HRRS
Onlinezeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht
Februar 2012
13. Jahrgang
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Aufsätze und Entscheidungsanmerkungen
Zur Auslegung eines missglückten Tatbestandes –
Die neue Rechtsprechung des BGH zu § 266a Abs. 2 StGB und deren Folgen für § 266a Abs. 1 StGB
Anmerkung zum Beschluss des BGH 1 StR 295/11 = HRRS 2011 Nr. 1039
Von Prof. Dr. Petra Wittig, LMU München
I. Einleitung
Mit Wirkung zum 1. 8. 2004 wurde § 266a Abs. 2 StGB durch das Gesetz zur Intensivierung der Bekämpfung der Schwarzarbeit vom 23. 7. 2004[1] neu gefasst. Er stellt das Vorenthalten von Beiträgen des Arbeitgebers zur Sozialversicherung unter Strafe. Damit sollten vor allem Strafbarkeitslücken geschlossen werden, die bis dahin vor allem bei illegalen Beschäftigungsverhältnissen in den Fällen des Beitragsbetruges gegeben waren (BGH HRRS 2011 Nr. 1039, Rn. 12).[2] Bereits damals gab es Zweifel, ob es sich bei § 266a Abs. 2 StGB um eine wirklich geglückte Regelung handelte, weil sich dieser von seiner Tatbestandstruktur an § 370 AO anlehnt, aber dennoch mit dem Begriff des Vorenthaltens auf § 266a Abs. 1 StGB Bezug nimmt.[3] Der zu besprechende Beschluss des BGH, dem illegale Beschäftigungsverhältnisse bei sogenannten Drückerkolonnen zugrunde lagen, zeigt, dass diese Zweifel berechtigt sind.
Die Entscheidung befasst sich vor allem mit § 266a Abs. 2 StGB, hat aber auch weitergehend Auswirkungen auf die Auslegung des in der Rechtspraxis wichtigeren § 266a Abs. 1 StGB, der die Strafbarkeit für das Vorenthalten von Arbeitnehmerbeiträgen regelt. Die hierbei angesprochenen Rechtsfragen werden vom BGH (wieder einmal) in einem obiter dictum behandelt. Im Mittelpunkt steht dabei die Frage, ob auch bei § 266a Abs. 2 StGB die Unmöglichkeit der Beitragsentrichtung zum Fälligkeitszeitpunkt den Tatbestand ausschließt. Der BGH urteilt insoweit, dass bei illegalen Beschäftigungsverhältnissen, die den Tatbestand des § 266a Abs. 2 StGB erfüllen, die Unmöglichkeit der Beitragsentrichtung – anders als im originären Anwendungsbereich des § 266a Abs. 1 StGB – regelmäßig nicht tatbestandsausschließend wirkt.
In der Rechtsprechung zu § 266a Abs. 1 StGB ist eine solche tatbestandsausschließende Wirkung der Unmöglichkeit der Beitragsentrichtung dagegen grundsätzlich anerkannt. Allerdings wird vielfach eine Strafbarkeit wegen eines schuldhaften Vorverhaltens nach den Grundsätzen der sog. omissio libera in causa gegeben sein.[4] Begründet wird der Tatbestandsauschluss bei Unmöglichkeit der Beitragsentrichtung mit dem Charakter des § 266a Abs. 1 StGB als echtes Unterlassungsdelikt.[5] Die Literatur stimmt dieser Rechtsprechung im Ansatz zu, auch wenn die Anwendung der vorgenannten Grundsätze durch die Rechtsprechung auf konkrete Fallkonstellationen nicht immer Zustimmung findet.[6] Der BGH überträgt nun die zu § 266a Abs. 2 StGB entwickelten Grundsätze zu den Auswirkungen der Unmöglichkeit der Beitragsentrichtung auch auf den Tatbestand des § 266a Abs. 1 StGB. Dies führt in der Tendenz zu einer Strafbarkeitserweiterung gegenüber der bisherigen Rechtsprechung.[7] Im Folgenden (II) möchte ich zunächst die Ansicht des BGH, dass die Unmöglichkeit der Beitragsentrichtung den Tatbestand des § 266a Abs. 2 StGB nicht ausschließt, kritisch hinterfragen. Dies setzt eine Analyse der Deliktsnatur und Tatbestandsstruktur des § 266a Abs. 2 StGB voraus. Anschließend (III) möchte ich erörtern, ob sich die zur Auslegung des § 266a Abs. 2 StGB entwickelten Grundsätze auf § 266a Abs. 1 StGB übertragen lassen. Die weiteren in der Entscheidung angesprochenen Rechtsfragen zur Feststellung eines sozial- und
lohnsteuerpflichtigen Arbeitsverhältnisses sowie zur Darstellung der Berechnung der Sozialversicherungsbeiträge durch das Tatgericht sind, da die bisherige Rechtsprechung lediglich bestätigend, nicht Gegenstand der nachfolgenden Erörterungen.
