HRRS
Onlinezeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht
April 2010
11. Jahrgang
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Aufsätze und Entscheidungsanmerkungen
Zur Strafbarkeit der "Klimapflege" nach §§ 331, 333 StGB
Zugleich Anmerkung zu BGHSt 53, 6 ff. = HRRS 2008 Nr. 896
Von Philipp Reinhold, Bremen *
Seit der Reform der §§ 331 ff. StGB durch das Korruptionsbekämpfungsgesetz von 1997 soll "Klimapflege" nach §§ 331, 333 StGB strafbar sein.[1] "Klimapflege" stellt keinen fest umrissenen Rechtsbegriff dar, gemeint sind Geschenke oder andere Vorteile für einen Amtsträger, die einem guten zwischenmenschlichen Verhältnis dienen und allgemeines Wohlwollen von Seiten des Amtsträgers fördern sollen. Hintergrund solcher Bemühungen um Sympathie und Wohlwollen ist dabei meist die Hoffnung, dass sich ein so gefördertes zwischenmenschliches Klima positiv auf die Entscheidungen des Amtsträgers auswirkt. Ob dies tatsächlich bereits im Rahmen der §§ 331, 333 StGB strafbar ist, soll auf Grundlage der vorliegenden Entscheidung des Bundesgerichtshofes untersucht werden. [2]
I. Der vom Bundesgerichtshof entschiedene Sachverhalt
Bei dem Angeklagten handelte es sich um den damaligen Vorstandsvorsitzenden des Energiekonzerns Energie Baden-Württemberg AG (EnBW ). Die EnBW war Hauptsponsor der Fußballweltmeisterschaft 2006 in Deutschland, in deren Rahmen ihr ca. 14 000 Eintrittskarten für Fußballspiele zur Verfügung standen. Nach einem von der Marketingabteilung der EnBW erarbeiteten Konzept sollte ein Teil dieser Karten an Repräsentanten aus Wirtschaft, Gesellschaft, Kultur, Wissenschaft und Politik verteilt werden. Durch das öffentliche Erscheinen angesehener und bekannter Persönlichkeiten wollte man die Rolle der EnBW als Sponsor der Fußballweltmeisterschaft werbewirksam hervorheben. Gutscheine für solche Eintrittskarten wurden zusammen mit Weihnachtsgrußkarten im Dezember 2005 an 36 Personen versandt. Diese wurden durch die Mitarbeiterinnen des Angeklagten in Zusammenarbeit mit der Leiterin der Protokollabteilung der EnBW ausgesucht, wobei die endgültige Entscheidung bei dem Angeklagten lag, der dem Vorschlag in allen Fällen zustimmte. Unter den mit einem Gutschein für ein Fußballspiel bedachten Personen befanden sich der Ministerpräsident und fünf weitere Minister des Landes Baden-Württemberg, sowie ein beamteter Staatssekretär im Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit. Diesen sieben Personen war gemein, dass sie bzw. ihre Ministerien im Rahmen ihrer Ressortzuständigkeit mit Angelegenheiten befasst waren, die für die EnBW oder den Angeklagten persönlich von erheblicher Bedeutung waren, was dem Angeklagten auch bekannt war. Alleine auf diese sieben Fälle konzentrierte sich die Anklage der Staatsanwaltschaft wegen Vorteilsgewährung (§ 333 StGB). Nach Einleitung des Ermittlungsverfahrens bzw. Berichten in der Presse über das Versenden der WM-
Gutscheine wurden keine weiteren Regierungsmitglieder durch die EnBW zu Fußballspielen eingeladen, die sieben verfahrensgegenständlichen Gutscheine wurden durch die Bedachten nicht eingelöst.
II. Die Entscheidung des Bundesgerichtshofes
Den Tatbestand der Vorteilsgewährung sah der Bundesgerichtshof in diese Konstellation als nicht verwirklicht an und bestätigte damit das vorangehende Urteil des Landgerichts Karlsruhe.[3] Es sei nicht nachgewiesen, dass eine für die Tatbestandsmäßigkeit zu fordernde Unrechtsvereinbarung vorgelegen habe. [4] Was man sich unter der Unrechtsvereinbarung in Bezug auf § 333 StGB vorzustellen hat, konkretisiert der Bundesgerichtshof wie folgt:
"Zwischen dem Vorteil und der Dienstausübung muss ein "Gegenseitigkeitsverhältnis" in dem Sinne bestehen, dass der Vorteil nach dem (angestrebten) ausdrücklichen oder stillschweigenden Einverständnis der Beteiligten seinen Grund gerade in der Dienstausübung hat (vgl. BGH NJW 2005, 3011, 3012 m.w.N.). Dies erfordert, dass Ziel der Vorteilszuwendung ist, auf die künftige Dienstausübung Einfluss zu nehmen (vgl. BGH NStZ-RR 2007, 309, 310f.) und/oder die vergangene Dienstausübung zu honorieren. In diesem allgemeinen Sinne muss der Vorteil somit nach wie vor Gegenleistungscharakter haben." [5]
Weiter heißt es:
"Ob der Vorteilsgeber ein solches von § 333 Abs. 1 StGB pönalisiertes oder ein anderes Ziel verfolgt ist Tatfrage. Die Grenzbestimmung hat in wertender Beurteilung zu erfolgen, die mit oftmals schwierigen Beweisfragen einhergeht. Pauschale Bewertungen in Anlehnung an Begrifflichkeiten wie "allgemeine Klimapflege" oder "Anfüttern" verbieten sich dabei. Vielmehr ist die Abgrenzung nach den fallbezogenen Umständen – insbesondere der gesamten Interessenlage der Beteiligten – vorzunehmen." [6]
