HRRS-Nummer: HRRS 2017 Nr. 53
Bearbeiter: Christoph Henckel/Karsten Gaede
Zitiervorschlag: BGH, 1 StR 172/16, Urteil v. 26.10.2016, HRRS 2017 Nr. 53
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Duisburg vom 8. September 2015 wird verworfen.
Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Steuerhinterziehung in sieben Fällen und wegen versuchter Steuerhinterziehung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt, von der es wegen überlanger Verfahrensdauer zwei Monate für vollstreckt erklärt hat. Die Revision des Angeklagten, mit der er für den Veranlagungszeitraum 2002 das Verfahrenshindernis der Verjährung geltend macht und im Übrigen eine Verfahrensrüge erhebt sowie die Verletzung materiellen Rechts rügt, hat keinen Erfolg.
Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:
1. In den Jahren 2003 bis 2005 und im Jahr 2007 führte der Angeklagte eine Reihe von selbständigen beruflichen Tätigkeiten im Bereich Projektentwicklung und Projektmanagement in der Baubranche durch, aus denen er erhebliche Umsätze und Gewinne erwirtschaftete. Zudem wirkte er im Kalenderjahr 2002 bei Ausschreibungen mit und erzielte hierdurch Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit.
Die Einkünfte aus den Ausschreibungen im Kalenderjahr 2002 verschwieg der Angeklagte in der für dieses Jahr abgegebenen Einkommensteuererklärung. In den weiteren verfahrensgegenständlichen Jahren manipulierte er zur Verschleierung der Höhe der erzielten Umsätze und Gewinne die Buchhaltung seines Einzelunternehmens. Dabei fälschte der Angeklagte teilweise Eingangsrechnungen, nahm Ausgangsrechnungen nicht in die Buchhaltung auf und deklarierte Geschäftsvorfälle falsch bzw. überhaupt nicht, um angefallene Erlöse nicht zu erfassen und zu Unrecht Vorsteuerabzüge und Betriebsausgaben geltend zu machen. Hierdurch wollte er seine Umsatzsteuer- und Einkommensteuerlast „mindern“.
Die nicht deklarierten Geschäftsvorfälle betrafen zwischen dem Angeklagten und verschiedenen Grundstücksgesellschaften geschlossene Verträge über Generalplanungs- und Projektmanagement- bzw. Projektcontrolling-Leistungen. In allen Fällen forderte der Angeklagte auf der Grundlage der getroffenen Zahlungspläne die einzelnen Zahlungen an. In keinem Fall erfolgte für die angeforderten einzelnen Zahlungen eine Schlussrechnung. Nach den Verträgen sollte der Angeklagte für die jeweils erbrachten Teilleistungen gemäß Zahlungsplan unentziehbare Vergütungsansprüche gegenüber dem jeweiligen Auftraggeber erhalten, wenn er die den Teilzahlungen entsprechenden Teilleistungen erbracht hatte. Die Verträge beinhalteten keine Abreden über förmliche Abnahmen der Leistungen des Angeklagten, solche wurden auch nicht durchgeführt.
2. Zu den einzelnen Taten hat das Landgericht Folgendes festgestellt:
a) Hinterziehung von Einkommensteuer durch Unterlassen für die Jahre 2002, 2004 und 2005
aa) Im Kalenderjahr 2002 erzielte der Angeklagte neben anderen steuerpflichtigen Einkünften auch solche aus selbständiger Arbeit in Höhe von 148.881 Euro. Gleichwohl gab er für das Jahr 2002 keine Einkommensteuererklärung ab. Nach den Feststellungen des Landgerichts wären 110.191 Euro festzusetzen gewesen; hiervon brachte das Landgericht als Anrechnungsbeträge u.a. abgeführte Lohnsteuer in Abzug und errechnete eine verbleibende Steuerschuld in Höhe von noch 71.691 Euro. Im zuständigen Finanzamt waren am 1. November 2004 95 % der Veranlagungsarbeiten bezüglich der Einkommensteuer 2002 erledigt. Am 15. Dezember 2004 erließ das Finanzamt einen Schätzungsbescheid über Einkommensteuer in Höhe von 4.860 Euro.
bb) Für das Jahr 2004 gab der Angeklagte ebenfalls keine Einkommensteuererklärung ab, obwohl ihm für deren Abgabe eine Fristverlängerung bis zum 28. Februar 2006 eingeräumt worden war. Nach den Feststellungen des Landgerichts wären für das Jahr 2004 592.955 Euro Einkommensteuer festzusetzen gewesen. Am 30. September 2006 waren im zuständigen Finanzamt 95 % der Veranlagungsarbeiten für die Einkommensteuer 2004 abgeschlossen.
