HRRS
Onlinezeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht
Aug./Sept. 2015
16. Jahrgang
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Aufsätze und Entscheidungsanmerkungen
"Schwarze Kassen" und Untreuestrafbarkeit
Eine kritische Betrachtung der Rechtsprechung
Von stud. iur. Vanessa Saam, Tübingen
Die Frage, ob das Verwalten schwarzer Kassen den Untreuetatbestand des § 266 StGB erfüllt, wurde im Rahmen des Dreiklangs der Strafverfahren Kanther, Siemens/ENEL und Trienekens[1] kontrovers diskutiert. Spätestens mit der letzten Entscheidung des 2. Strafsenats des BGH vom 27.08.2010 scheint die Antwort in Stein gemeißelt zu sein. Genau vier Jahre später erging eine Entscheidung des 5. Strafsenats, der die Linie des 2. Senats unverändert übernahm.[2] Im Gegensatz zu den oben genannten Entscheidungen zog der aktuelle Fall kaum Reaktionen nach sich.[3]
Auch wenn die gefestigte Rechtsprechung der Strafverfolgungspraxis klare Handlungsanweisungen gegeben hat, darf die Strafrechtswissenschaft die fortbestehenden dogmatischen Probleme und Kritik um die Fallgruppe der schwarzen Kasse nicht in Vergessenheit geraten lassen. Der Beitrag setzt sich daher kritisch mit der Rechtsprechung auseinander und zeigt einen alternativen Lösungsansatz auf, wobei der Fokus auf dem Vermögensnachteil liegt.
I. Rechtsprechung
Im Fall Kanther entschied der 2. Strafsenat des BGH, dass das Einrichten und Nichtoffenbaren einer schwarzen Kasse eine Straftat wegen Untreue durch Unterlassen darstelle. Eine schadensgleiche Vermögensgefahr liege vor, weil die Bestimmung über die Mittelverwendung allein im "Gutdünken" der Beteiligten lag.[4]
In derselben Entscheidung – aber für eine andere Fallgruppe i.R.d. Untreue – erhöhte der Senat die Anforderungen an den Vorsatz bei einer schadensgleichen Vermögensgefahr. "Der bedingte Vorsatz eines Gefährdungsschadens[setze]nicht nur Kenntnis des Täters von der konkreten Möglichkeit eines Schadenseintritts und das Inkaufnehmen dieser konkreten Gefahr[voraus], sondern darüber hinaus eine Billigung der Realisierung dieser Gefahr[…]."[5]
Im Fall Siemens/ENEL entschied derselbe Senat, dass auch die Übernahme einer schwarzen Kasse Untreue durch Unterlassen darstelle.[6] Während das LG Darmstadt noch eine schadensgleiche Vermögensgefahr angenommen hatte und die in der Kanther-Entscheidung entwickelte Vorsatzrestriktion auch auf die Fallgruppe der schwarzen Kasse übertragen wollte,[7] bejahte der Senat dagegen einen endgültigen Vermögensnachteil.[8] Zum einen sei dem Kanther-Urteil keine Vorsatzbeschränkung für schwarze Kassen zu entnehmen.[9] Zum anderen seien die verdeckten Vermögenswerte durch das Nichtoffenbaren "auf Dauer" und daher endgültig entzogen worden.[10] Weil "auch normative Erwägungen" berücksichtigt werden müssten, resultiere weder aus der "vagen Chance", durch Schmiergelder einen wirtschaftlich vorteilhaften Vertrag abzuschließen, noch aus der Absicht, die Mittel
zugunsten des Treugebers zu verwenden, ein kompensierender Vorteil.[11] Schwarze Kassen seien auch "mit Fällen nicht vergleichbar, in denen ein Treupflichtiger eigene Mittel jederzeit bereit hält, um einen pflichtwidrig verursachten Schaden auszugleichen".[12] "Die Möglichkeit zur Disposition über das eigene Vermögen gehört zum Kern der von § 266 StGB geschützten Rechtsposition."[13]
Das BVerfG bestätigte die Verfassungskonformität der Siemens-Entscheidung. Obwohl es konstatierte, dass "beispielsweise die Verwendung des anvertrauten Vermögens zu verbotenen Zwecken nicht per se als nachteilbegründend angesehen werden [könne]",[14] sah das BVerfG den Vermögensnachteil in der vereitelten Rückführung der Gelder.[15]
Im Fall Trienekens entwickelte der 2. Strafsenat des BGH einen dritten Argumentationsstrang zur Begründung eines Vermögensnachteils durch Schwarzkassenverwaltung. Zwar greife die Begründung im Fall Siemens nicht, wonach die Dispositionsfreiheit des Vermögensinhabers verletzt sei, weil vorliegend ein alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer bzw. Vorstand die schwarze Kasse eingerichtet habe. Der endgültige Vermögensschaden beruhe aber "auf der konkreten Ausgestaltung der Kasse": Die Treugeberin habe keine zivilrechtlichen Ansprüche gegen die kontoführende Bank, ein Schutz vor Zugriffen Dritter bestand nicht und Mitwisser habe es nicht gegeben.[16]
II. Kritik an der Rechtsprechung
Die Rechtsprechung besticht durch ihre klare Linie: Die Verwaltung schwarzer Kassen erfüllt stets § 266 StGB. Der Vermögensnachteil ist leicht zu bestimmen; spätere Mittelverwendungen sind unbeachtlich. Auffällig ist aber, dass der Untreuetatbestand anscheinend für Verstöße herangezogen wird, die auch unabhängig von Vermögensinteressen des Treugebers vorliegen können. So ist der Fall Kanther mit dem Nichtoffenlegen von Spenden vom Verstoß gegen das PartG geprägt. Die Fälle Siemens und Trienekens stechen wegen des Korruptionsvorwurfs ins Auge. Die Zahlung von Bestechungsgeldern stellt nicht per se eine strafbare Untreue dar.[17] Im Fall Siemens kam hinzu, dass eine Verurteilung wegen Bestechung im geschäftlichen Verkehr ausschied, weil der Sachverhalt vor Einführung des § 299 Abs. 3 StGB stattfand.[18] Der Verdacht, dass § 266 StGB als "Superverbotsnorm" und Allzweckwaffe zur einfachen Handhabung komplexer wirtschaftsstrafrechtlicher Sachverhalte dient, drängt sich auf.[19]
Für die Entwicklung der Antwort auf die Frage, ob die "Übertreue" durch das Verwalten schwarzer Kassen tatsächlich den Untreuetatbestand erfüllt, sind die Vorwürfe zu unterteilen in das Einrichten und Übernehmen schwarzer Kassen sowie die Verwendung der Gelder. Ziel ist die Entwicklung eines einheitlichen Lösungsansatzes für schwarze Kassen.[20]
1. Errichtung einer schwarzen Kasse
Die zentrale Frage ist, ob das Einrichten schwarzer Kassen einen Vermögensnachteil verursacht.
