HRRS
Onlinezeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht
Juni 2012
13. Jahrgang
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Aufsätze und Entscheidungsanmerkungen
Abrechnungsbetrug durch "Upcoding".
Ein Beitrag zu den Fallgruppen der "konkludenten Täuschung" im Straftatbestand des Betruges
Von Prof. Dr. Hendrik Schneider, Universität Leipzig und Rechtsanwältin Claudia Reich*, Leipzig
1. Einführung
Im strafrechtlichen Schrifttum wird die Thematik des "Abrechnungsbetruges" nahezu ausschließlich mit Abrechnungsmanipulationen niedergelassener Vertragsärzte gleichgesetzt.[1] Die Darstellungen beziehen sich vornehmlich auf die Probleme des Vermögensschadens (Stichwort: streng formale Betrachtungsweise[2] ) sowie – im Anschluss an eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 05. Dezember 2002[3] – sekundär auch auf Fragen des Irrtums bei Zweifeln des Opfers[4] oder strafprozessual auf die Zulässigkeit der Schadenshochrechnung.[5]
Im schroffen Gegensatz zu seiner Bedeutung in der Praxis hat das strafrechtliche Schrifttum demgegenüber dem Abrechnungsbetrug durch Mitarbeiter eines Krankenhauses bislang noch kaum Beachtung geschenkt.[6] Die für den Abrechnungsbetrug des niedergelassenen Vertragsarztes entwickelten Grundsätze lassen sich jedoch nicht ohne weiteres auf die Fallkonstellationen des Abrechnungsbetruges von Krankenhäusern übertragen. Denn die Abrechnung im Bereich des stationären und des ambulanten Sektors folgt völlig unterschiedlichen Konzeptionen, die sich auch in den zugrunde liegenden strafrechtlichen Fragestellungen und im modus operandi der Täter niederschlagen.
Seitens der Gesetzlichen Krankenversicherungen wird aufgrund der ermittelten Fehleranteile in den Prüfungen durch den Medizinischen Dienst der Krankenversicherungen (MDK) ein hohes Dunkelfeld strafrechtlich relevanter Erlösmanipulationen bei der Abrechnung von Krankenhausleistungen vermutet. Ein gegenwärtig im Deutschen Bundestag diskutierter Gesetzgebungsantrag verschiedener Abgeordneter sowie der Fraktion der SPD fordert deshalb sogar die Einführung eines Straftatbestandes des Sozialversicherungsbetrugs und will hiermit "systematischen Falschabrechnungen von Krankenhäusern" begegnen.[7] Ferner berichtet Bundesgesundheitsminister Bahr davon, es sei geplant, im Zusammenhang mit dem kommenden Psychiatrie-Entgeltgesetz "einen Passus anzuhängen, der Strafzahlungen bei Falschabrechnungen vorsieht". Denn "Gesundheitspolitik und Krankenkassen haben kein Interesse daran, jemanden zu schützen, der nachhaltig und wiederholt betrügt" .[8]
Allerdings sind bereits de lege lata die Grenzen zwischen zulässiger Abrechnungsoptimierung, Abrechnungsfehlern und Straftaten unsicher und in der Strafrechtsdogmatik bislang noch nicht abschließend geklärt. Auch der vorgeschlagene "Tatbestand des Sozialversicherungsbetruges" würde lediglich Unsicherheiten in der Dogmatik des Vermögensschadens, nicht aber im Zusammenhang mit dem Merkmal der Täuschung beseitigen. Insbesondere auf diese Lücke im Forschungsstand bezieht sich der vorliegende Beitrag.
2. "Upcoding" im Krankenhaus – sozialrechtliche Prämissen und strafrechtsdogmatische Konsequenzen
2.1 Grundlagen der Abrechnung von Krankenhausleistungen
Voll- und teilstationäre Leistungen der Krankenhäuser werden seit 2004 auf der Grundlage eines leistungsorientierten und pauschalisierenden Vergütungssystems gegenüber der Krankenkasse eines Patienten auf der Basis so genannter DRG-Fallpauschalen abgerechnet (German D iagnosis R elated G roups). Grundlage der Ermittlung der Fallpauschale ist die Kodierung der Behandlungsleistung (Haupt- und Nebendiagnose) und der durchgeführten Prozeduren anhand der "Deutschen Kodierrichtlinien". Krankheiten (= Diagnosen) werden anhand der ICD ( Internationale statistische Klassifikation der Krankheiten und verwandter Gesundheitsprobleme), Operationen und anderen Behandlungsleistungen anhand des OPS (Operationen- und Prozedurenschlüssel) kodiert.
