HRRS
Onlinezeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht
Januar 2014
15. Jahrgang
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Aufsätze und Entscheidungsanmerkungen
Die hypothetische Einwilligung in den ärztlichen Heileingriff
Anmerkung zu BGH 1 StR 320/12 (Urteil vom 20.2.2013) = HRRS 2013 Nr. 500
Von Professor Dr. Brian Valerius, Universität Bayreuth
I. Einleitung
Die noch jüngere Rechtsfigur der hypothetischen Einwilligung entstammt der zivilrechtlichen Rechtsprechung. Hiernach entfällt die Haftung des Arztes für einen Aufklärungsfehler, wenn der Patient auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung dem jeweiligen Eingriff zugestimmt hätte.[1] Durch das Gesetz zur Verbesserung der Rechte von Patientinnen und Patienten vom 20.2.2013[2] wurde die hypothetische Einwilligung mittlerweile ausdrücklich in § 630h Abs. 2 Satz 2 BGB aufgenommen. Zunehmend – wie in der vorliegenden Entscheidung – wird sie auch im Strafrecht als Korrektiv bemüht,[3] um die Verantwortlichkeit aufgrund einer Aufklärungspflichtverletzung zu begrenzen und dadurch den außerordentlich hohen Anforderungen zu begegnen, welche vornehmlich die zivilgerichtliche Rechtsprechung an eine ordnungsgemäße Aufklärung stellt.
Allerdings ist jedenfalls im Strafrecht die hypothetische Einwilligung weder in ihrer dogmatischen Begründung noch in ihrer Anerkennung überhaupt unumstritten. Zahlreiche Stimmen aus dem Schrifttum lehnen die Rechtsfigur mit so unterschiedlichen wie beachtlichen Argumenten sogar völlig ab.[4] Daran dürfte auch die Einführung des § 630h Abs. 2 Satz 2 BGB nichts ändern, handelt es sich hierbei schon ausweislich der amtlichen Überschrift der Vorschrift nur um eine (zivilrechtliche) Beweislastregelung. Dass ohnehin nicht sämtliche zivilrechtlichen Vorgaben für die strafrechtliche Beurteilung verbindlich sind, zeigt exemplarisch die im Zivilrecht beachtliche Genehmigung des Geschädigten, die im Strafrecht indessen eine bereits eingetretene Strafbarkeit zu dessen Lasten auch bei Disponibilität des durch die Tat beeinträchtigten Rechtsguts nicht wieder zu beseitigen vermag.[5] In diese Richtung, d.h. die Beachtlichkeit einer nachträglich erteilten Zustimmung, weist wegen der praktischen Schwierigkeiten, den hypothetischen Willen des Betroffenen im Nachhinein zu ermitteln, aber gerade auch die Rechtsfigur der hypothetischen Einwilligung.[6]
Freilich darf bei aller Diskussion über die hypothetische Einwilligung nicht verkannt werden, dass die Strafbarkeitsrisiken für Ärzte nicht unerheblich sind, wenn die hohen Anforderungen der Zivilgerichte an die Aufklärungspflicht unbesehen auf das Strafrecht übertragen werden. Ein Aufklärungsfehler führte nämlich auf dem Boden der hA, die eine tatbestandliche Körperverletzung auch bei einem erfolgreichen und kunstgerecht durchgeführten Heileingriff annimmt,[7] grundsätzlich zur Unwirksamkeit der (ausdrücklich oder konkludent erteilten) Einwilligung des Patienten und lässt deren rechtfertigende Wirkung[8] entfallen. Die Notwendigkeit einer Haftungseinschränkung dürfte demzufolge unumstritten sein. Gleichwohl ist die Suche nach einem alternativen Haftungskorrektiv zur hypothetischen Einwilligung bei weitem nicht abgeschlossen. Als gangbarer Weg erscheint, die Anforderungen an die strafrechtliche Aufklä-
rungspflicht zu senken,[9] beispielsweise die Wirksamkeit der Einwilligung nur bei erheblichen Aufklärungsmängeln auszuschließen, die wesentliche Umstände des jeweiligen Eingriffs betreffen. Ein anderer jüngst unterbreiteter Vorschlag plädiert dafür, in § 223 StGB eine Verwerflichkeitsklausel einzuführen.[10] Es ist hier allerdings nicht der Ort, die Bedenken gegenüber der hypothetischen Einwilligung zusammenzutragen und zu würdigen oder alternative Lösungen zur Minimierung der Strafbarkeitsrisiken für Ärzte zu diskutieren. Die folgende Anmerkung beschränkt sich darauf, die Ausführungen des BGH zur hypothetischen Einwilligung in seinem Urteil vom 20.2.2013 näher zu besprechen und zu untersuchen, wie sich das Judikat in die bisherige Rechtsprechung einfügt.