III. Die Strafbarkeit nach § 333 StGB im Lichte der Entscheidung
1. Der Vorteil für die künftige Dienstausübung
Nach der vorliegenden Entscheidung wird ein Vorteil dann gemäß § 333 StGB "für die Dienstausübung" gewährt, wenn mit dem Vorteil auf die zukünftige Dienstausübung des Amtsträgers Einfluss genommen werden soll. Zeigt ein Blick auf den Tatbestand der Bestechung eines Amtsträgers nach § 334 StGB, dass es auch hier im Kern um die Beeinflussung eines Amtsträgers geht (vgl. § 334 Abs. 3 Nr. 2), erweist sich die Klassifizierung von § 333 StGB als Bestechungsdelikt trotz der unterschiedlichen Deliktsbezeichnung als durchaus treffend.[7]
a) Widersprüchliches aus der Entstehungsgeschichte von § 333 StGB
Gerade diese Gemeinsamkeit mit § 334 StGB sorgt nun aber für eine gewisse Irritation. Beschäftigt man sich einmal etwas näher mit der Entstehungsgeschichte von § 333 StGB, so erscheint es durchaus bemerkenswert, dass der Bundesgerichtshof einen Beeinflussungswillen als Voraussetzung für eine Strafbarkeit nach § 333 StGB fordert. Eingeführt wurde § 333 StGB durch das EGStGB von 1974. Danach war die Gewährung eines Vorteils als Gegenleistung für eine zukünftige Ermessensentscheidung unter Strafe gestellt. Ebenfalls eingeführt wurde durch die Reform § 334 Abs. 3 StGB, der entsprechend der heutigen Fassung unter seiner Nr. 2 den Versuch der Beeinflussung einer Ermessensentscheidung bestrafte. Laut den Gesetzgebungsmaterialien sollte § 333 StGB nun insbesondere dann zur Anwendung kommen, wenn bei Bezugnahme auf eine Ermessensentscheidung ein Beeinflussungswille nach § 334 Abs. 3 Nr. 2 StGB nicht nachgewiesen werden konnte. [8] Für § 333 StGB a.F. sollte damit gerade kein Wille zur Beeinflussung nötig sein.
Bereits im Rahmen der Reform von 1974 bestanden allerdings Zweifel an diesem Ansatz. Zu Recht erschien es als wenig realistisch, dass ein Vorteil als Gegenleistung für eine Ermessensentscheidung gewährt wird, um damit gerade die Sachlichkeit und Unbeeinflusstheit der Amtshandlung zu gewährleisten. [9] Abgesehen davon bedeutet das Anstreben einer bestimmten Ermessensentscheidung mit einem Vorteil stets das Streben nach der Verwerfung einer alternativen Entscheidungsmöglichkeit [10], was doch stets eine Beeinflussung darstellt. Es spricht somit entsprechend der vorliegenden Entscheidung des Bundesgerichtshofes trotz anders lautender Aussagen im Rahmen der Gesetzesbegründung einiges dafür, dass die Strafbarkeit nach § 333 StGB auf einem Beeinflussungswillen basiert.
b) Das Verhältnis von § 333 StGB und § 334 StGB
Erfordert nun sowohl § 333 StGB als auch § 334 StGB den Willen zur Beeinflussung von Diensthandlungen des Amtsträgers, muss man sich fragen, worin eigentlich der entscheidende Unterschied zwischen den beiden Vorschriften liegt. Die griffige Formel, dass sich die §§ 332, 334 StGB auf pflichtwidrige, die §§ 331, 333 StGB auf nicht pflichtwidrige Amtshandlungen beziehen, über-
zeugt spätestens jetzt nicht mehr.[11] Denn die Dienstausübung, die im Rahmen von § 333 StGB mit dem Vorteil beeinflusst werden soll, ist nicht mehr unbedingt pflichtgemäß und Pflichtwidrigkeit vermag angesichts von § 334 Abs. 3 Nr. 2 StGB auch nicht mehr das entscheidende Charakteristikum von § 334 StGB darzustellen. Vielmehr ergibt sich aus dem Vergleich zu § 334 Abs. 3 Nr. 2 StGB, dass bei einem Vorteil für eine pflichtwidrige Amtshandlung im Sinne von § 334 Abs. 3 Nr. 1 StGB der Schwerpunkt weniger auf dem Verstoß gegen eine Norm sondern vielmehr auf der Abweichung von normiertem Verhalten und damit auf dem Gedanken der Beeinflussung liegt.
aa) Bestimmtheit der zu beeinflussenden Amtshandlung
Der entscheidende Unterschied zwischen § 333 StGB und § 334 StGB könnte nun darin liegen, dass letzterer die Beeinflussung einer bestimmten Diensthandlung unter Strafe stellt, wohingegen § 333 StGB die Beeinflussung der Dienstausübung im Allgemeinen umschreibt. Dass § 333 StGB nicht mehr die Bezugnahme auf eine bestimmte Amtshandlung erfordert, steht außer Zweifel, war diese Lockerung des Beziehungsverhältnisses von Vorteil und Amtshandlung gerade Sinn und Zweck seiner Reform durch das Korruptionsbekämpfungsgesetz von 1997. [12] Ausgedrückt wird dies durch die Formulierung "für die Dienstausübung", die die vorherige Formulierung "als Gegenleistung dafür, dass er" – der Amtsträger – "eine in seinem Ermessen stehende Handlung künftig vornehme" abgelöst hat.