Die Kodierung liegt in der Verantwortung des behandelnden Arztes. Die Deutschen Kodierrichtlinien stellen klar, dass eine Verantwortungsdelegation auch dann nicht möglich ist, wenn eine vom Arzt beauftragte Person die Kodierung vornimmt.[9] Mittels einer zertifizierten Software ("Grouper") wird anhand der Kodierung und weiterer Rohdaten (z.B. Verweildauer, Dauer der maschinellen Beatmung) sodann die Fallpauschale berechnet und der Krankenkasse des jeweiligen Patienten zugeleitet. In den meisten Krankenhäusern wird die Richtigkeit der eingegebenen Schlüssel durch eine eigene Abteilung Medizincontrolling (auch Kodierfachkräfte oder Casemanager genannt) anhand der Deutschen Kodierrichtlinien, des OP-Protokolls und der Patientenakte überprüft und gegebenenfalls in Rücksprache mit dem Arzt ergänzt oder berichtigt. Hintergrund ist die hohe Komplexität des Abrechnungswesens mit rund 13.000 Diagnoseschlüsseln, 25.000 Prozedurenschlüsseln und 1.194 DRG-Fallpauschalen sowie zunehmenden Prüfungen und Beanstandungen durch den MDK im Verfahren nach §§ 275 ff. SGB V aufgrund EDV-gestützter Vorprüfungen sämtlicher Abrechnungen durch die Krankenkassen.
Nach einem aktuellen, im Auftrag der Deutschen Krankenhausgesellschaft erstellten Gutachten der BDO Wirtschaftsprüfungsgesellschaft[10] vom 04. Oktober 2011 ergab sich im Jahr 2010 eine durchschnittliche Prüfquote durch den MDK von 11,1 % sämtlicher Behandlungsfälle. Etwa 4 % der Rechnungen wurden auf Grundlage der Prüfung durch den MDK nachträglich zugunsten der Gesetzlichen Krankenversicherung gekürzt. Die Kürzung erfolgt in der Regel auf der Grundlage von Gutachten des MDK zu den jeweiligen Behandlungsfällen, in denen die Patientenunterlagen (z.B. OP-Berichte) ausgewertet und mit der Kodierung verglichen werden. Den Kürzungen liegen häufig Meinungsverschiedenheiten über die Auslegung der Deutschen Kodierrichtlinien zugrunde, die bei einzelnen Prozeduren mehrdeutig sind. Da der MDK durch den Kostenträger finanziert wird, erfolgt die Begutachtung nicht neutral, sondern interessengesteuert. Dem Ausgleich der "systembedingten Schieflage zu Lasten der Krankenhäuser"[11] dient die gemäß § 275 Abs. 1c S. 3 SGB V seitens der Krankenkasse zu leistende "Aufwandspauschale" von 300,- €. Sie wird fällig, wenn die Prüfung durch den MDK nicht zu einer Minderung der Rechnung führt, die Prüfung also aus Sicht der GKV ergebnislos verlief.
2.2 Strafrechtliche Einordnung des Abrechnungsbetruges durch Upcoding
Abrechnungsbetrug durch sogenanntes Upcoding ist einer der praxiswichtigsten Fallkonstellationen deliktischer Erlösmaximierungen im Rahmen der Abrechnung von Krankenhausleistungen.[12] Unter Upcoding versteht man eine Kodierung von Diagnose und/oder Prozedur, die eine höhere Vergütung der Krankenhausleistung auslöst. Insbesondere in der Analyse dieser Fallgruppe im strafrechtlichen Schrifttum wird die Auffassung vertreten, die Einordnung "unrichtig verschlüsselter Falldaten" in den Tatbestand des Betruges bereite "kaum Probleme". Aufgrund der "organisatorischen Gegebenheiten auf Seiten der Kassen" und der Besonderheiten der Krankenhausfinanzierung ergebe sich allenfalls bei den Merkmalen des Irrtums und des Vermögensschadens ein erhöhter Begründungsaufwand, der an der "selbstverständlichen Subsumierbarkeit" des "Upcodings" unter die Tatbestandsvoraussetzungen des fremdnützigen Betruges letztlich aber nichts ändere.[13]
Bei näherem Hinsehen ergeben sich aber insbesondere im Zusammenhang mit dem Tatbestandsmerkmal der Täuschung folgende Auslegungsfragen und Differenzierungen:
2.3 Die Problematik der konkludenten Täuschung
Die Abrechnung der DRG-Fallpauschale über das unter 2.1 beschriebene Verfahren beinhaltet eine Erklärung über bestimmte Tatsachen des Behandlungsgeschehens durch aktives Tun, deren Inhalt durch Auslegung[14] unter
Berücksichtigung der durch das Medizinrecht ausgestalteten Interpretationsregeln zu ermitteln ist.
2.3.1 Abrechnung von Luftleistungen
Da selbstverständlich nur tatsächlich durchgeführte Behandlungsmaßnahmen abgerechnet werden dürfen und nur tatsächlich entstandene Sachkosten erstattungsfähig sind, kann eine Täuschung unproblematisch auch im stationären Sektor bei der Abrechnung von Luftleistungen[15] bejaht werden. Ein Abrechnungsbetrug liegt folglich zum Beispiel in den von Michels, Leiterin der "Abteilung zur Bekämpfung von Fehlverhalten im Gesundheitswesen"[16] der KKH-Allianz, berichteten Fällen vor, in denen Krankenhäuser den Austausch von Hüftgelenken im Rahmen einer Operation abrechnen, die künstlichen Gelenke aber tatsächlich nicht oder nur teilweise gewechselt wurden. Derartige Fallgestaltungen werden in der Praxis allerdings deshalb selten vorkommen, weil eine entsprechende Vorgehensweise systematisch unrichtige Informationen in den Patientenunterlagen voraussetzt, d.h. dass Diagnosen verändert und OP-Berichte manipuliert werden müssen. Außerdem wird das Prozedere verschiedenen in Behandlung und Abrechnung involvierten Personen, die überwiegend kein wirtschaftliches Eigeninteresse an den Taten haben, bekannt, sodass ein hohes Entdeckungsrisiko durch whistleblowing zu erwarten ist.
