliche Bedenken, insbesondere ein Verstoß gegen das Prinzip des gesetzlichen Richters, können daraus nicht hergeleitet werden (vgl. auch BGHSt 29, 341, 347).
c) Nicht zutreffend ist der vom Oberlandesgericht aufgeführte Gesichtspunkt, die mit dem Teilverzicht auf Strafverfolgung bewirkte Verfahrensbeschleunigung gehe ins Leere, weil das Gericht, dem die Tat nach zulässigem Einspruch gegen den Bußgeldbescheid unterbreitet werde, diese auch unter dem von der Staatsanwaltschaft ausgeschiedenen strafrechtlichen Gesichtspunkt prüfen müsse. Vielmehr wird die in § 81 OWiG geregelte umfassende Kognitionspflicht durch die von der Staatsanwaltschaft vorgenommene Verfahrensbeschränkung eingeschränkt (zu der entsprechenden Wirkung im Strafverfahren bei einer Einstellung nach § 154 a StPO vgl. Rieß aaO Rdn. 1). Zwar ist das Gericht an die von der Staatsanwaltschaft vorgenommene Verfahrensbeschränkung nicht gebunden. Solange es aber mit der Staatsanwaltschaft in der Beurteilung übereinstimmt und keine Wiedereinbeziehung der ausgeschiedenen (strafrechtlichen) Gesetzesverletzungen vornimmt, erstreckt sich seine Verpflichtung zur Aufklärung und Aburteilung der Tat nicht auf die ausgeschiedenen Gesetzesverletzungen. Auch für die gerichtliche Zuständigkeit bleiben sie bis zu einer etwaigen Wiedereinbeziehung, über die das Gericht nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden hat, außer Betracht (Rieß aaO Rdn. 15 mit zahlr. Nachw.).
Ob und gegebenenfalls in welchem Umfang das Verfahrenshindernis der Verfolgungsverjährung einer Sachentscheidung über die den Betroffenen vorgeworfenen Kartellordnungswidrigkeiten entgegensteht, vermag der Senat mangels hinreichender tatsächlicher Feststellungen nicht zu beurteilen. Für die erneute Verhandlung vor dem Oberlandesgericht weist er jedoch darauf hin, daß die von der Landeskartellbehörde vorgenommene rechtliche Würdigung sämtlicher den Betroffenen zur Last gelegten Kartellverstöße als eine fortgesetzte Handlung den Grundsätzen widerspricht, die der Bundesgerichtshof in dem Beschluß des Großen Senats für Strafsachen vom 3. Mai 1994 (BGHSt 40, 138) entwickelt hat.
Danach kommt die Verbindung mehrerer Verhaltensweisen, die jede für sich einen Straftatbestand erfüllen, zu einer fortgesetzten Handlung nur dann in Betracht, wenn dies, was am Straftatbestand zu messen ist, zur sachgerechten Erfassung des verwirklichten Unrechts und der Schuld unumgänglich ist. Diese unmittelbar nur auf Straftaten bezogenen Erwägungen sind auf Ordnungswidrigkeiten übertragbar, da das Konkurrenzsystem des Ordnungswidrigkeitengesetzes dem des Strafrechts im wesentlichen entspricht.
1. Für die Zusammenfassung mehrerer Einzelakte, von denen jeder ein Sich-Hinwegsetzen über die Unwirksamkeit eines nach § 1 GWB unwirksamen Vertrages darstellt, aber jeweils der Durchführung derselben Kartellvereinbarung dient, bedarf es der Rechtsfigur der fortgesetzten Handlung nicht. Der weit gefaßte Begriff des Sich-Hinwegsetzens über die Unwirksamkeit einer verbotenen Kartellabsprache im Sinne des § 38 Abs. 1 Nr. 1 GWB schließt sämtliche Handlungen ein, die der Kartellvereinbarung Geltung verschaffen sollen. Die auf dieselbe Rechtsgutverletzung gerichteten Handlungen, die im Einzelfall auch Beihilfecharakter haben können, stellen keine mehrfache Verletzung desselben Tatbestandes dar; vielmehr werden sie schon vom gesetzlichen Tatbestand selbst in dem pauschalierenden, verschiedene Tätigkeiten zusammenfassenden Begriff des Sich-Hinwegsetzens über die Unwirksamkeit oder Nichtigkeit eines Vertrages oder Beschlusses zu einer Bewertungseinheit verbunden (zu der ähnlichen Problematik beim Handeltreiben mit Betäubungsmitteln im Rahmen desselben Güterumsatzes vgl. BGHSt 30, 28, 31 mit zahlr. Nachw.).
2. Betrifft das Sich-Hinwegsetzen dagegen verschiedene Kartellvereinbarungen, so besteht zwischen den einzelnen Tathandlungen ungeachtet eines kriminologisch faßbaren Zusammenhanges grundsätzlich Tatmehrheit. Ebensowenig wie ein eingespieltes Bezugs- und Vertriebssystem im Betäubungsmittelstrafrecht (vgl. BGH NStZ 1994, 494), eine institutionalisierte Steuerhinterziehung im Steuerstrafrecht (vgl. BGHSt 40, 195) oder ein familiäres Beziehungsgeflecht im Sexualstrafrecht (vgl. BGHSt 40, 138, 156) begründet der von der Kartellbehörde angeführte "quasi synallagmatische Charakter" von Kartellabsprachen die Notwendigkeit, mittels des Rechtsinstituts der fortgesetzten Handlung das verwirklichte Unrecht sachgerecht zu erfassen. Dies gilt um so mehr, als eine Kartellabsprache keineswegs zwingend eine andere nach sich zieht, der Verzicht eines Vertragspartners auf Wettbewerbsvorteile vielmehr auch durch Ausgleichszahlungen im Einzelfall abgegolten werden kann. Sind - wie es den Betroffenen hier vorgeworfen wird - Kartellabsprachen auf Wiederholung angelegt, so kann diesem Gesichtspunkt bei der Bemessung der einzelnen Geldbußen hinreichend Rechnung getragen werden.
Externe Fundstellen: BGHSt 41, 385; NJW 1996, 1973; NStZ 1996, 551
Bearbeiter: Rocco Beck