cc) Auch für das Jahr 2005 reichte der Angeklagte keine Einkommensteuererklärung beim Finanzamt ein. Nach den Feststellungen des Landgerichts wären für das Jahr 2005 162.905 Euro Einkommensteuer festzusetzen gewesen. Am 31. Oktober 2007 waren im zuständigen Finanzamt 95 % der Veranlagungsarbeiten für die Einkommensteuer 2005 abgeschlossen.
b) Hinterziehung von Umsatzsteuer für die Jahre 2003, 2004 (Versuch) und 2005 sowie für das 2. und 3. Quartal 2007
aa) Aufgrund unrichtiger Angaben in der beim Finanzamt am 10. Dezember 2004 eingegangenen Umsatzsteuerjahreserklärung für das Jahr 2003 wurde dem Angeklagten ein Umsatzsteuerüberschuss von 21.134,19 Euro ausgezahlt. Tatsächlich bestand eine Umsatzsteuerzahllast von 10.348,94 Euro. Der Angeklagte verkürzte somit für das Jahr 2003 31.483,13 Euro Umsatzsteuer.
bb) Am 31. Mai 2005 reichte der Angeklagte beim Finanzamt eine inhaltlich unrichtige Umsatzsteuerjahreserklärung für das Jahr 2004 ein, die eine Zahllast von 111.283,97 Euro auswies. Tatsächlich bestand eine deutliche höhere Zahllast von 205.466,06 Euro. Die Tat war mithin auf eine Steuerverkürzung von 94.182,09 Euro gerichtet. Da der Angeklagte im Jahr 2004 bereits Umsatzsteuervorauszahlungen in Höhe von 114.789 Euro geleistet hatte, ergab sich ein Erstattungsanspruch von 3.505,03 Euro. Das Finanzamt stimmte dieser Erstattung nicht zu. Das Landgericht nahm deshalb insoweit lediglich eine versuchte Steuerhinterziehung an.
cc) Für das Jahr 2005 gab der Angeklagte keine Umsatzsteuerjahreserklärung ab, obwohl eine Zahllast von 227.556,27 Euro bestand. Aufgrund von unrichtigen Umsatzsteuervoranmeldungen hatte der Angeklagte bereits 84.187,36 Euro an das Finanzamt entrichtet. Er schuldete noch weitere 143.368,91 Euro.
dd) Für das 2. und das 3. Quartal 2007 reichte der Angeklagte jeweils sog. Nullmeldungen ein, obwohl er Umsatzsteuer in Höhe von 54.134,03 Euro bzw. 36.451,37 Euro anzumelden hatte.
Die Taten sind nicht verjährt. Auch hinsichtlich der Hinterziehung von Einkommensteuer für das Jahr 2002 durch Unterlassen (§ 370 Abs. 1 Nr. 2 AO) liegt das von der Revision geltend gemachte Verfahrenshindernis der Verfolgungsverjährung (§ 78 Abs. 1 Satz 1 StGB) nicht vor.
a) Die Verjährung beginnt, sobald die Tat beendet ist (§ 78a Satz 1 StGB). Bei der Hinterziehung von Veranlagungssteuern - wie hier der Einkommensteuer - durch Unterlassen ist dies der Fall, wenn das zuständige Finanzamt die Veranlagungsarbeiten im Veranlagungsbezirk für die betreffende Steuerart und den betreffenden Zeitraum im Wesentlichen abgeschlossen hat (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Beschluss vom 7. November 2001 - 5 StR 395/01, BGHSt 47, 138, 146 mwN; zur Tatvollendung vgl. auch BGH, Beschluss vom 2. November 2010 - 1 StR 544/09, Rn. 77). Dies war nach den Feststellungen des Landgerichts für die Einkommensteuer 2002 spätestens am 1. November 2004 der Fall.
b) Die Verjährungsfrist für diese Tat hat eine Länge von zehn Jahren.