2.3.2 Verstoß gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot
Nach herrschender Meinung im strafrechtlichen Schrifttum und ständiger Rechtsprechung[17] wird bei der Abrechnung einer Behandlungsleistung weiterhin konkludent "miterklärt", die erbrachte Leistung sei medizinisch indiziert und wirtschaftlich erforderlich gewesen (insbesondere am Maßstab der §§ 12 Abs. 1, 70 SGB V).[18] Der Erklärungsinhalt ergibt sich insoweit aus den medizinrechtlichen Abrechnungsprämissen, die Leistungserbringer dazu verpflichten, nur solche Leistungen zu erbringen, die "ausreichend, zweckmäßig und wirtschaftlich" sind und "das Maß des Notwendigen nicht überschreiten" (§§ 12 Abs. 1, 70 SGB V). Indizien für das Vorliegen nicht indizierter und unwirtschaftlicher Maßnahmen ergeben sich in der Praxis anhand einer Analyse des Patientenaufklärungsbogens und des Entlassungsbriefs an den nachbehandelnden Vertragsarzt, in denen die zusätzlich durchgeführten und abgerechneten Prozeduren bei fehlender Indikation in der Regel nicht erwähnt werden. Soweit demnach Behandlungsleistungen zum Zweck der Erlössteigerung über das medizinisch erforderliche Maß hinaus erbracht wurden, liegt, vorsätzliches Handeln vorausgesetzt, ein Fall des Abrechnungsbetruges vor. Daneben kann ein ungerechtfertigter Behandlungseingriff vorliegen, der als Körperverletzung strafbar ist, soweit die Maßnahme Nebenwirkungen und Belastungen beinhaltet und die Einwilligung des Patienten hierzu aufgrund defizitärer Aufklärung nicht vorlag oder durch eine Täuschung über die Erforderlichkeit der Maßnahme erschlichen wurde.[19]
2.3.3 Täuschung bei Auslegungsfragen im Rahmen der Kodierung
Die in der Praxis bedeutsamste Fallgruppe, die Abgrenzungsfragen zwischen zulässiger Erlösoptimierung und strafbarer Abrechnungsmanipulation aufwirft, betrifft Auslegungsdivergenzen zwischen MDK und Krankenhäusern über die Legitimität der Kodierung einer bestimmten Prozedur.
2.3.3.1 Beispielhafte Verdeutlichung: Abrechnung einer Anästhesie bei einer stationär durchgeführten Darmspiegelung
Anlässe für derartige Meinungsverschiedenheiten ergeben sich insbesondere dann, wenn die Kodierung einer Prozedur nach Auffassung des MDK an die Durchführung einer bestimmten medizinischen Maßnahme oder den Einsatz weiteren Fachpersonals geknüpft ist, die einschlägige medizinische Fachliteratur aber auch andere Verfahren anerkennt, die denselben Behandlungserfolg herbeiführen können. Hier entschließt sich der verantwortliche Arzt (zum Beispiel aufgrund der Zugehörigkeit zu einer bestimmten "Schule" oder aufgrund sonstiger Überzeugungen) häufig für eine bestimmte Methode oder Vorgehensweise, die nach MDK aber nicht die Kodierungsvoraussetzungen erfüllt. Ein geradezu klassisches Beispiel für die genannte Fallgruppe bildet die Frage der Abrechnungsvoraussetzungen der intravenösen Anästhesie gemäß OPS 8-900 bei einer stationär durchgeführten Koloskopie, der diese Untersuchung, zum Beispiel im Fall der Darmspiegelung bei Morbus Crohn, einer entzündlichen Darmerkrankung, um ca. 1.500,- € verteuert (1.827,- € gegenüber 3.321,- € auf der Grundlage der DRG 2012 und einem Basisfallwert von 3.000,- €).[20] , [21] Der Unterschied zwischen einer einfachen Sedierung und einer (separat abrechenbaren) Anästhesie ergibt sich aus Art und Menge des verwendeten Medikaments und aus der begleitenden Überwachung (so ge-
nanntes Monitoring). Nach den rechtlich nicht verbindlichen Kodierempfehlungen des MDK soll die Kodierung von OPS 8-900 nur anzuerkennen sein, wenn die Anästhesie durch einen Anästhesisten durchgeführt wurde. Die von der "Sektion Endoskopie" im Auftrag der "Deutschen Gesellschaft für Verdauungs- und Stoffwechselerkrankungen" herausgegebene S3-Leitlinie "Sedierung in der gastrointestinalen Endoskopie" (MWMF-Register-Nr. 021/014) setzt demgegenüber lediglich voraus, dass bei der Durchführung einer tiefen Sedierung oder Narkose ein zweiter intensivmedizinisch erfahrener Arzt anwesend ist.[22] Es muss sich hierbei aber nicht zwingend um einen Anästhesisten handeln.