II. Zur Auslegung des § 266a Abs. 2 StGB
1. Zur Deliktsnatur und Tatbestandsstruktur des § 266a Abs. 2 StGB
§ 266a Abs. 2 StGB setzt tatbestandlich voraus, dass der Arbeitgeber entweder durch aktives Tun (§ 266a Abs. 2 Nr. 1 StGB) oder durch Unterlassen (§ 266a Abs. 2 Nr. 2 StGB) die ihm gem. § 28a SGB IV auferlegten Erklärungspflichten verletzt und dadurch der Einzugsstelle (§ 28i Abs. 1 S. 1 SGB IV) Beiträge vorenthält. § 266a Abs. 2 StGB enthält also im Gegensatz zu § 266a Abs. 1 StGB über die Nichtzahlung (also das Vorenthalten) des Sozialversicherungsbeitrags hinausgehende Unrechtselemente; das Vorenthalten muss – so der BGH (Rn. 6) – also Folge der in § 266a Abs. 2 StGB beschriebenen Tathandlungen sein. Daraus schließt der BGH, dass das Merkmal Vorenthalten anders als im Rahmen des § 266a Abs. 1 StGB nicht die Tathandlung darstellt (Rn. 6). Wenn aber das Merkmal Vorenthalten nicht die Tathandlung darstellt (sondern vielmehr die Verletzung der Erklärungspflichten), dann umschreibt es den tatbestandlichen Erfolg. Es handelt sich bei dieser Sicht also um ein Erfolgsdelikt, was der BGH für § 266a Abs. 2 Nr. 1 StGB auch noch einmal ausdrücklich bekräftigt (Rn. 6).
Die hier aufgeworfene Frage, ob es sich bei dem Tatbestandsmerkmal Vorenthalten i. S. d. § 266a Abs. 2 StGB um die gesetzliche Beschreibung des Taterfolgs oder aber der Tathandlung handelt, wird eher selten ausdrücklich thematisiert. Lackner/Kühl[8] und Fischer[9] bezeichnen das Vorenthalten als den tatbestandlichen Erfolg des § 266a Abs. 2 StGB. Für Gribbohm handelt es sich um ein Erfolgsdelikt, die Bezeichnung als echtes Unterlassungsdelikt sei "ungenau".[10] Nach Bittmann, der insoweit dem BGH zustimmt, ist Tathandlung lediglich die sozialrechtliche Meldung, nicht aber das Vorenthalten.[11] Für Rönnau/Kirch-Heim ist der Begriff des Vorenthaltens in § 266a Abs. 1 StGB und § 266a Abs. 2 StGB einheitlich zu bestimmen; jedenfalls handele es sich bei § 266a Abs. 2 StGB um ein Erfolgsdelikt und nicht etwa um ein reines Tätigkeitsdelikt (§ 266a Abs. 2 Nr. 1 StGB) bzw. ein echtes Unterlassungsdelikt (§ 266a Abs. 2 Nr. 2 StGB).[12] Sie verweisen hierfür zu Recht auf den Wortlaut des § 266a Abs. 2 StGB ("und dadurch"), was auf einen Kausalzusammenhang hindeute, der ein spezifisches Merkmal der Erfolgsdelikte sei.[13] Dagegen findet sich in der Literatur die Ansicht, dass das Vorenthalten auch bei § 266a Abs. 2 StGB die Tathandlung umschreibt.[14] Gleichzeitig wird jedoch vorausgesetzt, dass das Vorenthalten die kausale oder zumindest funktionale Folge der Tathandlungen des § 266a Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 StGB ist.[15] Nach dem juristischen Sprachgebrauch umschreiben aber Kategorien wie Kausalität und auch Funktionalität eine Beziehung zwischen Tathandlungen und Taterfolg, nicht aber zwischen verschiedenen Tathandlungen. Es ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber sich hieran wie bei anderen Vorschriften orientiert hat.[16] Für eine Interpretation des Vorenthaltens als den Taterfolg umschreibendes Tatbestandsmerkmal spricht auch die Ausgestaltung durch den Gesetzgeber als Parallelvorschrift zu § 370 Abs. 1 AO.[17] Hier besteht Einigkeit, dass die Verletzung der Erklärungspflichten gem. § 370 Abs. 1 Nr. 1 bis Nr. 3 AO die Tathandlungen darstellt, während die Merkmale Steuerverkürzung bzw. Erlangung eines ungerechtfertigten Steuervorteils (§ 370 Abs. 4 AO) den tatbestandlichen Erfolg umschreiben.[18] Dem BGH ist also zuzustimmen, dass Vorenthalten bei § 266a Abs. 2 StGB den tatbestandlichen Erfolg umschreibt und es sich deshalb um ein Erfolgsdelikt handelt.
