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Aufsätze und Entscheidungsanmerkungen

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Die "signifikante Erhöhung der Leistungswahrscheinlichkeit" als Vermögensschaden i.S.d. § 263 StGB

Eine Besprechung des Urteil des Bundesgerichtshofs vom 14.08.2009 - 3 StR 552/08 - HRRS 2009 Nr. 890 - in Bezug auf die Betrugsentscheidung

Von Rechtsanwalt und Fachanwalt für Strafrecht Jochen Thielmann, Rechtsanwältin und Fachanwältin für Strafrecht Andrea Groß-Bölting, Wuppertal, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Strafrecht und Medizinrecht Jochen Strauß, Düsseldorf

I. Einleitung

Die Entscheidung des 3. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 14. August 2009 im ersten deutschen Al-Qaida-Verfahren[1] hatte in der Öffentlichkeit für Aufmerksamkeit gesorgt. Die Medien betrachteten die Entscheidung des 3. Strafsenats in erster Linie hinsichtlich des Terrorvorwurfs und berichtet davon, der BGH habe "hohe Hürden"[2] bzw. "strikte Vorgaben für Terrorismus-Urteile"[3] gesetzt. Zudem konzentrierte man sich auf die Aussage des Senats zur Frage der Verfassungsmäßigkeit der durchgeführten Wohnraumüberwachung, ohne sich jedoch kritisch damit auseinander zu setzen, dass selbst verfassungswidrig erlangte Beweismittel aufgrund einer zugunsten der effektiven Strafverfolgung ausfallenden "Gesamtabwägung" im Strafprozess verwertet werden dürfen. [4] Die Bestätigung der Verurteilungen wegen Betruges bzw. deren Verschärfung gegenüber dem ursprünglichen Urteil (von versuchten in vollendete Delikte) wurde dagegen kaum wahrgenommen. Das Urteil beinhaltet eine Erweiterung der Betrugsstrafbarkeit in

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das Vorfeld der eigentlichen Tat, die genau in den politisch-juristischen Zeitgeist der Prävention passt. Der Betrugstatbestand wird dabei weiter dogmatisch ausgehöhlt, indem bereits allein eine Täuschung über die Redlichkeit zu einem (nicht berechenbaren) Vermögensschaden führt. Die Unterscheidung zwischen einer "strafbaren" und einer "erlaubten" Handlung findet - im Vorfeld einer konkreten Vermögensgefährdung und erst recht eines Endschadens - allein im Kopf des Verdächtigen statt.

In der folgenden Analyse des Urteils hinsichtlich der Betrugsentscheidung sollen nach der kurzen Darstellung des Sachverhalts (II.) zunächst die verschiedenen rechtlichen Bewertungen von OLG, GBA und BGH geschildert werden (III.). Sodann wird die derzeitige Diskussion um den Gefährdungsschaden erläutert und das Urteil in diesem Kontext besprochen (IV.). Nach einer Analyse hinsichtlich der im Urteil in Bezug genommenen höchstrichterlichen Rechtsprechung des Eingehungsbetrugs und derjenigen Entscheidungen, die nicht angesprochen worden sind (V.), wird ausführlich auf das Problem der Schadenshöhe eingegangen (VI.), bevor ein Fazit gezogen wird (VII.).

II. Sachverhalt

Der zugrunde liegende Sachverhalt ist relativ simpel und man möchte meinen, dass er im Laufe der Zeit nicht selten vorgekommen ist, denn es handelt sich um den Plan eines klassischen Versicherungsbetruges. Einer von drei Angeklagten beantragte bei verschiedenen Unternehmen Risikolebensversicherungen. Nach dem Tatplan sollte er einige Monate nach Vertragsbeginn in Ägypten einen Todesfall vortäuschen, indem er mittels Beamtenbestechung eine Todesbescheinigung und einen Unfallbericht besorgen sollte. Durch seinen Bruder - einen Mitangeklagten - als Begünstigten sollten die Versicherungsunternehmen dann von seinem Ableben informiert werden. Die Finanzierung der Prämienzahlung sollte durch den dritten Angeklagten gewährleistet werden. Von den beantragten Versicherungsverträgen kam rund ein Drittel zustande. Vor der Abreise nach Ägypten wurde der Plan aufgrund einer - aus anderem Grunde durchgeführten - Wohnraumüberwachung aufgedeckt.

III. Die unterschiedlichen juristischen Sichtweisen der Beteiligten

Der geschilderte Sachverhalt bereitete der Justiz hinsichtlich der Betrugsdogmatik offensichtlich große Probleme. Eine Einordnung als Betrug wäre offenkundig gewesen, wenn den Versicherungsgesellschaften tatsächlich der (fingierte) Tod des Versicherungsnehmers mitgeteilt oder die Versicherungssumme ausgezahlt worden wäre. Allein der Umstand, dass in Bezug auf den Betrugsplan der Tatplan durch den Zugriff der Polizei unterbrochen wurde, schafft die dogmatische Schwierigkeit. Die Probleme der Justiz werden dadurch deutlich, dass der 6. Strafsenat des Oberlandsgerichts Düsseldorf eine andere rechtliche Würdigung vornahm als der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs und der Generalbundesanwalt zwischen verschiedenen Positionen hin und her schwankte. Zur Veranschaulichung sollen zunächst diese verschiedenen Positionen kurz dargestellt werden.