2.3.3.2 Ermittlung des Erklärungsinhalts bei Abrechnung von OPS 8-900
Bei derartigen Fallkonstellationen stellt sich, abgesehen von der Problematik des Nachweises eines Täuschungsvorsatzes, die Frage, ob bei Kodierung des OPS 8-900 eine unwahre Erklärung, mithin eine Täuschung über Tatsachen vorliegt, wenn die Maßnahme ohne Hinzuziehung eines Anästhesisten durchgeführt wurde. Für die Täuschung kommt es demnach entscheidend darauf an, ob durch die Verschlüsselung des OPS 8-900 seitens des die Kodierung vornehmenden Arztes (oder Medizincontrollers) konkludent miterklärt wird, die Anästhesie sei durch einen entsprechenden Facharzt durchgeführt und überwacht worden. Der strafrechtlichen Literatur ist insoweit lediglich allgemein der Hinweis zu entnehmen, es komme bei der Ermittlung des Erklärungsinhalts auf die Sprachgepflogenheiten des konkreten Kommunikationskreises an. Vergleichbar der Auslegung von Willenserklärungen sei darauf abzustellen, wie der Adressat der Erklärung diese am Maßstab eines objektivierten Empfängerhorizontes[23] verstehen durfte.
Diesen Prämissen für die Ermittlung des Erklärungsinhalts kann allerdings nicht entnommen werden, dass dem Erklärungsempfänger uneingeschränkt die Definitionsmacht über den Erklärungsinhalt zukommt. Bei offen ausgetragenen Divergenzen (vorliegend etwa zwischen dem Fachausschuss für ordnungsgemäße Kodierung und Abrechnung "FOKA" der Deutschen Gesellschaft für Medizincontrolling einerseits und dem MDK andererseits) über den Inhalt einer "codierten" Erklärung, kann demnach der Erklärungsempfänger nicht ohne weiteres darauf vertrauen, der Erklärende werde die für den Erklärungsempfänger wirtschaftlich günstige und daher von seinen Interessengruppen vertretene Auslegungsvariante zugrunde legen.[24] Ein derartiger Vertrauenstatbestand zugunsten des Erklärungsempfängers entsteht vielmehr erst dann, wenn der Erklärungsempfänger aufgrund von Rechtsnormen oder rechtlich verbindlich vorgesehenen Verfahrensvorschriften erwarten durfte, der Erklärende verbinde mit der Kodierung bestimmte Erklärungsinhalte.
2.3.3.3 Voraussetzungen der normativen Absicherung von Erwartungshaltungen auf Seiten des Erklärungsempfängers
Im Bereich der Kodierung von ärztlichen Leistungen besteht nicht in jedem Fall eine normativ gesicherte Erklärungserwartung der Krankenkassen als Erklärungsempfänger. Sofern, wie im Fall der Kodierung des OPS 8-900, keine verbindliche Kodierrichtlinie, sondern lediglich eine Kodierempfehlung des MDK existiert, kann sich die Erklärungserwartung der Krankenkassen daher erst im Rahmen der im Krankenhausrecht vorgesehenen Prüfverfahren verbindlich konkretisieren.
Bei Vorliegen eines Verdachts der Falschabrechnung aufgrund von Upcoding stehen den Krankenkassen grundsätzlich zwei Verfahren zur Verfügung, mittels derer sie eine Abrechnung überprüfen können. Die praktisch relevantere Prüfung ist die oben bereits angesprochene Einzelfallprüfung nach § 275 SGB V. Gemäß § 275 Abs. 1 Nr. 1 SGB V sind die Krankenkassen gesetzlich verpflichtet, in den gesetzlich bestimmten Fällen oder wenn es nach Art, Schwere, Dauer oder Häufigkeit der Erkrankung oder nach dem Krankheitsverlauf erforderlich ist, bei Erbringung von Leistungen, insbesondere zur Prüfung von Voraussetzungen, Art und Umfang der Leistung sowie bei Auffälligkeiten zur Prüfung der ordnungsgemäßen Abrechnung eine gutachterliche Stellungnahme des MDK einzuholen. Die Prüfung erfolgt anhand konkreter Einzelfälle, bei denen die Krankenkasse einen Anfangsverdacht hat und durch Einschaltung des MDK Gewissheit über die Rechtmäßigkeit der Leistungserbringung erlangen möchte.[25] Die Prüfung ist fristgebunden. Sie muss gem. § 275 Abs. 1c S. 2 SGB V spätestens sechs Wochen nach Eingang der Abrechnung bei der Krankenkasse eingeleitet werden.