Nach § 266a Abs. 2 Nr. 1 StGB ist das Vorenthalten von Arbeitgeberbeiträgen dann tatbestandsmäßig, wenn der Arbeitgeber gegenüber der Einzugsstelle über sozialversicherungsrechtlich erhebliche Tatsachen unrichtige Angaben macht. Es handelt sich hierbei um ein Begehungsdelikt. Der Tatbestand des § 266a Abs. 2 Nr. 2 StGB ist demgegenüber erfüllt, wenn der Arbeitgeber die Einzugsstelle über sozialversicherungsrechtlich erhebliche Tatsachen pflichtwidrig in Unkenntnis lässt. Hierbei handelt es sich um ein echtes Unterlassungsdelikt (Rn. 6).[19] Diese Qualifizierung als echtes Unterlassungsdelikt widerspricht nicht der Einordnung als Erfolgsdelikt, da nach zutreffender Ansicht auch echte Unterlassungsdelikte einen Erfolg aufweisen können.[20] Insoweit ist die Einschätzung von Wiedner zutreffend, wonach es sich bei § 266a Abs. 2 Nr. 2 StGB um ein Unterlassungsdelikt mit erfolgsbezogenen Elementen handelt.[21]
2. Begriff des Vorenthaltens bei § 266a Abs. 2 StGB
Der BGH verzichtet darauf, den Begriff des Vorenthaltens ausdrücklich zu definieren. Allerdings deuten seine Ausführungen zum erforderlichen Zusammenhang zwischen den Tathandlungen und dem Vorenthalten darauf hin, dass auch er wie die ganz überwiegende Meinung das Nichtbezahlen der Beiträge als Taterfolg (auch) des § 266a Abs. 2 StGB ansieht. Vorenthalten ist mit anderen Worten dann gegeben, wenn die Schuld am Fälligkeitszeitpunkt (§ 23 Abs. 1 SGB IV) nicht bezahlt wird.[22] Damit wird der Begriff des Vorenthaltens gerade nicht in Anlehnung an § 370 Abs. 4 S. 1 AO bestimmt, der regelt, dass der Verkürzungserfolg bereits dann eintritt, wenn die Steuern nicht, nicht in voller Höhe oder nicht rechtzeitig festgesetzt werden. Eine Anlehnung an § 370 AO würde bedeuten, dass auch derjenige sich strafbar macht, der die Beiträge zwar fristgemäß zahlt, aber keinen Beitragsnachweis (§ 28f Abs. 3 SGB IV) erbringt, da dieser als vorläufige Festsetzung der Beitragsschuld angesehen werden kann.[23] Außerdem enthält § 266a StGB anders als § 370 AO gerade keine entsprechende Legaldefinition des Vorenthaltungserfolges, so dass bei einem derartigen Verständnis auch Bedenken im Hinblick auf das Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG bestünden.[24]
3. Kausalität im Rahmen des § 266a Abs. 2 StGB
Der BGH führt weiter aus, dass zwischen den Tathandlungen des § 266a Abs. 2 StGB und dem Vorenthalten als deren Folge keine "strikte äquivalente Kausalität" in dem Sinne erforderlich sei, dass der Arbeitgeber ohne die Tathandlungen (also bei ordnungsgemäßen Angaben) die Beiträge rechtzeitig gezahlt haben müsste (Rn. 7). Wie bei § 370 AO, an dem sich der Gesetzgeber orientiert habe, reiche ein "funktionaler Zusammenhang" aus (Rn. 7).[25] Die Befürworter einer solchen Auslegung des § 266a Abs. 2 StGB berufen sich auch darauf, dass sich eine Kausalität im Sinne der Äquivalenztheorie kaum nachweisen lasse und § 266a Abs. 2 StGB damit leer laufen würde.[26] Allerdings findet sich weder in dem Beschluss des BGH noch in der Literatur eine hinreichende Definition des funktionalen Zusammenhangs. Nach Wiedner, auf den der BGH insoweit verweist, soll ein funktionaler Zusammenhang ab dem Fälligkeitszeitpunkt gegeben sein, der dem Zeitpunkt einer hypothetisch ordnungsgemäßen Mitteilung folgt.[27] Da gerade auch das Vorenthalten durch die Nichtzahlung der Beiträge zum Fälligkeitszeitpunkt definiert wird, wird damit keine über das Vorliegen der Tathandlung und des Taterfolges hinausgehende Voraussetzung der Tatbestandserfüllung formuliert. Das Gesetz setzt aber nach seinem eindeutigen Wortlaut ("dadurch") gerade voraus, dass der Taterfolg eine Folge der Tathandlungen des § 266a Abs. 2 StGB ist. Der Tatbestand verlangt also mehr als das Vorliegen der Tathandlungen bzw. des Taterfolges. Auch in der Literatur zu § 370 AO, auf den der BGH insoweit verweist, vermisst man eine Definition des funktionalen Zusammenhangs, die sich auf 266a Abs. 2 StGB übertragen ließe. Vielmehr wird bei § 370 AO überwiegend davon ausgegangen, dass ein Kausalzusammenhang zwischen den Tathandlungen und dem Steuerhinterziehungserfolg erforderlich sei.[28] Es fehlt also an einer brauchbaren Definition des funktionalen Zusammenhangs. Im Hinblick auch auf den Gesetzeswortlaut ist es deshalb vorzugswürdig, auch für § 266a Abs. 2 StGB (wie in vergleichbar formulierten Vorschriften, z. B. §§ 315, 315b, 315c StGB[29] einen Kausalzusammenhang i. S. d. Äquivalenztheorie zu verlangen.