a) Verlust der Dispositionsmöglichkeit
Obwohl im Fall Siemens die Übernahme und nicht die Einrichtung einer schwarzen Kasse Verfahrensgegenstand war, muss überprüft werden, ob ein endgültiger Schaden vorliegt, weil der Treunehmer dem Treugeber mit dem Verdecken der Gelder das Vermögen "auf Dauer" vorenthält.[21]
aa) Kriterium der Dauerhaftigkeit?
Problematisch ist bereits, dass der BGH keine Kriterien aufgestellt hat, wann ein Vorenthalten "auf Dauer" vorliegt. Er ließ etwa unklar, wie viel Zeit verstreichen muss – zumal die Verwendungsabsicht des Täters unbeachtlich sein soll.[22] Der BGH ging von einer Unterlassungstat aus.[23] Jedoch wird bereits mit dem Einrichten der Kasse das Geld der Verfügungsmacht des Treugebers entzogen. Das Nichtoffenbaren erhält den Zustand nur aufrecht, weshalb entgegen der Rechtsprechung der Schwerpunkt[24] im aktiven Tun liegt. Ansonsten droht, dass die Untreue mit dem Unterlassensvorwurf in ein Dauerdelikt umgedeutet und die Verjährungsregel umgangen wird.[25] Stellt man folglich auf die Errichtungshandlung ab und beachtet, dass der maßgebliche Zeitpunkt für den Vorsatz die Tathandlung ist (§§ 8 S. 1, 16 Abs. 1 S. 1 StGB),[26] fragt sich, wie mit bloßem Blick auf das Einrichten der Kasse die (voraussichtliche) Dauer anders bestimmt werden soll, wenn nicht durch die geplante Mittelverwendung.[27] Wird die Mittelverwendungsabsicht einbezogen, zeigt sich, dass z.B. Investitionen den endgültigen wirtschaftli-
chen Verlust verhindern können. Riskiertes Vermögen ist "kein verlorenes, sondern allenfalls ein gefährdetes Vermögen".[28]
bb) Parallele zu § 242 StGB?
Für einen endgültigen Schaden könnte eine Parallele zum Diebstahl sprechen. Wie bei der Wegnahme i.S.d. § 242 StGB wird das Geld der Verfügungsmacht des Treugebers entzogen.[29] Anders als das absolute Recht Eigentum hat das Vermögen aber keinen Ausschließungscharakter gegenüber Dritten,[30] weshalb § 266 StGB und § 242 StGB nicht vergleichbar sind.[31]
cc) Parallele zum "Bereithalten eigener Mittel" (BGHSt 15, 342)
Der BGH behauptet, schwarze Kassen seien nicht mit dem schadenskompensierenden Bereithalten eigener Mittel vergleichbar.[32] Dafür ließe sich anführen, dass der Treunehmer die Gelder häufig nicht dem Treugeber zurückgeben, sondern nützliche Aufwendungen "an irgendwelche[…]Ganoven" verteilen will.[33] Würde die Kasse aber aufgedeckt, besteht wegen des altruistischen Motivs des Treunehmers kein Zweifel, dass er das Vermögen herausgeben würde. Wird ein Schaden bereits verneint wenn ein Täter sich das Vermögen als eigenes einverleibt hat und den Verlust mit eigenen Mitteln ersetzen kann, muss dies erst recht gelten für den Schwarzkassenverwalter, der das Geld stets als Vermögen des Treugebers anerkennt und es jederzeit in die Verfügungsgewalt des Treugebers zurückfließen lassen kann.[34]
dd) Der juristisch-ökonomische Vermögensbegriff
§ 266 StGB bezweckt Vermögensschutz.[35] Nach dem herrschenden juristisch-ökonomischen Begriff ist das Vermögen die Gesamtheit aller wirtschaftlichen Werte, die mit der Rechtsordnung realisiert werden können.[36] Normative Gesichtspunkte dürfen wirtschaftliche Überlegungen nicht verdrängen.[37] Spricht der BGH in der Siemens-Entscheidung davon, dass "auch normative Erwägungen zu berücksichtigen" sind,[38] übersieht er, dass er mit der Dispositionsmacht nur noch auf die rechtliche Inhaberschaft abstellt. Im Ergebnis hat er damit den "wirtschaftlichen Vermögensbegriff[…]verlassen[und ist]auf einen abstrakten juristischen Vermögensbegriff zurück gefallen". Solange der Treunehmer nämlich loyal bleibt, hat der Treugeber wirtschaftlich betrachtet über sein Organ nach wie vor die Herrschaft über das Vermögen.[39] Das Tatbestandsmerkmal Vermögensnachteil verliert mit dem Argument, dass die Dispositionsmöglichkeit "Kern der von § 266 StGB geschützten Rechtsposition"[40] sei, an eigenständiger Bedeutung.[41]
Wäre die Dispositionsmacht Bestandteil des Vermögens, müsste auch das Opfer einer betrügerischen Täuschung stets geschädigt sein, wenn es zwar ein wirtschaftliches Äquivalent erhält, dieses aber nicht dem erwarteten entspricht.[42] Mit der Überbetonung der Dispositionsmacht wird das Vermögensdelikt § 266 StGB in ein "Entscheidungsfreiheitsgefährdungsdelikt" umgewan-delt.[43] Das Gegenargument, die Voraussetzung der Freiheit (Kenntnis vom Vermögen) sei nicht identisch mit der Freiheit selbst (Verfügungsgewalt),[44] überzeugt nicht: Geldmittel werden nicht allein durch das Verbergen wirtschaftlich wertlos.[45]
Folglich begründet der Verlust der Dispositionsmacht keinen endgültigen Vermögensnachteil. Die Siemens-Entscheidung ist abzulehnen.