aa) Gemäß § 78 Abs. 3 Nr. 4 StGB beträgt die Verjährungsfrist bei Taten, die im Höchstmaß mit Freiheitsstrafen von mehr als einem Jahr bis zu fünf Jahren bedroht sind, somit auch bei der Steuerhinterziehung (§ 370 AO), fünf Jahre. Nach § 376 Abs. 1 AO verlängert sich die Verjährungsfrist in den in § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 bis 5 AO genannten Fällen besonders schwerer Steuerhinterziehung auf zehn Jahre. Zwar ist § 376 Abs. 1 AO erst aufgrund Gesetzes vom 19. Dezember 2008 (BGBl. I, 2794, 2828) in die Abgabenordnung aufgenommen worden. Gemäß Art. 97 § 23 EGAO gilt diese Vorschrift jedoch für alle bei Inkrafttreten des Änderungsgesetzes noch nicht abgelaufenen Verjährungsfristen, mithin hier auch für die Hinterziehung der Einkommensteuer 2002.
bb) Die Tat erfüllt die Voraussetzungen des § 376 Abs. 1 AO, weil der Angeklagte in großem Ausmaß Steuern verkürzte (§ 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO). Eine Steuerverkürzung tritt gemäß § 370 Abs. 4 Satz 1 AO schon dann ein, wenn eine Steuerfestsetzung nicht, nicht in voller Höhe oder nicht rechtzeitig erfolgt. Nicht erforderlich ist der Eintritt eines endgültigen Vermögensverlustes beim Fiskus.
Die vom Angeklagten für das Jahr 2002 geschuldete Einkommensteuer wurde bis zum allgemeinen Abschluss der Veranlagungsarbeiten nicht festgesetzt und damit verkürzt. Ausgehend von den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Landgerichts überstieg der Hinterziehungsbetrag die für die Annahme einer Verkürzung in großem Ausmaß (§ 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO) maßgebliche Wertgrenze von 50.000 Euro (vgl. BGH, Urteil vom 27. Oktober 2015 - 1 StR 373/15, BGHSt 61, 28).
Der Umstand, dass das Regelbeispiel des § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO bis zur Änderung durch Gesetz vom 21. Dezember 2007 (BGBl. I, 3198, 3209) und damit zum Zeitpunkt der Tatbeendigung enger gefasst war - es enthielt noch das einschränkende Merkmal des Handelns aus grobem Eigennutz - steht der Anwendung der zehnjährigen Verjährungsfrist des § 376 Abs. 1 AO nicht entgegen (vgl. dazu Jäger in Klein, AO, 13. Aufl., § 376 Rn. 14b). Maßgeblich ist allein, dass die Voraussetzungen des § 376 Abs. 1 AO erfüllt sind und die Tat zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieser Verjährungsvorschrift noch nicht verjährt war (BGH, Beschluss vom 5. März 2013 - 1 StR 73/13, NStZ 2013, 415 mwN). Beides ist hier der Fall.
c) Hinsichtlich der Einkommensteuerhinterziehung für das Jahr 2002 wurde die zehnjährige Verjährungsfrist, die im November 2004 begonnen hatte, noch einmal durch die Erhebung der Anklage am 15. März 2013 wirksam unterbrochen (vgl. § 78c Abs. 1 Nr. 6 StGB). Die Verjährung begann sodann von neuem (vgl. § 78c Abs. 3 Satz 1 StGB). Auch die absolute Verjährung ist nicht eingetreten, weil das Doppelte der gesetzlichen Verjährungsfrist (§ 78c Abs. 3 Satz 2 StGB) - hier 20 Jahre - nicht verstrichen ist.
d) Mit der Beanstandung, die absolute Verjährung sei bereits nach zehn Jahren und damit schon vor der am 27. Oktober 2015 vom Bundesgerichtshof vollzogenen Änderung der Rechtsprechung zur Wertgrenze für die Steuerverkürzung in großem Ausmaß (§ 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO) bei bloßem Unterlassen eingetreten, weil auch § 78b Abs. 4 StGB keine Anwendung finde, dringt die Revision nicht durch.
aa) Zutreffend weist die Revision allerdings darauf hin, dass der Bundesgerichtshof bis zum Urteil vom 27. Oktober 2015 (1 StR 373/15, BGHSt 61, 28) für Fälle, in denen sich das Verhalten des Täters darauf beschränkte, die Finanzbehörden pflichtwidrig über steuerlich erhebliche Tatsachen in Unkenntnis zu lassen, und in denen dies lediglich zu einer Gefährdung des Steueranspruchs führte, von einer Wertgrenze von 100.000 Euro für die Verkürzung von Steuern in großem Ausmaß ausgegangen ist (vgl. BGH, Urteil vom 2. Dezember 2008 - 1 StR 416/08, BGHSt 53, 71, 84 und Beschluss vom 15. Dezember 2011 - 1 StR 579/11, BGHR AO § 370 Abs. 3 Nr. 1 Großes Ausmaß 4; vgl. auch die weiteren Nachweise im Urteil vom 27. Oktober 2015 - 1 StR 373/15 Rn. 29, BGHSt 61, 28).