II. Anforderungen an die Feststellung des Tatgerichts
1. Allgemeine Anforderungen
Ein großer Teil der Entscheidung des BGH (Rn. 19 ff.) beschäftigt sich mit den Anforderungen an das Tatgericht bei der Feststellung der Voraussetzungen der hypothetischen Einwilligung. Diese Ausführungen sind von Bedeutung, da Zweifel am Vorliegen der hypothetischen Einwilligung in Zivil- und Strafverfahren unterschiedliche Ergebnisse nach sich ziehen. Im Zivilverfahren trägt der Arzt die Beweislast dafür, dass sich der Patient auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung zu dem tatsächlich vorgenommenen Eingriff entschlossen hätte, sofern der Patient plausibel einen echten Entscheidungskonflikt bei ordnungsgemäßer Aufklärung darlegt.[11] Die Anforderungen an den vom Arzt zu führenden Nachweis sind dabei hoch, soll doch durch den Rückgriff auf die hypothetische Einwilligung das Aufklärungsrecht des Patienten nicht unterlaufen werden. [12]
Im Strafverfahren hingegen wirken sich Zweifel nach dem "in dubio pro reo"-Grundsatz zugunsten des Angeklagten aus. Lässt sich eine hypothetische Einwilligung des Opfers nicht mit zur für das Tatgericht notwendigen Überzeugung ausschließen, bedeutet dies, zugunsten des angeklagten Arztes von einer hypothetischen Einwilligung ausgehen zu müssen.[13] Jedoch genügt nicht jede theoretische Möglichkeit einer hypothetischen Einwilligung des Geschädigten, um den Zweifelsgrundsatz sogleich zur Anwendung gelangen zu lassen. Vielmehr müssen konkrete Anhaltspunkte für eine solche Annahme gegeben sein.[14] Solche Anhaltspunkte lagen im konkreten Fall indessen zur Genüge vor, wie der BGH bei näherer Auseinandersetzung mit der Würdigung des Tatgerichts darlegt (Rn. 20 f.). Der BGH vermochte demzufolge insoweit – wie auch sonst – keinen revisiblen Rechtsfehler des Tatgerichts festzustellen.
Trotz der unterschiedlichen Folgen in Zweifelsfragen hat der BGH ohne nähere Begründung und zwischen Gedankenstrichen festgehalten, dass "strenge" Voraussetzungen an die hypothetische Einwilligung zu stellen seien (Rn. 19). In bisherigen Entscheidungen der Strafsenate zu dieser Rechtsfigur fehlte ein solcher Hinweis. Offenbar sollte an die entsprechenden Ausführungen der Zivilgerichte angeknüpft werden, wonach der Nachweis der hypothetischen Einwilligung grundsätzlich strengen Anforderungen unterliege.[15] Diese Rechtsprechung kann jedoch wegen der unterschiedlichen Grundsätze für das Beweisverfahren nicht schlicht auf den Strafprozess übertragen werden. Ob das Wort "strenge" also eine besondere Bedeutung hat, ggf. eine in Zukunft ebenso "strenge" Handhabung der hypothetischen Einwilligung ankündigen soll, werden erst kommende Entscheidungen zeigen. Bislang konnte bei den Strafsenaten des BGH jedenfalls nicht von einer zu voreiligen Annahme dieser Rechtsfigur gesprochen werden.