b) Abhängigkeit vom "Gutdünken" des Treunehmers
Im Fall Kanther sah der BGH die schadensgleiche Vermögensgefahr darin, dass die zweckwidrige Mittelverwendung allein im "Gutdünken" des Treunehmers liege.[46]
aa) Verwendungszweckunabhängige Theorie
Die von der heutigen Rechtsprechung angewandte verwendungszweckunabhängige Theorie findet sich schon in Entscheidungen des RG. Der Treugeber sei verhindert "sein Recht an den Vermögensstücken seiner Entschließungen gemäß wahrzunehmen", indem die Gelder "dort[fehlten], wo sie hätten sein sollen". Die bloße Existenz der Kasse verursache die Gefahr zweckwidriger Verwendung. Die spätere Verwendung zugunsten des Treugebers sei nur eine Schadenswiedergutmachung.[47] Auch die Absicht, die Gelder für den Treugeber einzusetzen, sei nur "ein beabsichtigtes Wiedergutmachen des bereits verursachten Nachteils".[48]
bb) Verwendungszweckabhängige Theorie
Die verwendungszweckabhängige Ansicht differenziert dagegen nach der materiellen Zweckkonformität der Mittelverwendung. Soll das Geld "aufgabengerecht im Sinne der Zwecke und Zuständigkeit des Treugebers"
verwendet werden, müsse eine konkrete Vermögensgefahr ausscheiden.[49]
Schwarze Kassen zeichnen sich dadurch aus, dass sie zu Zwecken des Treugebers errichtet werden.[50] Daher ist die entkriminalisierende Theorie auf ihre Richtigkeit zu untersuchen. Innerhalb der verwendungszweckabhängigen Theorie gibt es zwei Ansätze.
Nach dem Ansatz der "realen Mittelverwendung" kompensiert die spätere Mittelverwendung die durch die Kasseneinrichtung entstandene Einbuße und verhindert somit einen Nachteil. So entschied einst das RG, dass "durch die Tilgung einer fälligen Schuld[aus dem Bestand einer schwarzen Kasse]keine Verschlechterung der allgemeinen Vermögenslage des Schuldners eintreten[könne]".[51] Auch Teile des Schrifttums machen sich für diesen Ansatz stark: Die Kasseneinrichtung, -verwaltung und spätere Mittelverwendung stellten einen einheitlichen Lebensvorgang dar, für den eine wirtschaftliche Gesamtbetrachtung vorzunehmen sei. Ansonsten würde der Sachverhalt seines sozialen Sinns entkleidet.[52] Strelczyk nennt seinen Ansatz zwar "Rücktrittsmodell", weil er eine Parallele zum Versuch zieht ("Vermeidemacht");[53] im Ergebnis läuft das aber auf die reale Mittelverwendung hinaus.
Der Erfolg i.S.d. Vermögensnachteils kann auch beliebig später nach der Tathandlung eintreten (§ 8 S. 2 StGB), weshalb dieser Ansatz nicht von vornherein abzulehnen ist. Jedoch ist das Verbergen des Geldes ein von der späteren Verwendung zu trennendes Unrecht. Für die Frage, ob die Verwendung von Geldern zur Strafbarkeit wegen Untreue führt, kommt es nicht darauf an, ob die Gelder aus einer schwarzen Kasse stammen.[54] Weil die reale Mittelverwendung vom Einrichten der schwarzen Kasse logisch losgelöst ist und aus dem bloßen Verdecken der Gelder kein unmittelbarer Vorteil erwächst, hat die reale Mittelverwendung keine kompensatorische Wirkung.[55]
Deshalb knüpft der zweite Ansatz an die Mittelverwendungsabsicht zum Zeitpunkt der Errichtung der Kasse an. So verneinte das RG 1938 den Nachteil, weil die Gelder "für den[Treugeber] zurückbehalten" wurden.[56]
cc) Stellungnahme
(1) Gedanke der Zwangsverwaltung
Gegen den verwendungszweckabhängigen Ansatz könnte sprechen, dass der Treugeber durch den Entzug der Vermögensdispositionsmacht faktisch unter Zwangsverwaltung gestellt wird. Eine derartige Bevormundung sei stets ein Vermögensnachteil.[57] Die Argumentation ist aber zirkelschlüssig, weil sie gerade voraussetzt, was sie herzuleiten versucht.