Ob dieser Unterschied zwischen § 333 StGB und § 334 StGB nun so markant ist, dass sich daraus die unterschiedliche Deliktsbezeichnung und der enorme Sprung im Strafmaß erklärt, erscheint sehr fraglich. Denn wird Vorteilsgewährung nach § 333 StGB mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft, steht auf Bestechung nach § 334 StGB Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren. Blickt man nun auf die Anforderungen, die an eine Bezugnahme auf eine bestimmte Amtshandlung im Sinne von § 334 StGB zu stellen sind, so zeigt sich, dass der Unterschied zur Beeinflussung der Dienstausübung im Allgemeinen gar nicht so groß ist. Nach ständiger Rechtsprechung soll eine bestimmte Amtshandlung nämlich bereits dann konkretisiert sein, wenn "der Amtsträger innerhalb eines bestimmten Aufgabenkreises oder Kreises von Lebensbeziehungen in eine gewisse Richtung tätig werden soll und die Diensthandlung in ihrem sachlichen Gehalt zumindest in groben Umrissen erkennbar und festgelegt ist." [13] Ist auch bei einer Beeinflussung der Dienstausübung im Allgemeinen regelmäßig klar, in welchem Rahmen der Amtsträger dem Geber nützlich sein kann und wie für den Geber nützliche Amtshandlungen in diesem Zusammenhang aussehen, vermag man einen allzu großen Unterschied hier nicht auszumachen.[14] Der enorme Sprung im Strafmaß erklärt sich so jedenfalls nicht.
bb) Kommunikation des Beeinflussungswillens
Ein Blick auf die Deliktsbezeichnung lässt nun an eine weitere Differenzierung denken. Soll mit "Vorteilsgewährung" umschrieben sein, welches Verhalten nach § 333 StGB unter Strafe steht, so ereignet sich hier in objektiver Hinsicht wohl ausschließlich die Gewährung eines Vorteils. Der Beeinflussungswille tritt als rein subjektive Komponente nicht durch einen weiteren objektiven Akt zu Tage. In Abgrenzung dazu bedeutet Bestechung dann nicht nur die Gewährung eines Vorteils in Beeinflussungsabsicht, sondern auch die Kommunikation des mit dem Vorteil verfolgten Ziels. Der Geber macht dem Amtsträger seine an den Vorteil geknüpften Erwartungen deutlich, um ihn so im Rahmen einer Absprache auf eine bestimmte Gegenleistung zu verpflichten. Damit wird nicht nur dem klassischen Bild von Bestechung entsprochen, ein solcher Akt der Kommunikation erscheint im Tatbestand von § 334 StGB gerade angelegt. Dies ergibt sich weniger aus seinem Abs. 1, der eine sehr ähnliche, vor dem Korruptionsbekämpfungsgesetz von 1997 fast identische Struktur zum Tatbestand des § 333 StGB aufweist bzw. aufgewiesen hat. Angespielt ist vielmehr auf § 334 Abs. 3 StGB.[15] Darin heißt es, dass der Geber sich in Bezug auf künftige Amtshandlungen dann der Bestechung strafbar macht, wenn er den Amtsträger zu bestimmen versucht, dass dieser bei der Handlung seine Pflichten verletzt oder sich bei der Ausübung des Ermessens durch den Vorteil beeinflussen lässt. [16] "Zu bestimmen versuchen" muss dabei die gleiche Bedeutung wie in wie in § 30 Abs. 1 S. 1 StGB haben.[17] Bestechung erweist sich danach als Sonderfall der Anstiftung [18], so dass sich ein Blick auf die Grundsätze der Anstiftungsdogmatik lohnt. Diese können und sollen an dieser Stelle nicht in ihren Einzelheiten erörtert werden. Zu bemerken ist aber, dass nach der wohl überwiegenden Ansicht für ein "Bestimmen" nach § 26 StGB bzw. ein "Zu-bestimmen-versuchen" nach § 30 StGB ein kommunikativer Akt erforderlich sein soll. [19] Dies spricht dafür, dass auch Bestechung nach § 334 StGB eines solchen bedarf. In Betracht kommen hierfür sowohl ausdrückliche als auch konkludente Erklärungen.[20] Entscheidend ist, dass der Geber mit einem objektiven Verhalten jenseits der bloßen Gewährung des Vorteils sicherstellen will, dass der Amtsträger die Erwartung hinter dem Vorteil erkennt. Diese muss darin bestehen, dass der Amtsträger eine bestimmte Amtshandlung vornimmt, durch die er entweder eine Pflichtwidrigkeit begehen würde oder die eine Ermessensentscheidung darstellt. Denn ein solches Ansinnen des Gebers stellt sich stets als Beeinflussung dar,
sei es hin zur Abweichung von normierten Verhalten oder zur Verwerfung einer Entscheidungsalternative.