2. Vorsätzliche Täuschung des Arztes
Anlass zu näherer Betrachtung gibt des Weiteren die Bemerkung des BGH, dass sich eine andere Bewertung hätte ergeben können, "wenn die Angeklagten den Geschädigten gezielt über die mangelnden validen Erfolgsaussichten der Behandlung getäuscht hätten" (Rn. 24). Dieser Satz – zumal unter einem eigenen nummerierten Abschnitt nach den Ausführungen des BGH zu
den Feststellungen des Tatgerichts vorgetragen – legt zunächst die Vermutung nahe, dass in einem solchen Falle eine hypothetische Einwilligung ausgeschlossen sei, die bewusste Verletzung der Aufklärungspflicht also einer Berufung auf diese Rechtsfigur entgegenstehe. Schließlich ist nur zwei Sätze später die Rede von "Aufklärungsverstöße[n][…], die im Ergebnis eine vorsätzliche Täuschung des Geschädigten durch den Angeklagten nahelegen und eine hypothetische Einwilligung ausschließen würden" (Rn. 24).
Ob der BGH hiermit jedoch tatsächlich eine hypothetische Einwilligung kategorisch ausschließen wollte, wenn der Arzt bewusst seine Aufklärungspflicht verletzt, erscheint zweifelhaft. Jedenfalls bedeutete dies eine (nicht begründete) Abkehr von früheren Entscheidungen, in denen trotz einer dem geschilderten Sachverhalt zu entnehmenden Täuschung bei der Aufklärung über die tatgerichtliche Feststellung einer hypothetischen Einwilligung diskutiert und ein Rückgriff auf diese Rechtsfigur somit auch in diesem Fall (wenngleich wiederum ohne nähere Begründung) als zulässig angesehen wurde.[16] Nicht ohne Bedeutung dürfte daher die Einschränkung "im Ergebnis" im zweiten soeben wiedergegebenen Satz sein (Rn. 24). Sie deutet darauf hin, dass die vorsätzliche Täuschung lediglich ein nicht unwesentlicher Faktor bei den Feststellungen des Tatgerichts ist, die der Annahme einer hypothetischen Einwilligung des Patienten zugrunde liegen. Bei einer vorsätzlichen Täuschung könnte demnach viel dafür sprechen, dass der Patient bei ordnungsgemäßer Aufklärung (tatsächlich) nicht in den durchgeführten Eingriff eingewilligt hätte, ohne dadurch sogleich eine hypothetische Einwilligung von vornherein (rechtlich) auszuschließen.
Die Missverständlichkeit der Ausführungen des BGH offenbart auch der einzige Hauch von Begründung in dem betreffenden Absatz (Rn. 24), der sich in einem selbstreferentiellen Hinweis auf den Beschluss des BGH vom 15.10.2003 im sog. Lendenwirbel-Fall[17] erschöpft, der vergleichend herangezogen werden soll. In dieser Entscheidung wurde eine hypothetische Einwilligung in eine Nachoperation diskutiert, die erforderlich wurde, weil zuvor nicht der vorgesehene schwere Bandscheibenvorfall, sondern nur ein leichter Bandscheibenvorfall in einem benachbarten Bandscheibenfach entfernt wurde. Die Verwechslung wurde bei der Aufklärung vor der Nachoperation allerdings nicht offenbart, die vielmehr mit einem Frührezidiv erklärt wurde. Der BGH dürfte hier die Frage, ob sich der Patient von der Ärztin der ersten Operation erneut hätte operieren lassen wollen, indes nur hervorgehoben haben, weil der Patient bei ordnungsgemäßer Aufklärung von deren Behandlungsfehler erfahren hätte, der erst die Nachoperation notwendig werden ließ. Ob sich der Patient bei Kenntnis dieser Umstände nochmals von derselben Ärztin hätte operieren lassen – auch die hypothetische Einwilligung ist personenbezogen[18] –, darf freilich bezweifelt werden. Entscheidend für die Ablehnung einer hypothetischen Einwilligung war hier demzufolge nicht die Täuschung als solche, sondern der Bezugspunkt der Täuschung in Gestalt des der Ärztin unterlaufenen Behandlungsfehlers. Ein Behandlungsfehler oder sonstiges vorangegangenes Fehlverhalten, welches das Vertrauen des Patienten in den behandelnden Arzt zerstört hätte, ist aber im nunmehr entschiedenen Sachverhalt nicht ersichtlich, so dass sich die Ausführungen des BGH im Lendenwirbel-Fall nicht übertragen lassen und der Verweis fragwürdig ist.