(2) Keine gesetzlich vorgesehene Restriktion
Gegen die verwendungszweckabhängige Lesart wird zudem angeführt, dass dadurch eine Schädigungs- bzw. Bereicherungsabsicht in § 266 StGB hineingelesen würde, die sich weder aus dem Wortlaut noch aus dem gesetzgeberischen Willen ergibt.[58]
(3) (Un-)Möglichkeit der Gefahrrealisierung
Befürworter der verwendungszweckabhängigen Position führen an, die Vermögensgefahr sei nur konkret, wenn die Gefahrrealisierung überwiegend wahrscheinlich ist. Sollen die Mittel für Zwecke des Treugebers eingesetzt werden und könne dadurch kein effektiver Schaden verursacht werden, liege auch keine konkrete Vermögensgefahr vor.[59] Die Situation gleiche der eines untauglichen Versuchs.[60]
Dem ist dann zuzustimmen, wenn feststeht, dass die Gelder direkt an den Treugeber zurückfließen sollen, wie im Fall Kanther.
Problematisch wird es, wenn unklar ist, ob die spätere Verwendung der Gelder einen effektiven Schaden verursacht. Plastisch wird dies am Beispiel der Zahlung von Schmiergeldern, bei dem streitig ist, ob erlangte Aufträge kompensierend wirken.[61] Es sind unzählige weitere Zwecke schwarzer Kassen denkbar, etwa verdeckte Kassen für Schutzgeldzahlungen[62] oder "Verfälschung des Staatswillens" im Zusammenhang mit Haushaltsuntreue[63].
Steht bei der Errichtung aber der Verwendungszweck der Gelder noch nicht fest, lässt sich nicht beurteilen, ob sich ein effektiver Schaden realisieren kann oder nicht.[64] Das Argument der unmöglichen Zweckrealisierung greift dann nicht.
Zwar ist der Blick in die Zukunft mit Unsicherheiten verbunden; kann der geplante Mitteleinsatz aber keinen effektiven Schaden verursachen, ist die Gefahr zweckwid-
riger Mittelverwendung nur eine abstrakte und damit straflose Vermögensgefahr.[65]
Weil die verwendungszweckabhängige Ansicht nur objektiv zwischen abstrakter und konkreter Gefahr unterscheidet, greift der Einwand nicht, dass der gesetzgeberische Wille durch Hinzufügen von subjektiven Tatbestandsmerkmalen umgangen würde (s.o.). Zudem wird von dieser Einschränkung nur die schadensgleiche Vermögensgefahr erfasst. Bei einem endgültigen Nachteil ist für diesen Ansatz kein Raum. Der Wortlaut von § 266 StGB würde also ohnehin nicht vollständig modifiziert.
(4) Kontrollentzug in der Privatwirtschaft?
Anders als im öffentlichen Bereich, wo das Geld an Haushaltsgrundsätze gebunden ist (Art. 110 I, 112 GG), zeichnet sich die Privatwirtschaft dadurch aus, dass "Vorständen oder leitendenden Mitarbeitern[…]Dispositionsfreiheit eingeräumt" wird. So konnte der Angeklagte im Fall Siemens die Gesellschaft unbegrenzt vertraglich binden. Wenn der Treugeber nie weiß, wo sich einzelne Vermögensbestandteile befinden, kann die ausgeübte Eigenständigkeit nicht als schadensbegründendes "Gutdünken" "diffamiert" werden. Es genügt, wenn der leitende Angestellte von dem ihm anvertrauten Vermögen Kenntnis hat.[66] Erst recht muss dies für alleinvertretungsberechtigte Geschäftsführer/Vorstände gelten, wie etwa im Fall Trienekens. In solchen Fällen kann die Abhängigkeit vom "Gutdünken" keine schadensgleiche Vermögensgefahr verursachen.
(5) Verschleifungsverbot
Das BVerfG hat 2010 in seinem Untreuebeschluss zur Siemens-Entscheidung vorgegeben, dass zur Wahrung von Art. 103 II GG Tatbestandsmerkmale nicht "vollständig in einem anderen Tatbestandsmerkmal aufgehen" dürften (Verschleifungsverbot).[67] Wie Saliger bereits im Jahr 2000 herausgearbeitet hat, ist die Verschleifung von Tathandlung und -erfolg in zwei Richtungen denkbar: Einerseits der Rückschluss aus dem Vermögensschaden auf die Pflichtwidrigkeit einer ex-ante unauffälligen Handlung. Und andererseits der Rückschluss von der Pflichtwidrigkeit auf den Taterfolg.[68] Die zweite Variante des Verschleifungsverbots lässt sich auch für die verwendungszweckabhängige Theorie fruchtbar machen.
Liegt die Pflichtverletzung i.E. allein im Entzug der Verfügungsmacht[69] und zieht man daraus zugleich den Schluss einer konkreten Vermögensgefahr, geht der Taterfolg vollständig in der Tathandlung auf. Das Merkmal Vermögensnachteil hat keinerlei eigenständige Bedeutung mehr; die Tatbestandsvoraussetzungen würden unter Verstoß gegen Art. 103 II GG minimiert.[70] § 266 StGB würde in ein Delikt zum Schutz vor Kompetenzüberschreitung[71] und Entzug der Dispositionsfreiheit[72] umgedeutet. Die Ausführung des BGH, dass "die pflichtwidrige Handlung und die Schadensentstehung inhaltlich und zeitlich zusammenfallen,[eine]häufige und unvermeidliche Lage" sei,[73] greift nicht.