In der Literatur versucht man die Beweisschwierigkeiten dadurch zu umgehen, dass für das Vorenthalten ein verfügungsähnliches Verhalten der Einzugsstelle gefordert wird.[30] Nach Rönnau/Kirch-Heim ist weitergehend auf den Zeitpunkt abzustellen, in dem eine hypothetische Vollstreckung (Vollstreckung bei Erfüllung sämtlicher Erklärungspflichten) stattgefunden hätte.[31] In der Tat ist dieser Ansicht insoweit zuzustimmen, dass sich damit auf der Grundlage der herkömmlichen Kausalitätslehre das Vorliegen von Kausalität feststellen lässt. Jedoch wird hier für die Kausalitätsfeststellung nicht auf den gesetzlich vorausgesetzten Erfolg, die Nichtzahlung der Beiträge (den Tatbestandserfolg), sondern auf einen späteren Zeitpunkt abgestellt. Dies erscheint nicht schlüssig.[32]
Nach hiesiger Ansicht ist es deshalb vorzugswürdig, zwischen den Tathandlungen des § 266a Abs. 2 StGB und dem Taterfolg der Nichtzahlung der Beiträge am Fälligkeitstag einen Kausalzusammenhang i. S. d. Äquivalenztheorie tatbestandlich vorauszusetzen.
4. Konsequenzen für die Strafbarkeit bei Unmöglichkeit der Beitragsentrichtung
Die Literatur ist bisher davon ausgegangen, dass die Einschränkungen des Tatbestandes hinsichtlich der Möglichkeit der Beitragsentrichtung auch für § 266a Abs. 2 StGB gelten, da dieser wie § 266a Abs. 1 StGB das Bestehen einer Zahlungspflicht voraussetze.[33] Dieser Interpretation wird zunächst der Boden entzogen, wenn das
Vorenthalten in beiden Tathandlungsalternativen nicht die Tathandlung, sondern den Taterfolg umschreibt. Das Vorenthalten muss lediglich Folge der Verletzung der Erklärungspflichten sein. Andere Umstände wie z. B. die Unmöglichkeit der Beitragszahlung sind für das Vorliegen des tatbestandlichen Erfolgs des Vorenthaltens unerheblich und zwar unabhängig davon, welche der Tathandlungsalternativen des § 266a Abs. 2 StGB in Betracht kommen.
Aber auch das Vorliegen der Tathandlungen des § 266a Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 StGB wird durch die Unmöglichkeit der Beitragszahlung bei Fälligkeit nicht tatbestandlich ausgeschlossen. Bei § 266a Abs. 2 Nr. 1 StGB ergibt sich dies schon daraus, dass es sich um ein Begehungsdelikt handelt, bei dem die Möglichkeit der Handlungsvornahme nicht Tatbestandsvoraussetzung ist. Aber auch § 266a Abs. 2 Nr. 2 StGB, obwohl echtes Unterlassungsdelikt, setzt nicht voraus, dass dem Arbeitgeber die rechtzeitige Beitragszahlung möglich ist. Denn Tathandlung ist hier allein das Unterlassen der sozialrechtlichen Meldung. Ob diese aber dem Arbeitgeber möglich ist, ist von der Möglichkeit der Beitragsentrichtung bei Fälligkeit unabhängig.[34], [35]
Auch die Argumentation, dass die Unmöglichkeit den Tatbestand ausschließe, weil § 266a Abs. 2 StGB ebenfalls das Bestehen einer Zahlungspflicht voraussetze[36], überzeugt nicht. Denn die Unmöglichkeit der Beitragsentrichtung lässt den Zahlungsanspruch nach materiellem Sozialversicherungsrecht, der insoweit für das Strafrecht maßgeblich ist[37], nicht entfallen.
Dennoch wirkt sich die Unmöglichkeit der Beitragszahlung zum Fälligkeitszeitpunkt auf die Strafbarkeit gem. § 266a Abs. 2 StGB aus, allerdings nicht hinsichtlich des Vorliegens der Tathandlungen oder des Taterfolgs, sondern hinsichtlich der Kausalität. Denn wenn feststeht, dass auch bei ordnungsgemäßer Erfüllung der Erklärungspflichten der Arbeitgeberbeitrag aufgrund der Illiquidität des Arbeitgebers nicht rechtzeitig hätte entrichtet werden können, fehlt es an der Kausalität zwischen den Tathandlungen und dem Taterfolg.[38] Eine Strafbarkeit lässt sich dann wegen der Tatbestandsstruktur des § 266a Abs. 2 StGB auch nicht nach den Grundsätzen der omissio libera in causa kaum begründen.[39] Denn diese Konstruktion findet nicht bei der Kausalitätsprüfung Anwendung, sondern wurde für die Fälle fehlender Handlungsmöglichkeit auf der Ebene des tatbestandsmäßigen Verhaltens im Rahmen der Unterlassungsdelikte entwickelt.