Kann ein solcher kommunikativer Akt meist nur vom Amtsträger wahrgenommen werden, ist dieser naturgemäß nur schwer nachzuweisen. [21] Insoweit kommt § 333 StGB – wie in den Gesetzgebungsmaterialien angedacht [22] – doch eine gewisse Auffangfunktion zu. Denn kann die Kommunikation der Erwartung einer bestimmte pflichtwidrigen oder im Ermessen des Amtsträgers stehenden Diensthandlung als Gegenleistung für den Vorteil nicht nachgewiesen werden, so steht § 333 StGB offen, wenn das Gericht der Überzeugung ist, dass mit dem Vorteil Einfluss auf die Dienstausübung des Amtsträgers genommen werden sollte.[23] Für eine Strafbarkeit nach § 333 StGB muss der Geber diese Erwartung dem Amtsträger nicht offen gelegt haben und es reicht im Gegensatz zu § 334 StGB der bloße Wille zur Beeinflussung der Dienstausübung.
c) Konkretisierung des Beeinflussungswillens nach § 333 StGB
Für die Frage nach der Strafbarkeit von "Klimapflege" ist es nun erforderlich, sich näher mit dem Beeinflussungswillen im Rahmen des § 333 StGB auseinanderzusetzen.
aa) Der Beeinflussungswille als Element einer "Unrechtsvereinbarung"
Nach den Ausführungen des Bundesgerichtshofes in der vorliegenden Entscheidung versteht sich der Beeinflussungswille als Teil einer zumindest angestrebten Unrechtsvereinbarung, die als Kern der §§ 331 ff. StGB gilt.[24] Davon ausgehend lässt sich als Ergebnis vorwegnehmen, dass ein Vorteil dann "für die Dienstausübung" im Sinne von § 333 StGB gewährt wird, wenn der Geber billigend in Kauf nimmt, dass der Amtsträger hinter dem Vorteil die Erwartung einer Gegenleistung im Rahmen der künftigen Dienstausübung erkennt.
Erklärt der Bundesgerichtshof einen Beeinflussungswillen zur Voraussetzung der Strafbarkeit nach § 333 StGB, so könnte man dieses Ergebnis zunächst dahingehend anzweifeln, dass der Wortlaut von § 333 StGB von "beeinflussen" so ausdrücklich nicht spricht. Ein Beeinflussungszusammenhang zeigt sich allerdings dann, wenn man entsprechend dem möglichen Wortsinn mit dem Bundesgerichtshof "für die Dienstausübung" im Sinne von "als Gegenleistung für die Dienstausübung" versteht. [25] Für den Geber stehen Vorteil und Dienstausübung nämlich nur dann in einem Gegenleistungsverhältnis, wenn sich gerade letztere als Gegenleistung für den Vorteil erweist. Davon kann man sinnvoll nur dann sprechen, wenn sie ein Entgegenkommen seitens des Amtsträgers darstellt. Denkbares Entgegenkommen stellt dabei entweder eine günstige Ermessensentscheidung oder die Abweichung von verbindlichen Vorgaben im Rahmen einer gebundenen Amtshandlung dar.[26] Wie ein Entgegenkommen im konkreten Fall aussieht, ist dabei nicht von Relevanz, muss eine Gelegenheit für ein solches noch nicht einmal im Raum stehen.[27] Es reicht daher, wenn es dem Geber allgemein um ein generelles Entgegenkommen im Rahmen er zukünftigen Dienstausübung geht. Der Beeinflussungswille ist mit Blick auf den Wortlaut "für die Dienstausübung" daher dahingehend zu konkretisieren, dass der Geber als Gegenleistung für den Vorteil ein Entgegenkommen im Rahmen der zukünftigen Dienstausübung erwartet.
Wie lässt sich ein so konkretisierter Beeinflussungswille nun als Element einer (angestrebten) Unrechtsvereinbarung verstehen? Eine Vereinbarung lässt sich ohne einen Akt der Kommunikation nur schwer vorstellen. Ein solcher ist nach dem hier gefundenen Ergebnis für § 333 StGB aber gerade nicht erforderlich. Spricht die Entscheidung von einem (angestrebten) stillschweigenden Einverständnis, so soll es für die Unrechtsvereinbarung aber anscheinend entscheidend auf das Einigsein ob des Zwecks des Vorteils ankommen und nicht darauf, dass man sich formell nach dem Vorbild eines Vertrages geeinigt hat. [28] Mindestbedingung für ein solches Einigsein ist, dass der Amtsträger die vom Geber verfolgten Zwecke erst einmal erkennt. Viel mehr kann der Geber von seiner Seite aus auch nicht bewerkstelligen, hängt ein Einverstandensein des Amtsträgers mit dem Vorteilszweck dann alleine von diesem ab. Der Geber muss entsprechend der Formulierung des Bundesgerichtshofes ein solches Einverstandensein aber anstreben[29] und damit wollen, dass der Amtsträger seine Erwartungen erkennt. Unter dem Gesichtspunkt der (angestrebten) Unrechtsvereinbarung muss der Geber daher zumindest billigend in Kauf nehmen, dass der Amtsträger erkennt, dass für den Vorteil eine Gegenleistung im Rahmen der Dienstausübung erwartet wird. Hierfür ist nicht zwingend ein besonderer Akt der Kommunikation erforderlich. Denn dem Gewähren oder Anbieten eines Vorteils kommt per se ein gewisses kommunikatives Element zu. Wer einen Vorteil erhält oder angeboten bekommt, macht sich automatisch darüber Gedanken, was der Hintergrund dieses Vorteils ist, geht man im Zweifel nicht von der Unentgeltlichkeit eines solchen aus. Ein gewährter Vorteil muss damit nicht zwingend erklärt werden, damit der Empfänger sich die richtigen Gedanken macht und ihn versteht. Ein solcher erklärt sich in vielen Fällen aus sich heraus, insbesondere bei hohen Zuwendungen und prinzipieller Bedeutung von Entscheidungen des Amtsträgers für die Belange des Gebers.[30]