Hinzu kommt, dass das BVerfGE zur Siemens-Entscheidung selbst ausführte, dass "beispielsweise die Verwendung des anvertrauten Vermögens zu verbotenen Zwecken nicht per se als nachteilbegründend angesehen werden[könne]".[74] Die bloß beispielhafte Nennung der Verwendung zeigt, dass auch andere Handlungen unter diesem Leitbild zu bewerten sind. Führt schon die spätere Mittelverwendung zu verbotenen Zwecken nicht automatisch zu einem Vermögensnachteil, muss dies erst recht gelten für Vorbereitungshandlungen wie die Errichtung oder Übernahme schwarzer Kassen. Dieser Widerspruch blieb in der Bundesverfassungsgerichtsentscheidung unaufgelöst.
dd) Fazit
Nach alldem ist der verwendungszweckabhängigen Ansicht zuzustimmen. Sofern der Treunehmer also beabsichtigt, die Gelder aufgabengerecht im Sinne der Zwecke und Zuständigkeit des Treugebers zu verwenden, verursacht die bloße Abhängigkeit vom "Gutdünken" vom Schwarzkassenverwalter keine schadensgleiche Vermögensgefahr. Damit ist auch die Kanther-Entscheidung abzulehnen.
c) Art und Weise der Kassengestaltung
Im Fall Trienekens wurde der Vermögensnachteil erstmals mit der Ausgestaltung der Kasse begründet.
Da der Vermögensnachteil objektiv anhand wirtschaftlicher Maßstäbe bestimmt werden muss, ist anerkannt, dass die Ausgestaltung der Kasse einen Vermögensnachteil begründen kann.[75] Die Tatsache, dass der Geschäftsherr wirtschaftlich betrachtet über sein Organ nach wie vor die Herrschaft über das Vermögen hat,[76] führt wieder zum Vergleich mit dem "Bereithalten eigener Mittel": Der Treunehmer muss nicht nur ausgleichswillig, sondern auch ausgleichsfähig sein. Daher ist nicht entscheidend, ob der Treugeber selbst Zugriff auf das Geld hat.
Hat der Treugeber selbst unmittelbaren Zugriff auf das Geld, etwa weil das verdeckte Konto auf seinen Namen läuft, muss ein Vermögensnachteil grds. verneint werden.
Wurde das Vermögen dagegen auf ein Konto des Treunehmers transferiert, kann dieser das Geld jederzeit in die Verfügungsgewalt des Vermögensinhabers zurückfließen lassen.
Problematisch ist es, wenn das Vermögen einem Dritten überlassen wurde. Zum einen könnte danach gefragt werden, ob der Treunehmer bevollmächtigt ist. Ist die Vollmacht aber jederzeit widerruflich, muss im Einzelfall beurteilt werden, wie wahrscheinlich der Widerruf und damit der Verlust des unmittelbaren Zugriffs ist. Zum anderen könnte auf eine Treuhandabrede mit dem Dritten als Kontoinhaber abgestellt werden. Dagegen könnte sprechen, dass nicht mehr der Täter, sondern nur noch ein Dritter das Vermögen faktisch in Händen hält. Der Treunehmer kann das Geld grds. nur durch Mitwirkung des Dritten zurückholen.[77] Jedoch ist uneigennütziges Treuhandvermögen wirtschaftlich dem Vermögen des Treugebers zuzuordnen. Ihm stehen Schutzinstrumente wie etwa § 771 ZPO zu.[78] Besteht eine Treuhandabrede, liegt also kein endgültiger Vermögensnachteil vor. Ob eine schadensgleiche Vermögensgefahr gegeben ist, beurteilt sich im Einzelfall danach, wie realisierungssicher die wirtschaftliche Berechtigung ist.[79]
Trotz grds. Ausgleichsfähigkeit sind Fälle denkbar, in denen der Wegfall der Ausgleichsfähigkeit überwiegend wahrscheinlich ist und daher eine schadensgleiche Vermögensgefahr vorliegt ("schadensgleiche Kompensationsgefahr").[80] So ist z.B. vorstellbar, dass das Geld hochspekulativ angelegt wird. Selbst wenn das Konto auf den Namen des Treugebers läuft, liegt eine konkrete Gefahr vor.[81] Auch ist eine schadensgleiche Vermögensgefahr gegeben, wenn der Treunehmer das Geld auf ein eigenes, nicht als Treuhandkonto kenntlich gemachtes Konto verlagert und wegen eigener Schulden die Pfändung des Kontos droht.[82] Werden in die Kassenverwaltung unzuverlässige Dritte einbezogen, muss im Einzelfall ebenfalls eine schadensgleiche Vermögensgefahr bejaht werden.[83]
Auch sind Risikofaktoren in der Person des Treunehmers zu berücksichtigen. Zwar ist die Gefahr, dass dieser stirbt oder in seiner Funktion ausgetauscht und die Kasse nicht aufgedeckt wird, grds. nur abstrakt; bestehen z.B. aber konkrete Anhaltspunkte für sein baldiges Ableben (Alter, Krankheit…) und gibt es weder Mitwisser noch wurde die schwarze Kasse derart dokumentiert, dass der Treugeber von ihr Kenntnis erlangen kann, kann die Verlustgefahr derart wahrscheinlich sein, dass bereits mit dem Errichten der Kasse eine konkrete Vermögensgefahr vorliegt.
Ist der Treunehmer ausgleichsfähig, ist der Vermögensnachteil grds. zu verneinen. Ist der Ausfall der Ausgleichsfähigkeit überwiegend wahrscheinlich, liegt eine schadensgleiche Vermögensgefahr vor. Die Ausgestaltung der Kasse kann also eine schadensgleiche Vermögensgefahr begründen.