5. Fazit
Dem BGH ist insoweit zuzustimmen, dass bei § 266a Abs. 2 StGB das Vorenthalten der Arbeitgeberbeiträge den tatbestandlichen Erfolg umschreibt. Tathandlungen sind allein die in § 266a Abs. 2 Nr. 1 StGB als Begehungsdelikt und in § 266a Abs. 2 Nr. 2 StGB als echtes Unterlassungsdelikt beschriebenen Verletzungen der Erklärungspflicht. Wenn dem Arbeitgeber aufgrund von Illiquidität die rechtzeitige Beitragsentrichtung unmöglich ist, wirkt sich dies weder auf das Vorliegen der Tathandlungen noch des Taterfolges aus.
Dennoch ist der Tatbestand nicht gegeben, wenn der Arbeitgeber darlegt, dass er z. B. wegen Illiquidität auch ohne Verletzung der Erklärungspflichten die Arbeitgeberbeiträge nicht zum Fälligkeitszeitpunkt gezahlt hätte. Es fehlt hier an der Kausalität i. S. d. Äquivalenztheorie. Der Versuch des BGH, mit Hinweis auf § 370 AO einen funktionalen Zusammenhang ausreichen zu lassen, muss wegen des Wortlauts des § 266a Abs. 2 StGB, der unterschiedlichen Tatbestandsstruktur des § 370 AO und der mangelnden Bestimmbarkeit eines solchen Zusammenhangs als gescheitert angesehen werden.
III. Zu den Konsequenzen für die Auslegung des § 266a Abs. 1 StGB
Nachdem der BGH – nach der hier vertretenen Ansicht unzutreffend – festgestellt hat, dass bei § 266a Abs. 2 StGB die Unmöglichkeit der Beitragsentrichtung den Tatbestand regelmäßig nicht ausschließt, zieht er hieraus nun Konsequenzen für das echte Unterlassungsdelikt[40] § 266a Abs. 1 StGB: Soweit der Tatbestand des § 266a Abs. 1 StGB ebenfalls durch betrugsähnliche, in § 266a Abs. 2 StGB beschriebene Tathandlungen verwirklicht und Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung vorenthalten werden, sollen die für echte Unterlassungsdelikte geltenden allgemeinen Grundsätze keine Anwendungen finden (Rn. 10). Begründet wird dies mit dem Willen des Gesetzgebers, beide Absätze in der Praxis einheitlich anzuwenden, was auch "im Hinblick auf den über das schlichte Nichtzahlen der angemeldeten Sozialversiche-
rungsbeiträge hinausgehenden Unrechtsgehalt der Taten geboten" sei (Rn. 10).
Damit erkennt der BGH an, dass bei § 266a Abs. 1 StGB (außerhalb der Fälle der omissio libera in causa) die Unmöglichkeit der rechtzeitigen Entrichtung der Arbeitgeberbeiträge tatbestandsausschließende Wirkung hat, schränkt dies aber für die Fälle ein, in denen der Arbeitgeber den Tatbestand durch betrugsähnliche Handlungen verwirklicht. Das bedeutet, dass, wenn der Täter unrichtige oder unvollständige Angaben i. S. d. § 266a Abs. 2 Nr. 1 StGB macht, eine Anwendbarkeit der vorstehenden Grundsätze ausscheidet, da dann ein Begehungsdelikt vorliegen soll. Beim pflichtwidrigen In-Unkenntnis-Lassen i. S. d. § 266a Abs. 2 Nr. 2 StGB soll sich das Erfordernis der Handlungsmöglichkeit des Arbeitgebers nur auf die Erfüllung der Meldepflichten beziehen.
Das bedeutet, dass bei illegalen Beschäftigungsverhältnissen die Unmöglichkeit der Beitragsentrichtung nicht nur bei § 266a Abs. 2 StGB, sondern auch bei § 266a Abs. 1 StGB regelmäßig keine tatbestandsausschließende Wirkung entfalten soll. Auch wenn sich in der Praxis wenig ändern wird, da in den meisten Fällen der Unmöglichkeit ohnehin eine Strafbarkeit nach den Grundsätzen der omissio libera in causa gegeben sein wird, ist diese Auslegung des BGH dogmatisch fragwürdig.