bb) Auch nach dieser - vom Bundesgerichtshof aufgegebenen - Rechtsprechung läge aber hier die Wertgrenze für das Vorliegen einer Steuerverkürzung in großem Ausmaß bei 50.000 Euro. Denn das Verhalten des Angeklagten beschränkte sich nicht darauf, den bestehenden Steueranspruch durch bloßes Verschweigen von Einkünften zu gefährden (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 15. Dezember 2011 - 1 StR 579/11, BGHR AO § 370 Abs. 3 Nr. 1 Großes Ausmaß 4). Vielmehr ließ der Angeklagte seine Honorare zur Verschleierung der steuerpflichtigen Einnahmen ganz überwiegend dem Konto seiner Mutter gutschreiben (UA S. 57).
cc) Die zehnjährige Verjährungsfrist des § 376 Abs. 1 AO fand hier daher unabhängig davon Anwendung, ob die für den Angeklagten abgeführten Lohnsteuerbeträge, die als Steueranrechnungsbeträge gemäß § 36 Abs. 2 Nr. 2 EStG nicht im Festsetzungsverfahren, sondern erst im Steuererhebungsverfahren anzusetzen sind (vgl. BFH, Urteil vom 15. April 1997 - VII R 100/96, BStBl. II 1997, 787), vom Landgericht schon bei der Bestimmung des Verkürzungsumfangs in Ansatz gebracht werden durften (vgl. dazu Joecks in Joecks/Jäger/Randt, Steuerstrafrecht, 8. Aufl., § 370 Rn. 67 und Rolletschke in Rolletschke/Kemper, Steuerstrafrecht, Stand Oktober 2013, § 370 Rn. 230 ff.). Auch auf die bislang vom Bundesverfassungsgericht verneinte Frage, ob Art. 103 Abs. 2 GG auf Rechtsprechungsänderungen im Strafrecht Anwendung finden kann (vgl. BVerfG [Kammer], Beschluss vom 16. Mai 2011 - 2 BvR 1230/10, BVerfGK 18, 430 sowie BGH, Beschluss vom 28. Oktober 2011 - AnwZ [Brfg] 30/11, NJW-RR 2012, 189), kommt es hier somit nicht an.
dd) Angesichts des Laufs der zehnjährigen Verjährungsfrist des § 376 Abs. 1 AO ist auch die von der Revision aufgeworfene Frage, ob seit der Einführung dieser Verjährungsnorm die das Ruhen der Verjährung nach Eröffnung des Hauptverfahrens anordnende Vorschrift des § 78b Abs. 4 StGB auf jegliche Fälle der Steuerhinterziehung - und damit auch auf nicht von § 376 Abs. 1 AO erfasste Taten - überhaupt noch anwendbar ist (bejahend die g.h.M.; vgl. Bülte in Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO/FGO, Stand November 2013, § 376 AO Rn. 198; Joecks in Joecks/ Jäger/Randt, Steuerstrafrecht, 8. Aufl., § 376 AO Rn. 98; Schauf in Kohlmann, Steuerstrafrecht, Stand Juni 2009, § 376 AO Rn. 174; abweichend lediglich für Fälle, die von § 376 Abs. 1 AO erfasst werden Mitsch, NZWiSt 2015, 8, 13 und Mosbacher, Steueranwalt 2009/2010 S. 131, 146), für die Entscheidung ohne Bedeutung.
Die Revision des Angeklagten bleibt insgesamt ohne Erfolg.