In der Trienekens-Entscheidung wurde die Treuhandabrede übersehen. Der Treunehmer hielt das Vermögen in den Händen. Ein endgültiger Schaden lag nicht vor. Der Kritik der "Übernormativierung"[84] durch den BGH ist zuzustimmen. Die Realisierungssicherheit und damit das Vorliegen einer schadensgleichen Vermögensgefahr hätte aber bewertet werden müssen.
d) Individueller Schadenseinschlag (BGHSt 43, 293)
Auch könnten in engen Grenzen die zum individuellen Schadenseinschlag entwickelten Grundsätze greifen. Die i.R.v. § 263 StGB entwickelte Figur wurde auf die Fallgruppe der Haushaltsuntreue dahingehend übertragen, dass ein Vermögensnachteil in Betracht komme, "wenn durch die Haushaltsüberziehung eine wirtschaftliche gewichtige Kreditaufnahme erforderlich wird, wenn die Dispositionsfähigkeit des Haushaltgesetzgebers in schwerwiegender Weise beeinträchtigt wird und er durch den Mittelaufwand insbesondere in seiner politischen Gestaltungsbefugnis beschnitten wird".[85] Auch in Privatwirtschaft und damit i.R.d. Schwarzkassenverwaltung sind vergleichbare Konstellationen denkbar: Etwa wenn der Treugeber wegen "unverhältnismäßiger Vorratshaltung" von mangelnder Liquidität ausgeht und einen hoch verzinsten Kredit aufnimmt.[86]
e) Ergebnis zum Vermögensnachteil
Ob ein Vermögensnachteil vorliegt, muss kumulativ anhand der verwendungszweckabhängigen Theorie und der Ausgestaltung der Kasse untersucht werden. Da schwarze Kassen für Zwecke des Treugebers errichtet werden, scheidet eine schadensgleiche Vermögensgefahr allein wegen der Abhängigkeit des Treugebers vom "Gutdünken" des Treunehmers mit der verwendungszweckabhängigen Theorie i.d.R. aus. Die Ausgestaltung der Kasse kann aber im Einzelfall eine schadensgleiche Vermögensgefahr erzeugen. Diese Differenzierung trägt der Vielgestaltigkeit von schwarzen Kassen Rechnung. Um die Versuchsstrafbarkeit nicht zu unterlaufen, muss die wirtschaftlich nachteilige Auswirkung der schadensgleichen Vermögensgefahr konkret beziffert werden. Ansonsten ist freizusprechen.[87]
2. Übernahme der Kasse
Für die Untreuestrafbarkeit wegen Übernahme der Kasse muss danach unterschieden werden, ob bereits mit der Kassenerrichtung ein Vermögensnachteil entstanden ist.
Ist durch die Errichtung der schwarzen Kasse kein Schaden entstanden, befindet sich das Vermögen wirtschaft-
lich noch beim Treugeber.[88] Ist der Übernehmer ausgleichswillig und -fähig und will er das Geld aufgabengerecht verwenden, leuchtet nicht ein, wie ein Schaden nur durch die personelle Auswechslung des Verwalters entstehen kann. Es wird weiterhin nur die Dispositionsfreiheit vorenthalten.
Soweit bereits mit der Errichtung ein Schaden vorliegt, ist das Vermögen verloren.[89] Bloß unterbliebene Vermögensmehrung stellt keinen Vermögensnachteil dar. Entscheidend ist daher, ob mit der Kassenübernahme eine vermögenswerte Exspektanz zerstört wurde.[90] Wie aus verlorenem Vermögen eine vermögenswerte Exspektanz entstehen soll, begründet der BGH nicht und ist auch nicht einleuchtend: Eine Exspektanz zeichnet sich dadurch aus, dass sie rechtlich geschützt und realisierbar ist.[91] Weil das Vermögen aber nicht mehr dem Treugeber zugeordnet wird, kann auch keine Exspektanz bestehen.[92] Dafür spricht ein Vergleich zur Sachbeschädigung: Auch die bloße Nichterfüllung eines Reparaturanspruchs führt nicht zur Strafbarkeit wegen Sachbeschädigung durch Unterlassen.[93] Zudem würde die "Kumulation von Schadensposten" dazu führen, dass das sanktionierte Unrecht den durch das Verhalten des Errichters und des Übernehmers entstandenen Gesamtschaden übersteigt.[94] Ist das Vermögen schon durch die Errichtung geschädigt, genießt es insoweit keinen strafbewehrten Schutz gegenüber dem Übernehmer der Kasse.
Das Übernehmen einer schwarzen Kasse ist folglich grds. nicht nach § 266 StGB strafbar. Auch das Urteil des BGH im Fall Siemens ist daher abzulehnen.
3. Verwendung der Gelder
Waren die Gelder mit der Errichtung verloren, kann insoweit kein neuer Schaden entstehen. Soweit kein Vermögensnachteil verursacht wurde, sind die Gelder noch dem wirtschaftlichen Vermögen des Treugebers zuzuordnen. Verursacht das Verdeckthalten der schwarzen Kasse Verwaltungskosten, welche die einer "weißen" Kasse übersteigen und wird die Einbuße nicht z.B. durch Zinserträge kompensiert, liegt insoweit ein effektiver Schaden vor.[95] Vorteile aus "nützlichen Aufwendungen" wirken mangels unmittelbaren Zusammenhangs mit den Verwaltungskosten nicht schadenskompensierend. So erhielt etwa im Fall Trienekens der Verwalter der schwarzen Kasse 30% der 30 Mio. €; dies ist ein effektiver Schaden von 9 Mio. €.
Ob die sonstige Verwendung der verdeckten Gelder § 266 StGB erfüllt, kann unabhängig davon beantwortet werden, ob die Gelder aus einer schwarzen Kasse stammen.[96] Weil die Verwendung kein spezifisches Problem schwarzer Kassen ist, muss etwa für die Frage, ob die Zahlung von Schmiergeldern einen Nachteil begründet und Untreue ein Auffangdelikt für Korruptionsstraftaten ist, auf Rechtsprechung und Schrifttum verwiesen werden.[97]
III. Ergebnis
Das Errichten von schwarzen Kassen ist grds. straflos, kann aber im Einzelfall eine schadensgleiche Vermögensgefahr begründen. Die Übernahme einer schwarzen Kasse fällt grds. nicht unter § 266 StGB. Dies zeigt, dass die Figur der schwarzen Kasse keine Allzweckwaffe zur einfachen Handhabung komplexer wirtschaftsstrafrechtlicher Sachverhalte darstellt. Umso bedauerlicher ist es, dass ausgerechnet die Siemens-Entscheidung verfassungsgerichtlich bestätigt wurde. Eine baldige Änderung der Rechtsprechung ist daher nicht zu erwarten.