Neben der Einzelfallprüfung kann die Krankenkasse eine Stichprobenprüfung gemäß § 17c Krankenhausfinanzierungsgesetz (KHG) durch den MDK veranlassen. Die Stichprobenprüfung kann gem. § 17c Abs. 1 Nr. 3 KHG insbesondere zur Prüfung erfolgen, ob die Abrechnung der nach § 17b KHG vergüteten Krankenhausfälle ordnungsgemäß erfolgt ist. Hier geht es im Gegensatz zur Einzelfallprüfung um eine verdachtsunabhängige Prüfung von im Voraus nicht festgelegten Behandlungsfällen. Es bedarf keines, auf bestimmte Fälle bezogenen Prüfanlasses.[26]
Für die vorliegend entscheidende Fragestellung einer normativen Absicherung des Empfängerhorizontes sehen beide Verfahren ein ähnliches Prozedere vor. Für die Stichprobenprüfung gem. § 17c KHG wurde das Vorgehen in der untergesetzlichen Vereinbarung "Gemeinsame Empfehlungen zum Prüfverfahren nach § 17c KHG"[27] vom 06. April 2004 (nachfolgend: Gemeinsame Empfehlungen) geregelt. In § 4 Abs. 4 der Gemeinsamen Empfehlungen werden als Maßstab der Abrechnungsprüfungen gem. § 17c Abs. 1 Nr. 3 KHG die gesetzlichen Abrechnungsvorschriften sowie die von den Vertragsparteien des § 17b KHG vereinbarten Deutschen Kodierrichtlinien in der jeweils gültigen Fassung festgelegt. Zudem wird geregelt, dass die Kodierung der Hauptdiagnose, der Nebendiagnosen und der Prozeduren der vom DIMDI[28] herausgegebenen deutschen Fassung des ICD-10[29] unter Anwendung der jeweils geltenden Deutschen Kodierrichtlinien zu erfolgen hat ( § 4 Abs. 4, Erster Unterpunkt der Gemeinsamen Empfehlungen ) . Außerdem muss die Zuordnung zu den Entgelten nach den jeweils gültigen Regelwerken der Vertragsparteien des § 17b Abs. 2 S. 1 KHG (z.B. Vereinbarung zu Zu- und Abschlägen, Vereinbarungen zu den Abrechnungsregeln, Regelwerk zur DRG-Zuordnung, DRG-Klassifikation) sowie den gesetzlichen und verordnungsrechtlichen Vorgaben erfolgen (§ 4 Abs. 4, Zweiter Unterpunkt der Gemeinsamen Empfehlungen).
Durch die oben zitierten Bestimmungen wird demnach seitens der Krankenkassen zum Ausdruck gebracht, welche rechtlich verbindlichen Verfahrensvorschriften sie bei der Abrechnung von Krankenhausleistungen zugrunde legen. Die MDK-Kodierempfehlungen sind in der Aufzählung explizit nicht enthalten. Allerdings regeln die Gemeinsamen Empfehlungen das Vorgehen bezüglich eines Dissenses zwischen MDK-Prüfarzt und Krankenhausarzt. Weicht das Ergebnis der Kodierprüfung des MDK-Prüfarztes von der Kodierung des Krankenhausarztes ab und lässt sich dieser Dissens auch nicht im Rahmen einer anschließenden Erörterung des Sachverhalts ausräumen, so kann das Krankenhaus gem. § 4 Abs. 5 S. 1 der Gemeinsamen Empfehlungen die Hinzuziehung eines zweiten MDK-Prüfarztes verlangen, welcher den Fall erneut anhand der Krankenakte und der weiteren Begutachtungsgrundlagen zu überprüfen hat. Wenn sodann beide MDK-Prüfärzte in Abweichung von der Kodierung durch den Krankenhausarzt zu derselben erlösrelevanten Kodierung des Behandlungsfalls gelangen, kann der Fall vom MDK gem. § 4 Abs. 5 S. 2 der Gemeinsamen Empfehlungen als fehlkodiert bewertet werden.
Insofern können zwei MDK-Prüfärzte, die der MDK-Kodierempfehlung folgen, die Kodierung des Krankenhausarztes, der sich nicht an die MDK-Kodierempfehlung gehalten hat, als fehlerhaft bewerten. Die MDK-Kodierempfehlungen haben daher zwar keinen normativen Charakter, erlangen aber dahingehend faktische Bedeutung, dass eine Fehlkodierung im Prüfverfahren nach § 17c KHG verbindlich festgestellt werden kann. Nach Durchführung eines solchen Prüfverfahrens darf die Krankenkasse eine Abrechnung entgegen der MDK-Kodierempfehlung daher als Fehlkodierung werten. Dagegen kann sich das Krankenhaus nur mit einer Leistungsklage vor dem Sozialgericht wehren. Auch im Rahmen der Einzelfallprüfung des § 275 SGB V besteht seitens der Krankenhäuser die Möglichkeit, gegen ein MDK-Gutachten, das auf Grundlage einer MDK-Kodierempfehlung eine Falschkodierung feststellt, eine Gegendarstellung zu verfassen.[30] Diese Gegendarstellung wird häufig als "Widerspruch" bezeichnet, wobei darunter jedoch kein gesetzlich vorgesehener Widerspruch mit Suspensiveffekt im Sinne eines Rechtsbehelfs, sondern nur ein Nicht-Einverständnis mit dem Ergebnis der MDK-Prüfung zu verstehen ist.[31] Im Regelfall wird sodann ein Zweitgutachten des MDK in Auftrag gegeben. Sofern dieses Zweitgutachten das Erstgutachten des MDK bestätigt, muss das Krankenhaus eine Leistungsklage beim Sozialgericht einreichen, um die Streitfrage zu seinen Gunsten klären zu lassen.[32]
2.3.3.4 Konsequenzen für den Beispielsfall
Das Krankenhaus kann seine Interpretation des OPS 8-900 daher nicht bereits im Vorfeld einer Abrechnung durch die Sozialgerichte überprüfen lassen, sondern ist erst gehalten, die Leistung (auch unter Zugrundelegung der eigenen Auslegungsmaximen des Prozedurenschlüssels) abzurechnen. Hieran knüpft sich das Recht der Krankenkasse an, die Abrechnung durch den MDK begutachten zu lassen, zu beanstanden und die Zahlung zu verweigern. Gegen diese Entscheidung kann der Leistungserbringer Widerspruch einlegen und schließlich Leistungsklage, gerichtet auf Zahlung des vollständigen Rechnungsbetrages zuzüglich Zinsen, erheben.