bb) Indizien für den Nachweis des hier konkretisierten Beeinflussungswillens
Es stellt sich natürlich die Frage, wann man von einem so konkretisierten Beeinflussungswillen ausgehen darf. Was entsprechende Indizien anbelangt kann zunächst auf die Ausführungen des Bundesgerichtshofes in der vorliegenden Entscheidung verwiesen werden: [31]
"Als mögliche Indizien für oder gegen das Ziel, mit dem Vorteil auf die künftige Dienstausübung Einfluss zu nehmen oder die vergangene Dienstausübung zu honorieren, fließen neben der Plausibilität einer anderen – behaupteten oder sonst in Betracht kommenden – Zielsetzung in die wertende Beurteilung namentlich ein: die Stellung des Amtsträgers und die Beziehung des Vorteilsgebers zu dessen dienstlichen Aufgaben, die Vorgehensweise bei dem Angebot, dem Versprechen oder dem Gewähren von Vorteilen sowie die Art, der Wert und die Zahl solcher Vorteile." [32]
Damit sind die entscheidenden Kriterien wohl benannt. [33] Hat der Vorteil eine Höhe oder Regelmäßigkeit, die es unwahrscheinlich erscheinen lassen, dass dieser "umsonst" sein soll, stellt sich die Frage nach der erwarteten Gegenleistung. Besteht auf Grund des Zuständigkeitsbereichs des Amtsträgers ein grundsätzliches Interesse an dessen Entscheidungen und ist keine alternative Gegenleistung denkbar[34], kann man davon ausgehen, dass Gegenleistung ein Entgegenkommen im Rahmen der Dienstausübung sein soll. Muss der Geber nach dem hier vertretenen Ansatz zumindest billigend in Kauf nehmen, dass der Amtsträger sein Ansinnen auch erkennt, kommt insbesondere dem Wert des Vorteils eine entscheidende Bedeutung zu.[35] Denn bei der Gewährung hoher oder vieler Vorteile wird der Geber regelmäßig nicht überzeugend darlegen können, er habe nicht in Betracht gezogen, dass sich der Empfänger Gedanken über den Hintergrund des Vorteils macht und hinter dem Vorteil die Erwartung einer Gegenleistung vermutet. Die Beweisfrage bleibt aber letztlich eine schwierige Einzelfallentscheidung, die dem Gericht eine nicht unerhebliche Entscheidungsmacht einräumt. Dies entspricht aber wohl der Konzeption des § 333 StGB und damit dem Willen des Gesetzgebers. [36]
d) Zur Strafbarkeit von "Klimapflege"
Vor dem Hintergrund des nunmehr konkretisierten Beeinflussungswillens bleibt die Frage zu beantworten, wie es um die Strafbarkeit von "Klimapflege" bestellt ist. Wer sich nun zum Beispiel durch eine Einladung zum Geschäftsessen, durch die Mitnahme im Taxi oder ein Präsent zu allgemeinen oder persönlichen Festtagen um ein angenehmes zwischenmenschliches Klima im Rahmen der Zusammenarbeit mit einem Amtsträger bemüht, geht regelmäßig davon aus, dass ein so gefördertes Klima sich positiv im Rahmen von Entscheidungen des Amtsträgers auswirken kann. Von einem Beeinflussungswillen ließe sich daher in soweit schon sprechen. Das Bewusstsein um solche positiven Wirkungen ist nun aber davon abzugrenzen, dass der Geber billigend in Kauf nimmt, dass der Amtsträger den Vorteil als Gegenleistung für ein erwartetes Entgegenkommen im Rahmen der Dienstausübung versteht. Mögen die unterbewussten Wirkungen von guter Stimmung oder Sympathie auf das Entscheidungsverhalten vielleicht billigend in Kauf genommen werden, beginnt strafbare Klimapflege erst dort, wo sich der Vorsatz des Gebers auf das Bewusst-Werden seiner Erwartungen durch den Amtsträger bezieht. Ein gutes Klima erscheint hier gar zweitrangig, soll der Amtsträger im Wege des Sich-Bewusst-Werdens der mit dem Vorteil verknüpften Erwartungen letztlich unabhängig von Sympathie oder allgemeinen Wohlwollens dem Geber im Rahmen der Dienstausübung entgegenkommen. Die Schaffung eines guten Klimas hat für die Strafbarkeit nach § 333 StGB damit letztlich keine Bedeutung und es ist dem Bundesgerichtshof beizupflichten, dass sich eine Pauschalisierung der Strafbarkeit nach § 333 StGB durch den Begriff der "Klimapflege" verbietet.[37]
2. Das Honorieren der vergangenen Dienstausübung