Bei § 266a Abs. 1 StGB besteht weitgehend Einigkeit, dass die Tathandlung im Vorenthalten der gem. § 23 Abs. 1 SGB IV fälligen Arbeitnehmeranteile besteht.[41] Das Vorenthalten setzt dabei keine über die Nichtzahlung der Beiträge hinausgehende Täuschungs- oder Verschleierungsaktivitäten voraus.[42] Ein Vorenthalten liegt vor, wenn die Beiträge bei Fälligkeit nicht gegenüber der Einzugsstelle abgeführt werden[43], also bei "schlichter" Nichtzahlung bei Fälligkeit[44]. Damit wird Vorenthalten im Sinne der Nichterfüllung einer Pflicht verstanden.[45] Zahlt der Arbeitgeber nicht rechtzeitig, hat dies regelmäßig zur Folge, dass die Beiträge zum Fälligkeitszeitpunkt nicht abgeführt sind, woran vereinzelt Definitionen des Vorenthaltens anknüpfen.[46] Unterschiede ergeben sich z. B. dann, wenn ein Dritter die Leistung erbringt.[47] Bei einer solchen Sicht enthält § 266 a Abs. 1 StGB durch die Stichtagsbezogenheit damit "zumindest Elemente eines Erfolgsdelikts".[48]
Definiert man wie die wohl h. M. das Vorenthalten als Pflichtverletzung und damit als rein tätigkeitsbezogenes echtes Unterlassungsdelikt, dann lässt sich die Auffassung des BGH dogmatisch nicht begründen, denn dann ist die Möglichkeit der Erfüllung der sozialversicherungsrechtlichen Pflichten ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal. Aber auch wenn man Erfolgselemente bei der Definition des Vorenthaltens einbezieht, bleibt es dabei, dass der Tatbestand lediglich voraussetzt, dass aufgrund der Nichterfüllung der Abführungspflicht die Beiträge zum Fälligkeitszeitpunkt nicht abgeführt sind. Tathandlung bleibt auch bei einer solchen Sicht die Nichterfüllung der Abführungspflicht, so dass auch hier die Möglichkeit der Erfüllung ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal ist.
Auch der Hinweis auf den erhöhten Unrechtsgehalt betrugsähnlicher Begehungsweisen vermag eine solche strafbarkeitserweiternde Interpretation – dem Täter bleibt dann auch bei § 266a Abs. 1 StGB die Berufung auf die fehlenden Handlungsmöglichkeit versagt – nicht zu begründen. Der Gesetzgeber hat bei § 266a Abs. 1 StGB gerade darauf verzichtet, über die Nichtzahlung hinausgehende Unrechtselemente aufzunehmen, was der BGH in der zu besprechenden Entscheidung auch implizit anerkennt (Rn. 6). Es überzeugt nicht, diese Unrechtselemente nun in § 266a Abs. 1 StGB hineinzulesen, daraus einen erhöhten Unrechtsgehalt zu schließen, um eine Gleichsetzung mit § 266a Abs. 2 StGB mit strafbarkeitserweiternder Tendenz zu rechtfertigen. Dies ist gerade auch im Hinblick auf Art. 103 Abs. 2 GG bedenklich.
IV. Zusammenfassung
Zu § 266a Abs. 1 StGB ist im Ergebnis festzuhalten, dass die Unmöglichkeit der Pflichterfüllung grundsätzlich den Tatbestand ausschließt. Dies ergibt sich daraus, dass Tathandlung des § 266a Abs. 1 StGB lediglich die Nichterfüllung der Abführungspflicht ist. Ein betrugsähnliches Verhalten wird gerade nicht vorausgesetzt. Ein anderer Wille des Gesetzgebers kann hier nicht entscheidend sein, da er keinen Ausdruck im Gesetz gefunden hat.[49] Dass eine Strafbarkeit nach der Rechtsprechung nach den Grundsätzen der omissio libera in causa meist gegeben sein wird, steht auf einem anderen Blatt.
Bei § 266a Abs. 2 StGB ist der Umstand, dass dem Täter die rechtzeitige Zahlung unmöglich ist, bei der Kausalitätsprüfung zu berücksichtigen. Dies wird im Ergebnis vielfach zu einem Tatbestandsausschluss führen.
Der Entscheidung des BGH kann deshalb gerade in den wesentlichen Aussagen nicht zugestimmt werden. Dass dies vor allem bei § 266a Abs. 2 StGB in der Praxis zu unbefriedigenden Ergebnissen führt, lässt sich nur durch eine Reform des § 266a StGB verändern.[50] Damit könnte auch das unbefriedigende Ergebnis vermieden werden, dass der Begriff des Vorenthaltens in § 266a Abs. 1 StGB und § 266a Abs. 2 StGB nicht deckungsgleich ist. De lege lata aber ist dies auch im Hinblick auf das Gesetzlichkeitsprinzip hinzunehmen.
[2] BT-Drucksache 15/2573, S. 28.
[3] Rönnau/Kirch-Heim wistra 2005, 321, 321 f.