1. Mit der Rüge der Verletzung formellen Rechts beanstandet der Angeklagte die Verletzung der Mitteilungsverpflichtung aus § 243 Abs. 4 StPO i.V.m. § 273 Abs. 1a Satz 2 StPO. Die zulässig erhobene Verfahrensrüge ist unbegründet.
a) Dieser Rüge liegt - ausgehend vom Revisionsvorbringen, das durch die Gegenerklärung der Staatsanwaltschaft vom 26. Februar 2016 und die darin mitgeteilte dienstliche Erklärung des Strafkammervorsitzenden vom 5. Januar 2016 bestätigt wird - folgendes Verfahrensgeschehen zugrunde:
aa) Am 26. Januar 2015 fand ein nicht öffentliches Vorgespräch statt, an dem neben den drei Berufsrichtern der Strafkammer die Vertreterin der Staatsanwaltschaft, der Vertreter der Straf- und Bußgeldsachenstelle des Finanzamtes für Steuerstrafsachen und Steuerfahndung Essen sowie die beiden Instanzverteidiger teilnahmen und zu dem der Vorsitzende eingeladen hatte. Über dieses Gespräch fertigte der Vorsitzende einen sechsseitigen Vermerk, dessen inhaltliche Richtigkeit von der Revision nicht in Zweifel gezogen wird.
Ausweislich des Vermerks war Gegenstand des Vorgesprächs die Sach- und Rechtslage auf der Grundlage der Anklageschrift vom 15. März 2013 und des Eröffnungsbeschlusses vom 30. Oktober 2014. Zur weiteren Aufklärung wollte die Strafkammer noch ein Auskunftsersuchen an die Firma H. richten.
Im Rahmen des Gesprächs äußerte die Staatsanwaltschaft eine Straferwartung von über vier Jahren. Der Vorsitzende führte aus, dass eine Bewährungsstrafe nach den Grundsätzen der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht mehr in Betracht komme. Ein umfassendes Geständnis des Angeklagten, welches das Verfahren erheblich abkürzen würde, sowie eine erhebliche Schadenswiedergutmachung, die jedenfalls einige 100.000 Euro umfassen müsse, würde die Höhe einer nach den bisherigen Ermittlungen zu erwartenden Gesamtstrafe allerdings erheblich senken. Die Verteidigung äußerte sich dahingehend, dass sie eine bewährungsfähige Strafe anstrebe. Eine Schadenswiedergutmachung erscheine möglich. Sie werde sich mit dem Angeklagten besprechen und gegebenenfalls eine Einlassung zu den persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen sowie zu den Tatvorwürfen übersenden.
bb) Nach diesem Treffen führte der Vorsitzende am 12. Februar 2015 mit Rechtsanwalt B., einem der Verteidiger, bei dem sich der Angeklagte gerade aufhielt, ein Telefonat, über dessen Inhalt er folgenden Telefonvermerk erstellte:
„a) RA B. teilte als Verteidiger heute telefonisch mit, dass die Sache und das Vorgespräch mit seinem Mandanten ausführlich besprochen seien und sein Mandant, der gerade in der Kanzlei sei, beabsichtige, ein volles Geständnis schriftlich abzulegen. Dies sei umfangreich und solle noch mit RAin S. weiter vorbereitet werden. Die Einholung einer Auskunft von H. sei daher entbehrlich. Der Verteidiger bat um eine Fristverlängerung bis Ende des Monats (28.02.2015).
b) Das bewilligte Unterzeichner im gleichen Telefonat, wobei er erklärte, dass das verfahrensabkürzende umfassende Geständnis für die Frage einer zu verhängenden Strafe zu Gunsten des Angeklagten von großer Bedeutung sei. Ein Ermittlungsersuchen an H. sei bisher noch nicht gestellt worden. Nunmehr solle die weitere Einlassung innerhalb der verlängerten Einlassungsfrist abgewartet werden. Unterzeichner bat, die Schweigepflichtentbindung für den Steuerberater gegebenenfalls sogleich mitzuübersenden.“
Dieser Telefonvermerk wurde nach Verfügung des Vorsitzenden vom selben Tag der Staatsanwaltschaft, den beiden Verteidigern und dem Finanzamt für Steuerstrafsachen und Steuerfahndung Essen zur Kenntnis übersandt.
cc) Mit Schriftsatz vom 5. März 2015 legte die Verteidigerin, Rechtsanwältin S., den Entwurf einer Einlassung des Angeklagten vor. Der Vorsitzende und die Staatsanwaltschaft hielten diese Einlassung nicht für ausreichend, was sie in einem Schreiben vom 23. März 2015 bzw. einer Verfügung vom 24. März 2015 zum Ausdruck brachten. Daraufhin rief Rechtsanwalt B. am 30. April 2015 erneut den Vorsitzenden an. Auch über dieses Gespräch fertigte der Vorsitzende einen Vermerk.