III. Anwendungsbereich und dogmatische Einordnung der hypothetischen Einwilligung
Von Interesse sind auch einige Aussagen des BGH zur hypothetischen Einwilligung, die lediglich im Vorübergehen getätigt werden bzw. sogar mehr oder minder unausgesprochen bleiben. Zum einen wird nicht näher erläutert, sondern offenbar stillschweigend vorausgesetzt, dass ein Rückgriff auf die hypothetische Einwilligung auch im vorliegenden Sachverhalt und somit bei Außenseitermethoden möglich ist. Dies entspricht der zivilgerichtlichen Rechtsprechung[19] und erscheint konsequent, weil die Aufklärungspflichten bei einer nicht dem medizinischen Standard entsprechenden Behandlung umfassender sind und daher häufiger eine ordnungsgemäße Aufklärung misslingt. Jedoch droht die Rechtsfigur der hypothetischen Einwilligung gerade dann das Selbstbestimmungsrecht zu unterlaufen, wenn zu dessen Wahrung – wie etwa auch bei medizinisch überhaupt nicht indizierten Eingriffen – höhere Anforderungen an die Aufklärung gestellt werden. Dem bleibt dadurch Rechnung zu tragen, dass gerade für die Entscheidung des Patienten, sich einer Außenseitermethode zu unterziehen, konkrete Anhaltspunkte vorhanden sein müssen.[20] Im vorliegenden Fall lehnte der Patient nach den Feststellungen des Tatgerichts beispielsweise die Standardbehandlung gerade ab und begab sich gezielt auf die Suche nach alternativen Behandlungsmethoden (Rn. 6 ff.).[21]
Nicht restlos geklärt ist nach wie vor, wie der BGH die Rechtsfigur der hypothetischen Einwilligung dogmatisch überhaupt einordnet. Die insoweit offenen Fragen werden auch durch die vorliegende Entscheidung nicht beantwortet. So bemerkt der BGH an einer Stelle (Rn. 22) bzgl. des Tatvorwurfs der Körperverletzung mit Todesfolge in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung, es sei nicht zu beanstanden, " dass die Strafkammer sich bei dieser besonderen, durch Tatsachen fundierten Sachlage keine Überzeugung dahingehend hat bilden können, dass der Geschädigte bei vollständiger Aufklärung die Einwilligung in den Eingriff verweigert hätte, oder dass die Angeklagten mit einer solchen Verweigerung gerechnet hätten", und verweist in der Klammer auf die Anwendung des Zweifelsgrundsatzes. Dem lässt sich entnehmen, dass für eine Strafbarkeit des behandelnden Arztes wegen vorsätzlicher Tat allein dessen Vorstellung genügt, dass der Patient bei ordnungsgemäßer Aufklärung nicht in den durchgeführten Eingriff eingewilligt hätte. Dies legt zunächst nicht nur nahe, dass der BGH – wie bislang – bei der hypothetischen Einwilligung die Rechtswidrigkeit entfallen lässt,[22] sondern dass er darüber hinaus von einem Rechtfertigungsgrund ausgeht, der zum Ausschluss der Vollendungsstrafbarkeit eines subjektiven Rechtfertigungselements bedarf.[23] Bei den kurzen Ausführungen zum Vorwurf der fahrlässigen Tötung (Rn. 30) hält der BGH allerdings sodann fest, dass das Tatgericht "mit Blick auf die erteilte hypothetische Einwilligung des Geschädigten zu Recht den erforderlichen Pflichtwidrigkeitszusammenhang zwischen den Aufklärungsverstößen und dem Tod des Geschädigten verneint" habe. Der BGH hebt dadurch nunmehr – mit einem Großteil der die Rechtsfigur der hypothetischen Einwilligung befürwortenden Literatur[24] – hervor, dass für den Strafbarkeitsausschluss aufgrund der hypothetischen
Einwilligung letzten Endes Überlegungen der (objektiven) Zurechnung den Ausschlag geben.