[1] BGHSt 51, 100 = BGH HRRS 2007 Nr. 2; BGHSt 52, 323 = BGH HRRS 2008 Nr. 1100; BVerfGE 126, 170 = BVerfG HRRS 2010 Nr. 656; BGHSt 55, 266 = BGH HRRS 2010 Nr. 839.
[2] BGH HRRS 2014 Nr. 951.
[3] Nur Hoven NStZ 2014, 646; Becker NZWiSt 2015, 36.
[4] BGHSt 51, 100, 113 = BGH HRRS 2007 Nr. 2 Rn. 43.
[5] BGHSt 51, 100, 121 f. = BGH HRRS 2007 Nr. 2 Rn. 63.
[6] BGHSt 52, 323, 333 = BGH HRRS 2008 Nr. 1100 Rn. 35.
[7] LG Darmstadt, Urt. v. 14.05.07–712 Js 5213/04–9 KLs Rn. 150.
[8] BGHSt 52, 323, 336 = BGH HRRS 2008 Nr. 1100 Rn. 42.
[9] BGHSt 52, 323, 336 = BGH HRRS 2008 Nr. 1100 Rn. 42.
[10] BGHSt 52, 323, 336 f. = BGH HRRS 2008 Nr. 1100 Rn. 43.
[11] BGHSt 52, 323, 337 f. = BGH HRRS 2008 Nr. 1100 Rn. 44 f.
[12] BGHSt 52, 323, 337 = BGH HRRS 2008 Nr. 1100 Rn. 43.
[13] BGHSt 52, 323, 339 = BGH HRRS 2008 Nr. 1100 Rn. 47.
[14] BVerfGE 126, 170, 212 = BVerfG HRRS 2010 Nr. 656 Rn. 112; die Kursivsetzung stammt von der Verfasserin.
[15] BVerfGE 126, 170, 216 = BVerfG HRRS 2010 Nr. 656 Rn. 143.
[16] BGHSt 55, 266, 283 f. = BGH HRRS 2010 Nr. 839 Rn. 48 ff.
[17] Bundesliga-Bestechungsskandal BGH NJW 1975, 1234; wohl bestätigt durch BVerfGE 126, 170, 212 = BVerfG HRRS 2010 Nr. 656 Rn. 112.
[18] BGHSt 52, 323 (2. Leitsatz) = BGH HRRS 2008 Nr. 1100.
[19] Vgl. Rönnau, Festschrift für Tiedemann (2008), S. 713, 719; Marxen/Taschner EWiR 2009, 253, 254.
[20] Schwarze Kassen gibt es im privaten Sektor im Zusammenhang mit Parteispenden und in der Privatwirtschaft. Auch sind schwarze Kassen im öffentlich-rechtlichen Bereich denkbar, Fischer, Strafgesetzbuch mit Nebengesetzen; 62. Aufl. (2015), § 266 Rn. 130 ff. Differenzierende Lösung u.a. Graf/Jäger/Wittig/Waßmer, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht (2011), § 266 Rn. 196 ff.
[21] BGHSt 52, 323, 336 = BGH HRRS 2008 Nr. 1100 Rn. 43.
[22] Rönnau StV 2009, 246, 249 verweist auf BGHSt 52, 323, 337 = BGH HRRS 2008 Nr. 1100 Rn. 43.
[23] BGHSt 52, 323, 333 = BGH HRRS 2008 Nr. 1100 Rn. 35.
[24] Kühl , Strafrecht Allgemeiner Teil, 7. Aufl. (2012), § 18 Rn. 13 ff.
[25] Bosch JA 2009, 233, 235.
[26] BGH NStZ 1983, 452.
[27] vgl. Rönnau StV 2009, 246, 249.
[28] Schlösser HRRS 2009, 19, 24.
[29] Ransiek NJW 2007, 1727, 1728. Ob er einen endgültigen Schaden annimmt, sagt er nicht.
[30] vgl. Sprau, Palandt, 74. Aufl. (2015), § 823 Rn. 11.
[31] Rönnau StV 2009, 246, 249; i.E. Saliger, Festschrift für Samson (2010), S. 455, 463.
[32] BGHSt 52, 323, 337 = BGH HRRS 2008 Nr. 1100 Rn. 43 bzgl. BGHSt 15, 342, 344.
[33] Fischer NStZ-Sonderheft 2009, 8, 19.
[34] Satzger NStZ 2009, 297, 302 f.
[35] BGH NJW 2000, 154.
[36] Vgl. Hefendehl, Münchener Kommentar, 1. Aufl. (2006), § 263 Rn. 353, Dierlamm, Münchener Kommentar, 1. Aufl. (2006), § 266 Rn. 201.
[37] BVerfGE 126, 170, 212 = BVerfG HRRS 2010 Nr. 656 Rn. 112.
[38] BGHSt 52, 323, 337 = BGH HRRS 2008 Nr. 1100 Rn. 44.
[39] Schünemann StraFo 2010, 1, 8 f.
[40] BGHSt 52, 323, 339 = BGH HRRS 2008 Nr. 1100 Rn. 47.
[41] Brüning/Wimmer ZJS 2009, 94, 98.
[42] Bernsmann GA 2009, 296, 303f. Persönlicher Schadenseinschlag als Ausnahme.
[43] Jahn JuS 2009, 173, 175.
[44] Hohn , Festschrift für Rissing-van-Saan (2011), S. 259, 268.