Nicht unmittelbar eingängig erscheint die vom Bundesgerichtshof für die Unrechtsvereinbarung gemachte Alternative, dass Ziel der Vorteilszuwendung auch das Honorieren der vergangenen Dienstausübung sein kann. [38] Die Beeinflussung der zukünftigen Dienstausübung und das Honorieren der vergangenen erscheinen so unterschiedlich, dass man sich dahinter kaum ein vergleichbares, unter einen gemeinsamen Tatbestand subsumierbares Unrecht vorzustellen vermag. Denn beeinflusst werden kann die vergangene Dienstausübung nicht mehr und was ohne das Element der Einflussnahme unter einer Unrechts-Vereinbarung verstanden werden soll, erschließt sich zumindest nicht auf den ersten Blick. Die Bezugnahme auf vergangene Diensthandlungen wird dabei seit jeher im Rahmen der §§ 331 ff. StGB diskutiert [39] und ist spätestens seit dem EGStGB von 1974 zumindest für die §§ 331, 332, 334 StGB tatbestandlich verankert. Nach der Reform durch das Korruptionsbekämpfungsgesetz von 1997 soll dies nun auch für § 333 StGB gelten, was der Bundesgerichtshof im Rahmen der vorliegenden Entscheidung wohl zum ersten Mal so ausdrücklich festgestellt hat. [40]
Es liegt nun der Verdacht nahe, dass es beim Honorieren der vergangenen Dienstausübung insbesondere um die Erfassung solcher Fälle geht, in denen eine der (Ermessens‑)Handlung vorangehende Unrechtsvereinbarung vermutet wird, diese allerdings nicht nachgewiesen werden kann.[41] Lässt sich alleine mit einer solchen Vermutung die Strafbarkeit wohl nicht legitimieren, stellt sich die Frage, ob sich der Bestechungsgedanke hier nicht noch auf andere Weise verorten lässt. Geht man einmal davon aus, dass es keine Unrechtsvereinbarung vor der honorierten Dienstausübung gegeben hat, so ist folgendes Kalkül hinter einem Vorteil für die vergangene Dienstausübung denkbar: Versteht der Amtsträger den Vorteil als Ausdruck einer grundsätzlichen Bereitschaft zur Honorierung (günstiger) Amtshandlungen, verleitet ihn dies möglicher Weise dazu, von sich aus dem Geber im Rahmen der zukünftigen Dienstausübung entgegenzukommen, um sich so wieder ein entsprechendes Honorar zu "verdienen". [42] So verstanden stellt sich die Honorierung der vergangenen Dienstausübung mittelbar als intendierte Beeinflussung der zukünftigen Dienstausübung dar. Insoweit fügt es sich in das bisherige Verständnis von § 333 StGB ein. Dies gilt auch in Bezug auf die Frage der Erfassung von "Klimapflege". Denn auch in den Fällen des Honorierens erscheint die Schwelle zur Strafbarkeit erst dann überschritten, wenn der Geber nicht auf unterbewusste, nicht zu kalkulierende Wirkungen eines Vorteils hofft, sondern es ihm auf ein bestimmtes Bewusst-Werden, auf einen bestimmten Eindruck beim Amtsträger ankommt. Letzteres kann auch hier wieder als Mindestbedingung für eine (angestrebte) Unrechtsvereinbarung verstanden werden, die auch im Falle der Bezugnahme auf die vergangene Dienstausübung das entscheidende Strafbarkeitskriterium darstellen soll.[43] Damit reicht es eben nicht, die vergangene Amtstätigkeit zu honorieren – was prinzipiell so auch den Hintergrund (echter) Dankbarkeit oder Freude haben könnte[44] – der Geber muss vielmehr den Eindruck beim Amtsträger billigend in Kauf nehmen, dass er entgegenkommende Amtshandlungen generell honoriere.
IV. Die Strafbarkeit des Amtsträgers wegen "Klimapflege" nach § 331 StGB
Lässt die relative Kürze der folgenden Ausführungen die Strafbarkeit des Amtsträgers unter dem Gesichtspunkt der "Klimapflege" fast nur als Annex zur Strafbarkeit des Gebers erscheinen, so ist dieser Effekt nicht unwillkommen. Die Strafbarkeit des Amtsträgers lässt sich im Falle der Initiative des Gebers nämlich maßgeblich von dessen Verhalten aus bzw. als Reaktion auf das Verhalten des Gebers beschreiben.
Dem entspricht, dass das Merkmal der Unrechtsvereinbarung gerade in Bezug auf den Amtsträger als das entscheidende Element für seine Strafbarkeit formuliert wird. [45] Letztere soll – wie der Bundesgerichtshof in der vorliegenden Entscheidung betont hat – in dem ausdrücklichen oder stillschweigenden Einverständnis liegen, dass der Vorteil seinen Grund gerade in der Dienstausübung hat. [46] Es geht damit um eine Art von Willensübereinstimmung in Bezug auf den Zweck des Vorteils, der vom Geber festgelegt wird. Willensübereinstimmung könnte man nun natürlich dahingehend deuten, dass der Amtsträger tatsächlich mit diesem Zweck einverstanden ist und sich dementsprechend verhalten will. Dies würde man sich unter einer "echten" Unrechtsvereinbarung im ersten Moment vorstellen, sowohl was das Element der "Vereinbarung" angeht, als auch in Bezug auf das Merkmal "Unrecht". Ein echtes Einverstandensein mit dem Ansinnen des Gebers, eine Bereitschaft, auf Grund des Vorteils dem Geber im Rahmen der Dienstausübung entgegenzukommen, muss aber nicht einmal im Rahmen "echter" Bestechlichkeit nach § 332 StGB nachgewiesen werden, vgl. § 332 Abs. 3 StGB. Denn hinter der kaum näher bestimmbaren Formulierung "sich bereit gezeigt hat" steckt ausgehend von unseren obigen Erkenntnissen zu § 334 Abs. 3 StGB, dass der Geber dem Amtsträger gegenüber seine Bestechungsabsicht deutlich macht und der Amtsträger trotzdem diesen Vorteil annimmt. Wurde der Zweck des Vorteils kommuniziert, stellt seine Annahme für den Geber immer ein (konkludent) erklärtes Einverständnis mit diesem Zweck dar. Jetzt soll sich der Amtsträger aber nicht mehr darauf berufen können, dass er gar nicht entsprechend dem erklärten (und verstandenen) Ansinnen des Gebers handeln wollte, den von ihm gewährten Vorteil gar nur angenommen hat, um den Vorteilsgeber der Bestechung nach § 334 StGB zu überführen. Dazu knüpft man für die Strafbarkeit alleine an die Annahme des Vorteils und damit an den so vermittelten Anschein der Bestechlichkeit an. [47] Für eine Unrechtsvereinbarung kann es dann höchstens auf das Erkennen der Ziele des Gebers ankommen, was dann auch für § 331 StGB der entscheidende Maßstab sein muss. Denn strengere Anforderungen als im Rahmen des schwereren § 332 Abs. 3 StGB erscheinen nicht überzeugend und weniger als das Erkennen der Absichten des Gebers kann man nicht fordern, um sinnvoll noch von einer "Unrechtsvereinbarung" sprechen zu können. Für die Strafbarkeit des Amtsträgers nach § 331 StGB und damit auch für dessen Bestrafung unter dem Gesichtspunkt der "Klimapflege" ist damit erforderlich, dass der Amtsträger erkennt, dass der Geber eine Gegenleistung im Rahmen der Dienstausübung für den Vorteil erwartet oder dass er tatsächlich den Eindruck gewinnt, der Geber
honoriere generell entgegenkommende Amtshandlungen.[48]
V. Fazit
Abschließend bleibt noch einmal hervorzuheben, dass auch die Strafbarkeit nach § 333 StGB maßgeblich auf einem Beeinflussungswillen beruht. Wenn es in Abgrenzung zu § 334 StGB auch nicht der Kommunizierung der eigenen Erwartungen bedarf, verlangt eine Strafbarkeit nach § 333 StGB, dass der Geber zumindest billigend in Kauf nimmt, dass der Amtsträger die mit dem Vorteil verbundene Erwartung einer Gegenleistung im Rahmen der Dienstausübung versteht. Erkennt der Amtsträger diesen Hintergrund des Vorteils und nimmt diesen trotzdem an, überschreitet er die Schwelle zur strafbaren Annahme eines Vorteils gemäß § 331 StGB. Alleine insoweit und nicht per se ist "Klimapflege" strafbar. Damit trägt der Begriff letztlich nichts zur Bestimmung der nach den §§ 331, 333 StGB strafbaren Verhaltensweisen bei und ist in diesem Zusammenhang eher zu vermeiden.[49]
* Der Autor ist Referendar beim Hanseatischen Oberlandesgericht in Bremen und Doktorand auf dem Gebiet des Korruptionsstrafrechts bei Prof. Dr. Bernhard Haffke, Universität Passau.
[1] Vgl. nur Fischer, StGB, 57. Auflage (2010), § 331 Rn. 24; LK-Bauer/Gmel, StGB, Nachtrag §§ 331 – 338 (2000), Rn. 12; Lackner/Kühl, StGB, 26. Auflage (2007), § 331 Rn. 10a.
[2] Vgl. zu der vorliegenden Entscheidung meist unter dem Aspekt des "Sponsorings" Hettinger JZ 2009, 370 ff.; Noltensmeier HRRS 2009, 151 ff.; Schlösser wistra 2009, 155 f.; Trüg NJW 2009, 196 ff.
[3] LG Karlsruhe NStZ 2008, 407 f.
[4] Es sollen hier nur die Ausführungen in Bezug auf die Unrechtsvereinbarung interessieren. Im Rahmen der Entscheidung beschäftigte sich der BGH auch mit Fragen des "Vorteils" und der "Genehmigung" nach § 331 Abs. 3 StGB, die im Vergleich zu den Ausführungen zur Unrechtsvereinbarung allerdings eine untergeordnete Rolle spielen und hier nicht weiter von Interesse sein sollen; zu den hier nicht bearbeiteten Punkten siehe die Nachweise unter Fn. 2.
[5] BGHSt 53, 6, 16 = HRRS 2008 Nr. 896.
[6] BGHSt 53, 6, 16 = HRRS 2008 Nr. 896.
[7] Zur Klassifizierung der §§ 331 ff. StGB als "Bestechungsdelikte", siehe Bock JA 2008, 199.
[8] BT-Drs. 7/550, 274 f.
[9] Dornseifer JZ 1973, 267, 270.
[10] Zur Definition der Ermessensentscheidung in diesem Sinne vgl. Fischer a.a.O. (Fn. 1), § 332 Rn. 9.
[11] Für ein Überdenken dieses Verhältnisses bereits Haffke JuS 1973, 402, 406.
[12] BT-Drs. 13/8079, 15.
[13] Vgl. die Nachweise bei Fischer a.a.O. (Fn. 1), § 332 Rn. 5.
[14] Vgl. hierzu Haffke, in: Tondorf (Hrsg.), Staatsdienst und Ethik (1995), S. 34 f.
[15] Vgl. hierzu Schönke/Schröder-Heine, StGB, 27. Auflage (2006), § 334 Rn. 7.
[16] Zum "Bestimmen" als "Korrumpierende Aufforderung" Amelung, in: Festschrift für Schroeder (2006), S. 163 ff.
[17] Schönke/Schröder-Heine a.a.O. (Fn. 15), § 334 Rn. 6.
[18] So Amelung, a.a.O. (Fn. 16), S. 166; a.A. wohl NK-Kuhlen, StGB, 2. Auflage (2005), § 334 Rn. 7.