1. Der 6. Strafsenat des OLG Düsseldorf

Die rechtliche Konstruktion des Düsseldorfer Staatsschutzsenates lässt sich wie folgt zusammenfassen: Durch die Antragstellung mit dem Hintergedanken, in Zukunft einen Unfall zu fingieren und zu Unrecht die Versicherungssumme zu kassieren, liegt eine tatbestandsmäßige Täuschung vor, so dass damit jedenfalls ein unmittelbares Ansetzen zum Betrug gegeben ist. Sobald dieser Antrag zu einem Vertragsabschluss führt, ist der Betrug wegen des Vorliegens einer "schadensgleichen Vermögensgefährdung" vollendet, falls die weitere Tatausführung unmittelbar bevorsteht. Wenn die weitere Tatausführung jedoch noch nicht unmittelbar bevorsteht, ist der Betrug auch noch nicht vollendet, sondern bleibt im Versuchsstadium stecken. Ausnahmsweise ist aber selbst dann, wenn die weitere Tatausführung unmittelbar bevorsteht, noch keine Vollendung eingetreten, wenn die umfassende Kenntnis der Ermittlungsbehörden einen Schadenseintritt ausschließt. Beendet ist ein solcher Betrug erst dann, wenn die Versicherungssumme an den Begünstigten ausgezahlt wird.

Aufgrund dieser rechtlichen Würdigung hat das Oberlandesgericht Düsseldorf die Angeklagten wegen 28fachen versuchten bandenmäßigen Betruges verurteilt, obwohl von achtundzwanzig beantragten Verträgen neun Verträge abgeschlossen worden waren.

2. Der Generalbundesanwalt

Die rechtliche Wertung von Seiten der höchsten deutschen Strafverfolgungsbehörde ging im Laufe der Zeit ein wenig durcheinander.

• In der frühen Phase des Verfahrens wurde in einem Antrag an den Bundesgerichtshof die Auffassung vertreten, dass die tatplangemäße Ausreise nach Ägypten und "damit letztlich auch die Vollendung des gemeinsamen vielfachen Betruges zum Nachteil diverser Lebensversicherungsunternehmen" nur an der Festnahme der Verdächtigen gescheitert sei. Anscheinend war zu diesem Zeitpunkt allenfalls ein Betrugsversuch die richtige Lösung aus Sicht der Bundesanwälte.
• Nach der Anklageschrift lag dagegen in der Antragstellung mit dem Hintergedanken, in Zukunft einen Unfall zu fingieren und zu Unrecht die Versicherungssumme zu kassieren, bereits eine tatbestandsmäßige Täuschung, die bei Vertragsschluss zu einer Vollendung und bei Ablehnung des Vertragsschlusses zu einem beendeten Versuch führt. Als Vermögensschaden wurde ein Gefährdungsschaden in Höhe der Summe der angestrebten Zahlungen aller Versicherungsgesellschaften genannt.
• Im Plädoyer der Sitzungsvertreter des Generalbundesanwalts erhöhte sich dann die Anzahl der vollendeten Fälle drastisch, weil in vielen Fällen von den Gesellschaften mit Antragstellung ein "vorläufiger Versicherungsschutz" gewährt worden war und somit selbst bei am Ende nicht abgeschlossenen Verträgen eine gewisse Zeit

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• ein Versicherungsschutz bestand. Dieser Punkt war in der Beweisaufnahme ausführlich erörtert worden, auch wenn das Oberlandesgericht schließlich im Urteil darauf mit keinem Wort mehr einging.
• In der Revisionsgegenerklärung kehrte der Generalbundesanwalt schließlich zur Würdigung der Anklageschrift zurück.

3. Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs

So wenig konstant die verschiedenen Rechtsauffassungen aus dem Haus des Generalbundesanwalt gewesen waren, so klar blieb der 3. Strafsenat in seiner - schon frühzeitig im Rahmen einer Haftentscheidung geäußerten - Meinung, dass bereits bei Vertragsabschluss ein vollendeter Eingehungsbetrug vorliege. Nachdem zunächst die so lautende Haftentscheidung veröffentlicht wurde[5], ist auch das jetzige Urteil für die amtliche Sammlung vorgesehen.