[45] Brüning/Wimmer ZJS 2009, 94, 97.
[46] BGHSt 51, 100, 113 = BGH HRRS 2007 Nr. 2 Rn. 43.
[47] RGSt 71, 155, 157 f.
[48] RG HRR 1938 Nr. 1515.
[49] Saliger , Parteiengesetz und Strafrecht (2005), S. 422. S. 425:Umgekehrt könne nicht von der zweckwidrigen Absicht auf den Vermögensschaden geschlossen werden.
[50] Zum Begriff der schwarzen Kasse Saliger, Satzger/Schmitt/Widmaier Strafgesetzbuch, 2. Aufl. (2014), § 266 Rn. 76; Weimann, Die Strafbarkeit der Bildung sog. schwarzer Kassen (1996), S. 12 f; tw. a.A. Strelczyk, Die Strafbarkeit der Bildung schwarzer Kassen (2008), S. 14 f.
[51] RGSt 75, 227, 229.
[52] Kempf , Festschrift für Volk (2009), S. 231, 242 ff.; Rönnau StV 2009, 246, 250 f.
[53] Strelczyk (Fn. 50), S. 142.
[54] Saliger (Fn. 49), S. 418, 446 f.
[55] Saliger (Fn. 49), S. 418; zur unmittelbaren Kompensation Wessels/Hillenkamp, Strafrecht Besonderer Teil 2, 27. Aufl. (2014),Rn. 777.
[56] RG HRR 1936 Nr. 1601.
[57] Bruns ZAkDR 1941, 268, 269.
[58] Wolf GA 2006, 659, 661.
[59] Neye NStZ 1981, 369, 372; Saliger (Fn. 49), S. 424 f.
[60] Matt/Saliger , Strafbarkeit der versuchten Untreue (1999), S. 217, 238 f.
[61] Dazu im Gliederungspunkt II. 3.
[62] vgl. Bernsmann GA 2009, 296 (301 Fn. 36).
[63] Louis, Die Falschbuchung (2002), S. 138; Steinert HRRS 2014, 58, 67 verweist auf Schünemann StV 2003, 463, 465.
[64] Hefendehl , Vermögensgefährdung und Exspektanzen, S. 291.
[65] Saliger/Gaede HRRS 2008, 59. 70.
[66] Saliger/Gaede HRRS 2008, 59, 71; Rönnau (Fn. 19), S. 734 f.
[67] BVerfGE 126, 170, 198 = BVerfG HRRS 2010 Nr. 656 Rn. 78.
[68] Saliger ZStW 112 (2000), 563, 569, 610 f.
[69] Das Vorenthalten von Vermögenswerten, worauf der BGH abstellt, unterscheidet sich vom Entzug der Verfügungsmacht faktisch nur begrifflich; vgl. BGHSt 51, 100, 112 = BGH HRRS 2007 Nr. 2 Rn. 41.
[70] Saliger (Fn. 49), S. 420.
[71] Riemann , Vermögensgefährdung und Vermögensschaden (1989), 158 f. (bloße Missachtung haushaltsrechtlicher oder firmeninterner Bestimmungen); Saliger (Fn. 50) § 266 Rn. 77 (Bilanz- und Korruptionsvorfelddelikt).
[72] Saliger NStZ 2007, 545, 547.
[73] BGHSt 52, 323, 339 = BGH HRRS 2008 Nr. 1100 Rn. 47.
[74] BVerfGE 126, 170, 212 = BVerfG HRRS 2010 Nr. 656 Rn. 112; die Kursivsetzung stammt von der Verfasserin.
[75] Für alternative Ansätze im Vergleich zur folgenden Lösung siehe nur Perron, Schönke/Schröder 29. Aufl. (2014), § 266 Rn. 45c; Saliger (Fn. 49), S. 421 f.
[76] Schünemann StraFo 2010, 1, 8 f.
[77] Weimann (Fn. 50), S. 135.
[78] Lackmann , Musielak Zivilprozessordnung, 12. Aufl. (2015), § 771 Rn. 21.
[79] Saliger (Fn. 49), S. 428 ff.
[80] Kritisch zur "Kompensationsgefahr" Saliger/Gaede HRRS 2008, 57, 74.
[81] Satzger NStZ 2009, 297, 304.
[82] Weimann (Fn. 50), S. 124.
[83] Saliger (Fn. 49), S. 422 Fn. 1721.
[84] Saliger (Fn. 50)§ 266 Rn. 77.
[85] BGHSt 43, 293, 298 f.
[86] Neye , Untreue im öffentlichen Dienst (1981), S. 77; Schlösser HRRS 2009, 19, 27. Kritisch zur "Personalisierung des Schadensbegriffs" Saliger JA 2007, 326, 330 f.
[87] BVerfGE 126, 170, 205 f., 228 f. = BVerfG HRRS 2010 Nr. 656 Rn. 98, 146 f.
[88] Vgl. Schlösser HRRS 2009, 19, 25.
[89] Schlösser HRRS 2009, 19, 25.
[90] vgl. BGHSt 31, 232.
[91] Hefendehl (Fn. 64), S. 117.
[92] A.A. Ransiek NJW 2009, 89, 96.
[93] Rönnau StV 2009, 246.
[94] Satzger NStZ 2009, 297, 302.
[95] Saliger (Fn. 49), S. 410.
[96] Saliger (Fn. 49), S. 418, 446 f.
[97] Dierlamm, Festschrift für Widmaier (2008), S. 607 unter Bezug auf Bundesliga-Skandal BGH NJW 1975, 1234; Kempf, Festschrift für Hamm (2008), S. 255; Saliger/Gaede HRRS 2008, 57, 72; Ransiek StV 2009, 321; Reinhold HRRS 2009, 107.