Am ersten Hauptverhandlungstag, dem 4. Mai 2015, nahm der Vorsitzende folgende Mitteilung ins Protokoll auf:
„Gemäß § 243 Abs. 4 StPO machte der Vorsitzende den Gegenstand von Gesprächen zur verständigungsbezogenen Förderung des Verfahrens durch Verlesung folgender Urkunden bekannt:
- Verfügung nebst Vermerk über Vorgespräch vom 26.01.2015, Bl. 2473 ff. d.A.
- Schreiben der Verteidigerin vom 05.03.2015 hinsichtlich der ersten Seite, Bl. 2536 d.A., - Schreiben des Vorsitzenden vom 23.03.2015, Bl. 2590 f. d.A.,
- Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 24.03.2015 hinsichtlich der ersten beiden Absätze, Bl. 2601 d.A.,
- Vermerk des Vorsitzenden vom 30.04.2015, Bl. 2625 d.A.
Er fügte hinzu: Weitere Gespräche zur Frage einer Verständigung nach § 257c StPO haben nicht stattgefunden.“ Das Telefongespräch vom 12. Februar 2015 erwähnte der Vorsitzende nicht.
ee) In einer dienstlichen Stellungnahme vom 5. Januar 2016 gab der Vorsitzende an, Inhalt des Telefongesprächs vom 12. Februar 2015 seien die Fristverlängerung für eine angekündigte umfassend geständige Einlassung vor der Hauptverhandlung gewesen sowie - innerhalb der Frist - die Zurückstellung von weiteren Ermittlungen der Kammer vor der Hauptverhandlung und die Übersendung einer Schweigepflichtentbindung für den früheren Steuerberater des Angeklagten. Dagegen sei eine „wie auch immer geartete“ Möglichkeit der Verständigung zu Rechtsfolgen in der Hauptverhandlung nicht Gegenstand des Telefonats gewesen.
b) Die Verfahrensrüge ist unbegründet.
aa) Der Beschwerdeführer beanstandet, der Vorsitzende habe mit seiner Mitteilung in der Hauptverhandlung die Öffentlichkeit und den Angeklagten über die letztlich gescheiterten verständigungsorientierten Gespräche nur unzureichend informiert. Zudem habe er nicht sämtliche verständigungsbezogenen Gespräche mitgeteilt, die vor Beginn der Hauptverhandlung stattgefunden hätten und mit dem Ziel geführt worden seien, eine Verständigung im Sinne von § 257c StPO herbeizuführen.
bb) Der Vorsitzende hat die sich aus § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO ergebenden Mitteilungspflichten nicht verletzt.
(1) Nach § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO teilt der Vorsitzende nach Verlesung des Anklagesatzes mit, ob Erörterungen nach den §§ 202a, 212 StPO stattgefunden haben, wenn deren Gegenstand die Möglichkeit einer Verständigung im Sinne von § 257c StPO gewesen ist und wenn ja, deren wesentlichen Inhalt (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 15. Januar 2015 - 1 StR 315/14, BGHSt 60, 150 und Urteil vom 10. Juli 2013 - 2 StR 47/13, BGHSt 58, 315).
Das hierin zum Ausdruck kommende Transparenzgebot soll sicherstellen, dass derartige Erörterungen stets in öffentlicher Hauptverhandlung zur Sprache kommen, so dass für informelles und unkontrollierbares Verhalten unter Umgehung der strafprozessualen Grundsätze kein Raum verbleibt (vgl. BVerfG, Urteil vom 19. März 2013 - 2 BvR 2628/10, 2883/10, 2155/11, BVerfGE 133, 168 ff.; BGH, Beschlüsse vom 18. Juli 2016 - 1 StR 315/15 und vom 15. Januar 2015 - 1 StR 315/14, BGHSt 60, 150, 152; Urteil vom 5. Juni 2014 - 2 StR 381/13, BGHSt 59, 252; Beschlüsse vom 5. Oktober 2010 - 3 StR 287/10, StV 2011, 72, 73; vom 8. Oktober 2013 - 4 StR 272/13, StV 2014, 67; vom 3. Dezember 2013 - 2 StR 410/13, NStZ 2014, 219; vom 15. April 2014 - 3 StR 89/14, NStZ 2014, 418 und vom 22. Juli 2014 - 1 StR 210/14, NStZ 2015, 48). Die Pflicht zur Mitteilung der mit dem Ziel einer Verständigung über den Verfahrensausgang geführten Gespräche erstreckt sich deshalb auch auf die Darlegung, von welcher Seite die Frage einer