IV. Fazit
Das Urteil des BGH erweitert die Sammlung an Entscheidungen zur hypothetischen Einwilligung und untermauert weiter die Anwendbarkeit dieser aus dem Zivilrecht stammenden Rechtsfigur auch im Strafrecht. Klargestellt ist nun, dass die hypothetische Einwilligung ebenso bei Außenseitermethoden herangezogen werden kann, ohne dass der BGH insoweit allerdings auf die erhöhten Anforderungen an die Aufklärung wie an die hypothetische Einwilligung explizit hingewiesen hat. Durch seine längeren Ausführungen zur Feststellung der die hypothetischen Einwilligung tragenden Umstände hat der BGH des Weiteren im Allgemeinen betont, dass auch in einem Strafverfahren die (ggf. nur aufgrund des Zweifelsgrundsatzes nicht auszuschließende) Annahme einer hypothetischen Einwilligung nicht den Regelfall bildet. Verwirrend in diesem Zusammenhang sind aber die Ausführungen über eine etwaige vorsätzliche Täuschung des Geschädigten. Insoweit bleibt abzuwarten, ob der BGH in Zukunft eine hypothetische Einwilligung kategorisch ausschließt oder lediglich – was angesichts des verwiesenen Urteils näher liegen dürfte – die Täuschung (bzw. genauer: deren Bezugspunkt) als wesentliches Kriterium bei der Feststellung der hypothetischen Einwilligung betrachtet.
[1] Siehe etwa BGHZ 90, 103, 111 ff.; BGHZ 172, 1, 14; BGH NJW 1980, 1333, 1334; BGH NJW 1992, 2351, 2353; kritisch gegenüber dieser "Prüfungsformel" Sickor JR 2008, 179, 179 ff.
[2] BGBl. I, S. 277.
[3] BGH NStZ 1996, 34, 35; BGH NStZ-RR 2004, 16, 17; BGH NStZ 2004, 442 = HRRS 2004 Nr. 193 Rn. 36; BGH NStZ-RR 2007, 340, 341 = HRRS 2007 Nr. 727 Rn. 22; BGH NStZ 2012, 205, 205 f. = HRRS 2011 Nr. 1135 Rn. 24.
[4] So unter anderem MünchKomm-StGB/Schlehofer 2. Auflage (2011), Vor §§ 32 ff. Rn. 170 ff.; Otto Jura 2004, 679, 683; Otto/Albrecht Jura 2010, 264, 269 f.; Puppe GA 2003, 764, 769 f.; Sowada NStZ 2012, 1, 10; Sternberg-Lieben StV 2008, 190, 191 ff.; Swoboda ZIS 2013, 18, 21 ff.
[5] BGHSt 17, 359, 360; BayObLG JZ 1983, 268, 268.
[6] Sowada NStZ 2012, 1, 6 f.; Swoboda ZIS 2013, 18, 26, jeweils m.w.N.