Erst mit der Beanstandung der Abrechnung verweist die Krankenkasse demnach das Krankenhaus auf den dafür vorgesehenen Rechtsweg und stellt klar, sie werde keine Abrechnungen mehr akzeptieren, die den beanstandeten Erklärungsinhalt (im Beispiel: Kodierung der Anästhesie ohne Hinzuziehung des Anästhesisten) aufweisen. Erst dieses sozialrechtliche Prozedere begründet eine normativ abgesicherte Erwartungshaltung, dass seitens des Krankenhauses bis zur abschließenden gerichtlichen Entscheidung des Streitfalles keine Abrechnungen "untergeschoben" werden, die nicht den Abrechnungsprämissen der Krankenkasse entsprechen. Demgemäß wird der Leistungserbringer ab diesem Zeitpunkt auf einen entsprechenden Erklärungsinhalt festgelegt. Rechnet er nach der Beanstandung der Abrechnung durch den
MDK mit OPS 8-900 ab, ist hiermit der Erklärungsinhalt verbunden, es sei ein Anästhesist hinzugezogen worden. War dies nicht der Fall, hat der für die Kodierung Verantwortliche im Sinne des § 263 StGB getäuscht.
Vor Zugang einer entsprechenden Beanstandung, zum Beispiel in einem Gutachten des MDK, lässt sich der Kodierung eine entsprechende Erklärung über Tatsachen demgegenüber noch nicht entnehmen. Denn bei gegebenen Auslegungsdifferenzen und ohne eine entsprechende Klarstellung des Empfängerhorizontes durch die Krankenkasse in dem dafür vorgesehenen Verfahren fehlt es noch an der normativ abgesicherten Erwartungshaltung des Erklärungsempfängers. Durch die Kodierung wird in diesem Stadium noch nicht miterklärt, die Anästhesie sei von einem Anästhesisten vorgenommen worden. Folglich liegt insoweit auch dann keine Täuschung vor, wenn bei Abrechnung des OPS 8-900 kein entsprechender Facharzt zugegen war.
2.4 Täterschaft und Teilnahme bei arbeitsteiligem Kodieren
Eine sorgfältige Prüfung ist nicht nur bei der konkludenten Täuschung, sondern auch im Hinblick auf die Strukturen von Täterschaft und Teilnahme bei arbeitsteiligem Vorgehen geboten. Die durch die Deutschen Kodierrichtlinien postulierte Verantwortung des Arztes für die Kodierung bedeutet nicht notwendig, dass dieser im konkreten Fall auch tatsächlich die Tatherrschaft inne hatte. In einigen Kliniken ist die Abteilung Medizincontrolling nur der Geschäftsführung unterstellt und fügt mit dem Ziel der Erlösmaximierung anhand des OP-Berichts und der Patientenunterlagen eigenständig Prozedurenschlüssel ein, die gegenüber der Krankenkasse abgerechnet werden. Soweit hierbei nach den obenstehenden Ausführungen Täuschungen begangen wurden, liegt demnach die Tatherrschaft bei den verantwortlichen Mitarbeitern des Medizincontrollings.
Hat der für die Abteilung verantwortliche Chefarzt Kenntnis von der deliktischen "Nachkodierung" durch das Controlling, kommt eine Beihilfe durch Unterlassen in Betracht. Die rechtliche Einstandspflicht des Chefarztes (Garantenstellung im Sinne des § 13 Abs. 1 StGB) für das Vorliegen einer ordnungsgemäßen Abrechnung der von ihm geleiteten Abteilung ergibt sich aus der unmissverständlichen Einleitung der Deutschen Kodierrichtlinien, nach der "die Verantwortung für die Dokumentation von Diagnose und Prozeduren ... beim behandelnden Arzt" liegt, "unabhängig davon, ob er selbst oder eine von ihm beauftragte Person die Verschlüsselung vornimmt". Die Deutschen Kodierrichtlinien begründen die für eine Garantenstellung vorausgesetzte Rechtspflicht, weil sie auf gesetzlichen Ermächtigungsgrundlagen (dem Krankenhausfinanzierungsgesetz und dem Krankenhausentgeltgesetz) beruhen. Soweit die Kodierung aufgrund bestimmter Organisationsstrukturen des Krankenhauses auf andere Einrichtungen (wie etwa das Medizincontrolling) übertragen wird, besteht die Rechtspflicht zur Abwendung deliktischer Erfolge in einer Überwachergarantenstellung, die sich (Stichwort: "Allzuständigkeit des Chefarztes") sowohl auf die Mitarbeiter der Abteilung Controlling als auch auf nachgeordnete Ärzte der von dem Chefarzt geleiteten Abteilung erstreckt. Nach ständiger Rechtsprechung,[33] die im strafrechtlichen Schrifttum teilweise Zustimmung gefunden hat,[34] kommt es bei der Überwachergarantenstellung auch nicht darauf an, ob der Begehungstäter gegenüber dem unterlassenden Garanten weisungsgebunden ist, so dass die Erfolgsabwendungspflicht des Chefarztes unabhängig davon besteht, ob die Abteilung Medizincontrolling den leitenden Ärzten oder der Geschäftsführung des Krankenhauses unterstellt ist.