Verständigung aufgeworfen wurde, welche Standpunkte gegebenenfalls vertreten wurden und auf welche Resonanz dies bei den anderen am Gespräch Beteiligten jeweils gestoßen ist (vgl. BVerfG, Urteil vom 19. März 2013 - 2 BvR 2628/10, 2883/10, 2155/11, BVerfGE 133, 168, 215 f.; BGH, Beschlüsse vom 18. Juli 2016 - 1 StR 315/15; vom 25. Februar 2015 - 4 StR 470/14, NStZ 2015, 353, 354; vom 15. Januar 2015 - 1 StR 315/14, BGHSt 60, 150, 152 und vom 9. April 2014 - 1 StR 612/13, NStZ 2014, 416, 417; Urteil vom 5. Juni 2014 - 2 StR 381/13, BGHSt 59, 252). Demgegenüber muss der Vorsitzende nicht darüber unterrichten, von wem die Initiative zu dem Gespräch ausgegangen ist, in dem dann über die Möglichkeit einer Verständigung gesprochen wurde. Denn dies gehört nicht zu dem gemäß § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO mitzuteilenden wesentlichen Inhalt des Gesprächs. Es betrifft allein den äußeren Ablauf des Verfahrens (BGH, Beschlüsse vom 2. Dezember 2014 - 1 StR 422/14, NStZ 2015, 293 und vom 11. Februar 2015 - 1 StR 335/14, NStZ 2015, 416).
(2) Diesen Anforderungen wird die Mitteilung des Vorsitzenden am ersten Tag der Hauptverhandlung gerecht.
(a) Soweit die Revision beanstandet, der Vorsitzende habe nicht mitgeteilt, von welcher Seite die Frage der Verständigung aufgeworfen wurde, zeigt sie keinen Verfahrensfehler auf.
Wie der Generalbundesanwalt bereits in seiner Antragsschrift zutreffend aufgezeigt hat, lässt die Mitteilung des Vorsitzenden über den Ablauf des Gesprächs ausreichend erkennen, dass die Initiative sowohl für das Vorgespräch als auch für eine Verständigung vom Landgericht ausging. Der über das Verständigungsgespräch gefertigte und in der Hauptverhandlung verlesene Vermerk enthält einleitend die Feststellung, dass der Vorsitzende das Programm des Vorgesprächs festlegte und keiner der Anwesenden Änderungen anregte. Da im weiteren Verlauf des ausführlich dokumentierten Vorgesprächs die Möglichkeit und die Umstände einer Verständigung gemäß dem Programm erörtert wurden, ist durch die Verlesung des Vermerks in der Hauptverhandlung bekannt gemacht worden, dass die Initiative zum Verständigungsgespräch vom Landgericht ausging.
(b) Soweit die Revision beanstandet, der Vorsitzende habe weder über den Telefonvermerk informiert noch den Inhalt des Telefonats mit Rechtsanwalt B. vom 12. Februar 2015 mitgeteilt, bleibt die Verfahrensrüge ebenfalls ohne Erfolg.
Nach der dienstlichen Stellungnahme des Vorsitzenden hatte das Telefonat mit dem Verteidiger B. am 12. Februar 2015 weder ausdrücklich noch konkludent eine mögliche Verständigung zum Gegenstand. Dies ergibt sich daraus, dass in dem Telefonat inhaltlich nur auf die bereits vereinbarte Vorgehensweise aus dem Verständigungsgespräch vom 26. Januar 2015 Bezug genommen wurde. Schon in diesem Gespräch waren die Frage einer geständigen Einlassung und die in Rede stehenden weiteren Auskunftsersuchen Gegenstand. In dem Telefonat ging es somit nur noch um die Fristverlängerung für eine Einlassung des Angeklagten und den damit verbundenen Aufschub hinsichtlich des vom Vorsitzenden angekündigten Auskunftsersuchens. Der allgemeine Hinweis des Vorsitzenden in dem Telefongespräch auf die strafmildernde Wirkung eines Geständnisses gibt lediglich die Gesetzeslage wieder. Damit waren Handlungsbeiträge, die im Sinne von Leistung und Gegenleistung zueinander stehen sollten, nicht Gegenstand des Telefongesprächs. Eine solche synallagmatische Verknüpfung der jeweiligen Handlungsbeiträge kennzeichnet aber ein Verständigungsgeschehen (vgl. BVerfG [Kammer], Beschluss vom 21. April 2016 - 2 BvR 1422/15 Rn. 21, NStZ 2016, 422 mwN).