[4] Vgl. BGHSt 47, 318, 320; BGH NJW 2002, 1122, 1123.
[5] BGHSt 47, 318, 320. Dass ein solches schuldhaftes Vorverhalten regelmäßig vorliegen wird, betont der BGH auch in dem hier besprochenen Beschluss (Rn. 10).
[6] Dies betrifft insbesondere die sog. Vorrangrechtsprechung. Danach soll auch die Herbeiführung der Zahlungsunfähigkeit durch die Erfüllung anderer Zahlungspflichten im Sinne der Grundsätze über die omissio libera in causa pflichtwidrig sein (BGHSt 47, 318, 321; 48, 307, 311; krit. z. B. Fischer, StGB, 59. Aufl. (2012), § 266a Rn. 16). Kritisiert wird zudem, dass diese Rechtsprechung auch auf eine Insolvenzsituation anwendbar sein soll und lediglich während der Insolvenzantragsfrist gem. § 15a Abs. 1 S. 1 InsO die Regelung des § 64 GmbHG die Nichtabführung von Sozialversicherungsbeiträgen ausnahmsweise rechtfertigen soll (BGHSt 48, 307, 310; krit. z. B. Radtke in: Münchner Kommentar, StGB, 1. Aufl. 2003 ff., § 266a Rn. 41; Rönnau NJW 2004, 976, 980 f.).
[7] So zutreffend Bittmann NJW 2011, 3048, 3048.
[8] Lackner/Kühl, StGB, 27. Aufl. (2011), § 266a Rn. 11.
[9] Fischer (Fn. 6), § 266a Rn. 21 b.
[10] Gribbohm in: Leipziger Kommentar, 11. Aufl. (1996), § 266a Rn. 65.
[11] Bittmann NJW 2011, 3048, 3048.
[12] Rönnau/Kirch-Heim wistra 2005, 321, 323; siehe auch Graf/Jäger/Wittig/Wiedner, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, 1. Aufl. (2011), § 266a Rn. 30, 64.
[13] Rönnau/Kirch-Heim wistra 2005, 321, 323 mit Hinweis auf Roxin, AT I, 3. Aufl. (1997), § 10 Rn. 103.
[14] Satzger/Schmitt/Widmaier/Saliger, StGB, 1. Aufl. (2009), § 266a Rn. 21.
[15] So z. B. auch SSW/Saliger (Fn. 14), § 266a Rn. 21, der dann in diesem Zusammenhang von einem "Vorenthaltungserfolg" in Anführungszeichen spricht. Auch nach dem Willen des Gesetzgebers soll das Vorenthalten die "Folge" der Tathandlungen sein (BR-Drucksache 04/155 S. 75). Zu den Voraussetzungen an den Zusammenhang zwischen den Tathandlungen und dem Taterfolg siehe aber auch nachstehend II 3.
[16] Roxin, AT I, 4. Aufl. (2006), § 10 Rn. 103, § 11 Rn. 1.
[17] Vgl. BR-Drucksache 04/155, S. 76.
[18] Siehe nur MüKo/Schmitz/Wulf (Fn. 6), § 370 AO Rn. 1. Dies ist logisch allerdings nicht zwingend, denn es ist zumindest denkbar, dass ein Kausalzusammenhang zwischen zwei Tathandlungen besteht.
[19] Siehe auch Fischer (Fn. 6), § 266a Rn. 21.
[20] So überzeugend Roxin, AT II, 1. Aufl. (2003), § 31 Rn. 22; siehe aber BGHSt 14, 280, 282, der die Unterscheidung zwischen echtem und unechtem Unterlassungsdelikt anhand der Abgrenzung tätigkeits- und erfolgsbezogen vornimmt.
[21] GJW/Wiedner (Fn. 12), § 266a Rn. 56.
[22] MüKo/Radtke (Fn. 6), § 266a Rn. 25; Rönnau/Kirch-Heim wistra 2005, 321, 325.
[23] Ablehnend deshalb Spatschek DStR 2005, 129, 134; Rönnau/Kirch-Heim wistra 2005, 321, 325.
[24] Rönnau/Kirch-Heim wistra 2005, 321, 325.
[25] So der BGH unter Berufung auf GJW/Wiedner (Fn. 12), § 266a Rn. 64.
[26] GJW/Wiedner (Fn. 12), § 266a Rn. 64.
[27] GJW/Wiedner (Fn. 12), § 266a Rn. 64.
[28] Vgl. nur Seer, in: Tipke/Lang, Steuerrecht, 20. Aufl. (2010), § 23 Rn. 34; GJW/Rolletschke (Fn. 12), § 370 AO Rn. 222.
[29] Zu § 315b StGB vgl. nur Leipziger Kommentar/König, 12. Aufl. (2005), § 315 b Rn. 83; zu § 315 c StGB Lackner/Kühl (Fn. 8), § 315c Rn. 27.