[19] Zum Erfordernis der Kommunikation für ein "Bestimmen" siehe Ergebnis und Nachweise bei Krüger JA 2008, 492 ff.
[20] Schönke/Schröder-Heine a.a.O. (Fn. 15), § 334 Rn. 6.
[21] "Zeugen" der (objektiven) Kommunikation sind regelmäßig nur der Geber und der Amtsträger, denen beiden Strafe droht, vgl. Köhler, Die Reform der Bestechungsdelikte (2005), S. 2.
[22] BT-Drs. 7/550, 274 f.
[23] BGHSt 53, 6, 16 = HRRS 2008 Nr. 896.
[24] BGHSt 53, 6, 16 = HRRS 2008 Nr. 896.
[25] BGHSt 53, 6, 16 = HRRS 2008 Nr. 896; so bereits Schünemann a.a.O. (Fn. 3), S. 786.
[26] Eine gebundene, rechtmäßige Entscheidung, die der Amtsträger unabhängig vom Vorteil genau so hätte vornehmen müssen, lässt sich wohl kaum als Gegenleistung einstufen, was wohl der Grund dafür ist, dass sich § 333 StGB a.F. nur auf Ermessensentscheidungen bezogen hat.
[27] BGHSt 53, 6, 16 = HRRS 2008 Nr. 896.
[28] BGHSt 49, 275, 282 f. = HRRS 2004 Nr. 959.
[29] BGHSt 53, 6, 16 = HRRS 2008 Nr. 896.
[30] Dies entspricht dann auch den in der vorliegenden Entscheidung als maßgeblich herausgestellten Indizien, vgl. BGHSt 53, 6, 16 f. = HRRS 2008 Nr. 896.
[31] Zu entsprechenden Kriterien in der früheren Rechtsprechung und Literatur vgl. Schlösser a.a.O. (Fn. 2), 156 Fn. 19.
[32] BGHSt 53, 6, 16 f. = HRRS 2008 Nr. 896.
[33] Vgl. zu den Kriterien bereits Schlösser/Nagel Wistra 2007, 211, 213 f.; Paster/Sättele NStZ 2008, 366, 373 f.
[34] Als alternative Gegenleistung wurde im vorliegenden Fall der wertvolle, da werbewirksame Auftritt der Politiker "im Namen" der EnBW anerkannt, vgl. BGHSt 53, 6, 18 f. = HRRS 2008 Nr. 896.
[35] Zur Rolle hoher Zuwendungen im Rahmen der Reform der §§ 331 ff. StGB durch das Korruptionsbekämpfungsgesetz von 1997, vgl. BT-Drs. 13/8079, 15.
[36] BGHSt 53, 6, 17 = HRRS 2008 Nr. 896; kritisch zu diesem Befund Noltensmeier, a.a.O (Fn. 2), 153 f.
[37] BGHSt 53, 6, 16 = HRRS 2008 Nr. 896.
[38] BGHSt 53, 6, 16 = HRRS 2008 Nr. 896.
[39] Vgl. bereits Binding, Lehrbuch des gemeinen deutschen Strafrechts – Besonderer Teil Band 2,2 (1904), S. 730.
[40] BGHSt 53, 6, 16 = HRRS 2008 Nr. 896; vgl. hierzu Schlösser a.a.O. (Fn. 2), 156.
[41] Zur Frage der Beweiserleichterung als leitendes Prinzip im Rahmen der Entwicklung der §§ 331 ff. StGB, vgl. das Ergebnis bei Köhler, Die Reform der Bestechungsdelikte (2005), S. 206.
[42] In diese Richtung Hardtung, Erlaubte Vorteilsannahme (1994), S. 43 Fn. 33.
[43] BGHSt 53, 6, 16 = HRRS 2008 Nr. 896.
[44] Fischer a.a.O. (Fn.1), § 331 Rn. 25a.
[45] Statt vieler MünchKomm-Korte, StGB, 2006, § 331 Rn. 93.
[46] BGHSt 53, 6, 16 = HRRS 2008 Nr. 896.
[47] Dies scheint der entscheidende Hintergrund der bereits vom Reichsgericht begründeten und vom Bundesgerichthof fortgeführten Rechtsprechung zu sein, nach der für die Verwirklichung von § 332 StGB der so begründete Anschein der Käuflichkeit als ausreichend eingestuft wurde, vgl. nur BGHSt 15, 88, 96 f.; ob man diesen "Kniff" mit § 332 Abs. 3 StGB unbedingt in Gesetzesform gießen und den Anscheinsgedanken über das Rechtgut "Vertrauen der Allgemeinheit in die Lauterkeit des öffentlichen Dienstes" zur Grundlage des Unrechtsverständnisses der §§ 331 ff. StGB insgesamt machen musste, erscheint mehr als fraglich.
[48] Das Erkennen der Absichten des Gebers stellt dann auch das entscheidende Abgrenzungskriterium zwischen der gemäß § 71 BBG verbotenen Annahme eines Vorteils "in Bezug auf das Amt" und der nach § 331 StGB strafbaren Annahme eines Vorteils "für die Dienstausübung" dar; vgl. hierzu Battis, BBG, 4. Auflage (2009), § 71 Rn. 5.
[49] Zweifelnd am Begriff der Klimapflege zur Beschreibung der Strafbarkeit nach §§ 331, 333 StGB Schünemann a.a.O. (Fn. 3), S. 786.