(3) Selbst wenn man für eine vollständige Mitteilung der Verständigungsgespräche auch die Unterrichtung über den Inhalt des Telefonats vom 15. Februar 2015 verlangen wollte, läge ein Verfahrensfehler, auf dem das Urteil beruhen könnte, nicht vor.
Der Gesetzgeber hat Verstöße gegen die verfahrensrechtlichen Sicherungen der Verständigung, zu denen auch die Transparenz und Dokumentationspflichten gehören, nicht als absolute Revisionsgründe eingestuft (vgl. BVerfG aaO, BVerfGE 133, 168, 223, Rn. 97; BVerfG, Beschluss vom 15. Januar 2015 - 2 BvR 878/14, Rn. 29, NStZ 2015, 170, 172). Die Revisionsgerichte haben daher in jedem Einzelfall zu prüfen, ob das Urteil auf dem Transparenzverstoß beruht (§ 337 Abs. 1 StPO). Das gesetzliche Schutzkonzept der §§ 243 Abs. 4, 273 Abs. 1a, 257c StPO darf hierbei jedoch nicht unterlaufen werden, so dass das Beruhen des Urteils auf einem Verstoß nur ausnahmsweise ausgeschlossen werden kann, wenn eine Beeinträchtigung dieses Schutzkonzepts nicht droht (BVerfG aaO, BVerfGE 133, 168, 223, Rn. 97; BVerfG, Beschluss vom 26. August 2014 - 2 BvR 2172/13, NStZ 2014, 592, 594). In besonders gelagerten Einzelfällen ist dies denkbar, wenn etwa feststeht, dass es tatsächlich keine Verständigungsgespräche gegeben hat oder der Prozessverlauf trotz stattgefundener Gespräche nicht beeinflusst worden ist (vgl. BGH, Beschluss vom 15. Januar 2015 - 1 StR 315/14, BGHSt 60, 150, 153 f. mwN).
Bei der Prüfung durch die Revisionsgerichte sind auch Art und Schwere des Verstoßes in den Blick zu nehmen (BVerfG, Beschluss vom 15. Januar 2015 - 2 BvR 878/14, Rn. 29, NStZ 2015, 170, 172). Bei lediglich geringfügigen Unvollständigkeiten oder Unrichtigkeiten kann ein Beruhen ausgeschlossen werden, wenn nicht zu besorgen ist, dass die Herbeiführung einer gesetzwidrigen Absprache Gegenstand des Gesprächs war (BVerfG, Beschluss vom 15. Januar 2015 - 2 BvR 878/14, NStZ 2015, 170); erforderlich ist eine wertende Gesamtbetrachtung (BGH, Urteil vom 14. April 2015 - 5 StR 20/15, NStZ 2015, 537; vgl. auch Senat, Beschlüsse vom 15. Januar 2015 - 1 StR 315/14, BGHSt 60, 150 und vom 11. Juni 2015 - 1 StR 590/14, NStZ-RR 2015, 379).
Vorliegend sind alle bedeutsamen Informationen über den Inhalt des außerhalb der Hauptverhandlung geführten und auf eine Verständigung abzielenden Gesprächs bereits durch die Verlesung des Vermerks vom 26. Januar 2015 in öffentlicher Hauptverhandlung mitgeteilt worden. Im Telefongespräch zwischen dem Verteidiger B. und dem Vorsitzenden vom 12. Februar 2015 wurden keine weiteren Verständigungsversuche unternommen, die über das zuvor stattgefundene Verständigungsgespräch hinausgingen. Solches wird von der Revision auch nicht behauptet. Die Verständigungsgespräche wurden damit in öffentlicher Hauptverhandlung transparent, ein verborgenes Geschehen „hinter verschlossenen Türen“ gab es ebenso wenig wie eine unzulässige „informelle“ Absprache.
2. Die Rüge der Verletzung materiellen Rechts dringt ebenfalls nicht durch. Sie bleibt aus den bereits in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts genannten Gründen ohne Erfolg. Das angefochtene Urteil weist keine den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler auf. Die vom Landgericht rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen tragen sowohl den Schuld- als auch den Strafausspruch.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 473 Abs. 1 StPO.
HRRS-Nummer: HRRS 2017 Nr. 53
Bearbeiter: Christoph Henckel/Karsten Gaede