3. Fazit
Abrechnungsmanipulationen im Krankenhaus werfen subtile Abgrenzungsfragen an der Schnittstelle zwischen Strafrechtsdogmatik und Sozialversicherungsrecht auf. Pauschale Lösungen, durch die bestimmte Abrechnungspraktiken vorschnell und pauschal in den Anwendungsbereich des § 263 StGB einbezogen werden, leisten einer Instrumentalisierung des Strafrechts als Druckmittel zur Durchsetzung einseitiger monetärer Interessen Vorschub.[35] Erst die Rekonstruktion der medizinrechtlichen Grundlagen des Abrechnungswesens erlaubt es, die durch Kodierung verschlüsselten Erklärungsinhalte durch Auslegung zu ermitteln und auf die strafrechtlichen Begriffe zu beziehen. Nur diese Auslegungsstrategie schützt vor einseitigen "Übernormativierungen"[36] (z.B. durch Auslegung des Erklärungsinhalts ausschließlich im Lichte der Kodierempfehlung des MDK) der Fallgruppe der konkludenten Täuschung und sichert die gebotene Neutralität des Strafrechts innerhalb der divergierenden Interessen der Leistungserbringer einerseits und Kostenträger andererseits.
* Boemke und Partner Rechtsanwälte Partnerschaft.
[1] Ellbogen/Wichmann MedR 2007, 10 ff.; Gaidzik wistra 1998, 329 ff.; Stein MedR 2001, 124 ff.; Volk NJW 2000, 3385 ff.; Wessing/Dann GesR 2006, 150 ff. Ausführlich mit Differenzierung einzelner Fallgruppen: Badle NJW 2008, 1028 ff.; Janssen, in: Achenbach/Ransiek (Hrsg.): Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, 3. Aufl. (2012), S. 546 ff. (Rn. 89 ff.).
[2] Vgl. aus neuerer Zeit zum Beispiel Schneider, in: Wienke/Janke/Kramer (Hrsg.): Der Arzt im Wirtschaftsstrafrecht (2011), S. 57 ff.; ders., in: Duttge (Hrsg.): Tatort Gesundheitsmarkt. Rechtswirklichkeit – Strafwürdigkeit – Prävention (2011), S. 35 ff., jeweils mit weiteren Nachweisen zu Literatur und Schrifttum. Zur Anwendbarkeit der streng formalen Betrachtungsweise im Bereich privatrechtlicher Leistungserbringung und Abrechnung, vgl. BGH NJW 2012, 1377, 1383 = HRRS 2012 Nr. 313.
[3] BGH NJW 2003, 1198 ff.
[4] Beckemper/Wegner NStZ 2003, 315 ff.; Grunst NStZ 2004, 533 ff.; Herffs wistra 2004, 281 ff.; Idler JuS 2004, 1037 ff.
[5] Ulsenheimer, Arztstrafrecht in der Praxis, 4. Aufl. (2008), S. 554, § 14 Rn. 37.
[6] Eine Ausnahme stellen zwei Beiträge des Bielefelder Strafrechtslehrers Ralf Kölbel dar: Kölbel NStZ 2009, 314 ff.; ders., in: Bannenberg/Jehle (Hrsg.): Wirtschaftskriminalität (2010), S. 221 ff.
[7] Vgl. hierzu die lesenswerte Gegendarstellung der Deutschen Krankenhausgesellschaft, Ausschussdrucksache 17(14)248(12), http://www.bundestag.de/bundestag/ausschuesse17/a14/anhoerungen/ r_Korruption_im_Gesundheitswesen/Stellungnahmen/17_14_0248_12__DKG_ Deutsche_Krankenhausgesellschaft_e_V.pdf.
[8] Meißner/Rieser Dtsch Ärztebl 2012, C 592 ff., C 594.
[9] Einleitung zu den Deutschen Kodierrichtlinien, Version 2012, S. VI: " Die Verantwortung für die Dokumentation von Diagnosen und Prozeduren, insbesondere der Hauptdiagnose, liegt beim behandelnden Arzt, unabhängig davon ob er selbst oder eine von ihm beauftragte Person die Verschlüsselung vornimmt".
[10] Im Internet einsehbar unter: http://www.dkgev.de/media/file/10261.BDO-Studie1.pdf.
[11] BDO-Gutachten, Seite 4.