[30] Schönke/Schröder/Perron, StGB, 28. Aufl. (2010), § 266a Rn. 11h; MüKo/Radtke (Fn. 6), § 266a Rn. 54; SSW/Saliger (Fn. 14), § 266a Rn. 21.
[31] Rönnau/Kirch-Heim wistra 2005, 321, 325 f.
[32] Denkbar wäre allerdings, bereits den Taterfolg anders als die Nichtzahlung der Beiträge zum Fälligkeitszeitpunkt zu definieren. Diesen Weg gehen aber auch Rönnau/Kirch-Heim wie gesehen (Fn. 22) nicht.
[33] Siehe z. B. SSW/Saliger (Fn. 14), § 266a Rn. 21; Fischer (Fn. 6), § 266a Rn. 21 b.
[34] Ebenso Bittmann NJW 2011, 3048, 3049.
[35] Dass die Unmöglichkeit der Beitragszahlung weder das Vorliegen der Tathandlungen noch des tatbestandlichen Erfolges ausschließt, gilt dann für legale und illegale Beschäftigungsverhältnisse gleichermaßen.
[36] SSW/Saliger (Fn. 14), § 266a Rn. 21.
[37] Zur Sozialrechtsakzessorietät siehe nur Lackner/Kühl (Fn. 8), § 266a Rn. 9 a; siehe auch BGHSt 47, 318; 51, 124.
[38] Müller-Gugenberger, Bieneck/Heitmann, Wirtschaftsstrafrecht, 4. Aufl. (2006), § 36 Rn. 42 ff. Auch nach Rönnau/Kirch-Heim wistra 2005, 321, 326 ist bei Illiquidität des Schuldners zum Zeitpunkt der hypothetischen Vollstreckung der Tatbestand nicht vollendet, da in diesen Fällen die Beitragssumme der Einzugsstelle auch dann nicht zugeflossen wäre, wenn die Erklärungspflichten ordnungsgemäß erfüllt worden wären. So im Ergebnis auch GJW/Wiedner (Fn. 12), § 266a Rn. 65, obwohl dieser wie der BGH nur einen funktionalen Zusammenhang zwischen den Tathandlungen und dem Taterfolg fordert. Müller-Gugenberger, Bieneck/Thul, Wirtschaftsstrafrecht, 5. Aufl. (2011), § 36 Rn. 227 ff. hält zwar "Kausalitätsprüfungen" für "insoweit nicht veranlasst" und lässt die Nichtzahlung im Fälligkeitszeitpunkt genügen, bejaht aber zumindest dann einen Tatbestandsausschluss, "wenn dem zur Nichtzahlung bereits entschlossenen Arbeitgeber die fristgerechte Beitragszahlung durch objektiv unvorhergesehene Illiquidität im Beschäftigungsmonat zusätzlich überraschend unmöglich wird".
[39] So zutreffend Müller-Gugenberger, Bieneck/Heitmann (Fn. 38), § 36 Rn. 44.
[40] Dass es sich bei § 266a Abs. 1 StGB um ein echtes Unterlassungsdelikt handelt, ist ganz h. M., siehe nur BGHSt 47, 318, 320; BGH NStZ 2007, 218, 220; Lackner/Kühl (Fn. 8), § 266a Rn. 7 m. w. N.
[41] Vgl. nur Fischer (Fn. 6), § 266a Rn. 10; SSW/Saliger (Fn. 14), § 266a Rn. 9.
[42] Fischer (Fn. 6), § 266a Rn. 10.
[43] BT-Drucksache 10/318, S. 26; BGHZ 144, 311, 314 = BGH NStZ 2001, 91, 92; GJW/Wiedner (Fn. 12), § 266a Rn. 30; Beck´scher Online-Kommentar StGB/Wittig, 17. Edition (2011), § 266a Rn. 12 m. w. N.
[44] Fischer (Fn. 6), § 266a Rn. 13.
[45] BGHZ 144, 311, 314 = BGH NStZ 2011, 91, 92.
[46] BGH NJW 1992, 717, 718; SSW/Saliger (Fn. 14), § 266a Rn. 15.
[47] Ob in diesem Fall der Tatbestand des § 266a Abs. 1 StGB erfüllt ist, ist umstritten, verneinend z. B. GJW/Wiedner (Fn. 12), § 266a Rn. 35; Rönnau/Kirch-Heim wistra 2005, 321, 323; bejahend Lackner/Kühl (Fn. 8), § 266a Rn. 7.
[48] GJW/Wiedner (Fn. 12), § 266a Rn. 30.
[49] Bittmann NJW 2011, 3048, 3048 merkt kritisch an, dass sich hier der BGH zwar auf den gesetzgeberischen Willen, nicht aber auf das Gesetz berufen kann. Methodisch handele es sich um die Erfindung einer "willensgeltungsverschaffenden Extension".
[50] Hierzu bereits Rönnau/Kirch-Heim wistra 2005, 321, 326 f.