[7] Statt vieler RGSt 25, 375, 377 ff.; BGHSt 11, 111, 112; BGHSt 43, 306, 308; BGH NStZ 1996, 34, 35; Kargl GA 2001, 538, 553. Eine verbreitete Gegenmeinung im Schrifttum verneint hingegen bei einem ärztlichen Heileingriff unter unterschiedlichen Voraussetzungen bereits den Tatbestand der Körperverletzung; MAH MedR/Sommer/Tsambikakis 2. Auflage (2013), § 3 Rn. 20; Bockelmann NJW 1961, 945, 946 f.; differenzierend Schönke/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben 28. Auflage (2010), § 223 Rn. 32 ff.; MünchKomm-StGB/Joecks 2. Auflage (2012), § 223 Rn. 53 f.
[8] Statt vieler BGHSt 16, 309, 310; BGH NStZ-RR 2004, 16, 17; aA (tatbestandsausschließende Wirkung) LK/Rönnau StGB, 12. Auflage (2006), Vor § 32 Rn. 156; Roxin Strafrecht AT I, 4. Auflage (2006), § 13 Rn. 12 ff.; MünchKomm-StGB/Schlehofer (Fn. 4 ), Vor §§ 32 ff. Rn. 16 ff.
[9] Otto/Albrecht Jura 2010, 264, 270 f.; Sternberg-Lieben StV 2008, 190, 193.
[10] Swoboda ZIS 2013, 18, 29 ff.
[11] BGHZ 90, 103, 112; BGH NJW 1992, 2351, 2353; BGH NJW 1994, 2414, 2415; BGH NJW 1998, 2734, 2734; BGH NJW 2005, 1718, 1719; BGH NJW 2007, 2771, 2772.
[12] BGHZ 90, 103, 111; BGH NJW 1980, 1333, 1334; BGH NJW 1992, 2351, 2353; BGH NJW 1994, 2414, 2415; BGH NJW 1998, 2734, 2734; BGH NJW 2007, 2771, 2773.
[13] BGH NStZ 1996, 34, 35; BGH NStZ-RR 2004, 16, 17; BGH NStZ 2012, 205, 206 = HRRS 2011 Nr. 1135 Rn. 34.
[14] Kuhlen FS Müller-Dietz (2001), S. 431, 435; Rönnau JZ 2004, 801, 804.
[15] Siehe die Nachweise in Fn. 12 .
[16] BGH NStZ-RR 2004, 16, 17; BGH NStZ 2004, 442 = HRRS 2004 Nr. 193 Rn. 36.
[17] BGH NStZ-RR 2004, 16.
[18] BGH NJW 1996, 3073, 3074.
[19] BGHZ 172, 1, 14 f.; BGHZ 172, 254, 262.
[20] Zu den besonders strengen Maßstäben im Zivilrechtsverfahren BGHZ 172, 1, 14 f.; ferner BGHZ 172, 254, 262.
[21] Siehe zur Würdigung des Falles und zum Recht des Patienten auf eine unvernünftige Entscheidung auch die Anmerkung von Beckemper NZWiSt 2013, 232, 233 f.
[22] BGH NStZ-RR 2004, 16, 17; BGH NStZ 2004, 442 = HRRS 2004 Nr. 193 Rn. 36; BGH NStZ-RR 2007, 340, 341 = HRRS 2007 Nr. 727 Rn. 22; BGH NStZ 2012, 205, 206 = HRRS 2011 Nr. 1135 Rn. 34.
[23] BGHSt 2, 111, 114 f.; NStZ 2005, 332, 334 = HRRS 2005 Nr. 41 Rn. 22 ff.
[24] LK/Rönnau (Fn. 8 ), Vor § 32 Rn. 230; Kuhlen FS Müller-Dietz (2001), S. 431, 441 ff.; ders. JR 2004, 227, 227; Rönnau JZ 2004, 801, 801; Rosenau FS Maiwald (2010), S. 683, 690; kritisch Mitsch JZ 2005, 279, 282 ff.; Swoboda ZIS 2013, 18, 27 ff.