[12] Zu weiteren Fallkonstellationen, vgl. Kölbel a.a.O. (Fn. 6), S. 223.
[13] Kölbel NStZ 2009, 312, 314.
[14] Allgemein zur Ermittlung des Erklärungswerts ausdrücklicher und konkludenter Tatsachenbehauptungen: Schönke/Schröder-Cramer/Perron, 28. Aufl. (2010), § 263 Rn. 12.; StGB-Fischer, 59. Aufl. (2012), § 263 Rn. 14 f.; MK-Hefendehl, 1. Aufl. (2006), § 263 Rn. 94 ff.; Gaede, in: Leipold/Tsambikakis/Zöller (Hrsg.): Anwaltskommentar StGB, 1. Auflage (2011), § 263 Rn. 25 ff.; Janssen a.a.O. (Fn. 1), S. 535 (Rn. 44 ff.).
[15] Vgl. nur StGB-Fischer (Fn. 14), § 263 Rn. 36.
[16] Michels, Weiße Kittel – Dunkle Geschäfte. Im Kampf gegen die Gesundheitsmafia (2009), S. 144 ff.
[17] BGH NStZ 1993, 388, vgl. zu den Auswirkungen im Bereich privatliquidierende r Ärzte BGH NJW 2012, 1377 ff. = HRRS 2012 Nr. 313.
[18] Schuhr, in: Spickhoff (Hrsg.): Medizinrecht, 1. Auflage (2011), § 263 StGB Rn. 16; H ellmann/Herffs, Der ärztliche Abrechnungsbetrug (2006), Rn. 276 ff.
[19] Zu den strafrechtlichen Grundfragen des Heileingriffs als Körperverletzung sowie der Bedeutung der Einwilligung, vgl. Schneider, in: Mitglieder der Juristenfakultät (Hrsg.): Festschrift der Juristenfakultät zum 600jährigen Bestehen der Universität Leipzig (2009), S. 165 ff.
[20] Die Autoren danken Dr. med. A. Mündemann-Hahn, M.Sc., Analyse – Beratung – Organisation im Gesundheitswesen (www.abog.de) für den Hinweis auf das Beispiel "Koloskopie" und die Analyse der Vergütungsdifferenzen bei Durchführung der Maßnahme mit und ohne Anästhesie.
[21] Weitere Beispiele betreffen Fragen der Wundversorgung und des Narbenverschlusses (http://foka.medizincontroller.de/index.php/KDE-206) sowie die so genannten "Komplexcodes" bei Therapien mit mehreren Behandlungsteilen, z.B. in der Palliativmedizin.
[22] Vgl. unter 3.1 der genannten Leitlinie: "Der die Sedierung durchführende und für die Sedierung verantwortliche Arzt soll in der Intensivmedizin erfahren sein. Er soll in der Anwendung von Sedativa und damit in Kenntnis, Erkennung und Behandlung der zu erwartenden Nebenwirkungen, einschließlich der kardiopulmonalen Reanimation, dem Freimachen/Freihalten eines durchgängigen Luftwegs, der Intubation und manuellen Beatmung speziell geschult sein und sie beherrschen".
[23] Zum Empfängerhorizont explizit: MK-Hefendehl, (Fn. 14), § 263 Rn. 86, 88.
[24] Vgl. hierzu insbesondere Gaede a.a.O. (Fn. 14), § 263 Rn. 28: Sind, "wie dies z.B. im Gebührenrecht der Ärzte auftritt", "die rechtlichen Maßstäbe noch unklar oder streitig", bilden "normative Vorgaben keine allein ausschlaggebenden Indizien für die Annahme konkludenter Erklärungen ..., weil sie noch keine allgemein akzeptierten Erwartungshorizonte verbürgen".
[25] Felix NZS 2012, 1, 2.
[26] Felix NZS 2012, 1, 3.
[27] Die Verfasser der "Gemeinsamen Empfehlungen zum Prüfverfahren nach § 17c KHG" sind die Deutsche Krankenhausgesellschaft und der AOK-Bundesverband, der BKK-Bundesverband, der IKK-Bundesverband, der Bundesverband der landwirtschaftlichen Krankenkassen, die Bundesknappschaft, die See-Krankenkasse, der Verband der Angestellten-Krankenkassen e.V. und der AEV – Arbeiter-Ersatzkassen-Verband e.V.
[28] Deutsches Institut für medizinische Dokumentation und Information.
[29] Internationale Klassifikationen der Krankheiten, Operationen und sonstigen Prozeduren.
[30] Savarino, Praxishandbuch MDK-Management, 1. Auflage (2008), S. 60.
[31] Rapp, Praxiswissen DRG, 2. Auflage (2010), S. 176.
[32] Savarino a.a.O. (Fn. 30), S. 61.
[33] BGHSt 54, 44 ff. = HRRS 2009 Nr. 718.
[34] Schneider, in: Kühl/Seher (Hrsg.): Rom, Recht, Religion. Symposion für Udo Ebert zum 70. Geburtstag (2011), S. 349, 357 f., ders./Gottschaldt ZIS 2011, 573, 575.
[35] Näher: Schneider NK 2012, 30 ff.
[36] Gaede a.a.O. (Fn. 14), § 263 Rn. 28.