4. Die Abgrenzung des Urteils des Bundesgerichtshofs vom Urteil des OLG Düsseldorf

Es erscheint auf den ersten Blick höchst verwunderlich, dass der Bundesgerichtshof das Urteil des Oberlandesgerichts Düsseldorf ganz offensichtlich nicht richtig verstanden zu haben scheint bzw. möglicherweise sogar nicht richtig verstehen will. Denn es ist schlicht falsch, wenn es im BGH-Urteil heißt, dass das Oberlandesgericht jeweils einen versuchten Erfüllungsbetrug angenommen hätte, bei dem es jedoch am unmittelbaren Ansetzen gefehlt habe.[6] Auch der Düsseldorfer Senat konzentrierte sich - im Einklang mit der Anklageschrift und anfangs auch mit der Haftentscheidung des 3. Strafsenats - auf den Eingehungsbetrug, auch wenn der endgültige Vermögensschaden bei den Versicherungsunternehmen erst in der Auszahlung der jeweiligen Versicherungsleistung gesehen wurde. Nichts anderes macht jedoch auch der 3. Strafsenat, wenn er ausdrücklich davon ausgeht, dass der Eingehungsbetrug erst mit Auszahlung der Todesfallsumme beendet gewesen wäre, weil dann der bereits eingetretene Schaden "vertieft" worden wäre. [7]

Die Ursache dafür, dass der Düsseldorfer Staatsschutzsenat nur zur Versuchsstrafbarkeit eines Eingehungsbetrugs kam, war der Umstand, dass er den bis zu diesem Zeitpunkt zwar umstrittenen, aber in der höchstrichterlichen Rechtsprechung unangefochtenen Begriff des "Gefährdungsschadens" ernst nahm - auch hinsichtlich sich daraus im vorliegenden Einzelfall ergebenden Folgen. Dies galt für zwei Punkte, die der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs im Urteil nun nicht mit einem Wort erwähnt:

• die zeitliche Distanz zwischen dem abgeschlossenen Vertrag und der geplanten Meldung des fingierten Versicherungsfalles
• und die polizeiliche Überwachung des gesamten Verhaltens der Angeklagten ab einem sehr frühen Zeitpunkt.

Der Düsseldorfer Senat kam - wie oben dargelegt - zu dem Ergebnis, dass hinsichtlich der ersten abgeschlossenen Verträge bis zur geplanten betrügerischen Ausnutzung noch eine so lange Zeit vergehen sollte, dass noch nicht von einer "konkreten Vermögensgefährdung" ausgegangen werden könne; hinsichtlich der späteren abgeschlossenen Verträge würde hingegen die Überwachung der Polizei eine konkrete Gefährdung gar nicht mehr zulassen, weil ein erfolgreiches Ausnutzen der Verträge nicht mehr möglich wäre. Es soll im Folgenden nicht im Detail auf die Schwächen dieser rechtlichen Konstruktion eingegangen werden; jedoch muss die Frage gestellt werden, wann denn aus diesem versuchten ein vollendeter Betrug werden soll. Einen Monat oder eine Woche vor der Ausreise? Am Tag der Ausreise? Bei der erfolgreichen Bestechung eines ägyptischen Beamten? Oder aber doch erst bei der Mitteilung des (fingierten) Todes des Versicherungsnehmers? Nur die letzte Handlung führt zu einer rechtlich veränderten Situation und nur die letzte Handlung kann deshalb im Bezug auf die Gefährdung des Versicherungsvermögens als ein unmittelbares Ansetzen zum Betrug gesehen werden.

IV. Das Urteil des 3. Strafsenats im Kontext der aktuellen Entwicklung beim Gefährdungsschaden

Während also das OLG Düsseldorf in seinem Urteil auf den klassischen "Gefährdungsschaden" abgestellt hat, der regelmäßig Folge eines Eingehungsbetruges ist,[8] geht der 3. Strafsenat einen anderen Weg. Er macht aus dem einheitlichen Vorhaben eines Versicherungsbetrugs einen - auch rechtlich - zweigeteilten Tatplan, bei dem schon mit Durchführung der ersten Stufe (Abschluss des Vertrags) ein vollendeter Betrug gegeben sein soll. Die zweite Stufe (Mitteilung des fingierten Todesfalls) hat keinerlei rechtliche Folge mehr, abgesehen davon, dass die (Gesamt-)Tat erst mit Auszahlung der Versicherungssumme beendet sein soll, wenn nämlich der Schaden vertieft worden ist. Um einen solchen Weg zu gehen, war es notwendig, sich von der Rechtsfigur des "Gefährdungsschadens" zu entfernen bzw. zu verabschieden. Insofern war durch die aktuelle Entwicklung der höchstrichterlichen Rechtsprechung hierzu der Boden bereitet, auf dem der 3. Strafsenat seine Entscheidung dogmatisch begründete.

Es springt ins Auge, wie sehr sich der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshof im vorliegenden Urteil standhaft weigert, das Wort des "Gefährdungsschadens" in Bezug auf den vorliegenden Fall zu Papier zu bringen. Zunächst wird beim Verweis auf das Urteil des Reichsgerichts von "Vermögensminderung (damals bezeichnet als Vermögensgefährdung)"[9] gesprochen, als ob dieser Begriff aus der damaligen Zeit vor dem 1. Weltkrieg stamme; bei der Bezugnahme auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofes

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von 1953[10] wird dann der Begriff der "Vermögensgefährdung" demonstrativ in Anführungsstriche gesetzt.[11] Durch dieses Vorgehen scheint sich der 3. Strafsenat in der innerhalb des Bundesgerichtshofs laufenden Diskussion zwischen dem 1. und dem 2. Strafsenat über den Begriff des "Gefährdungsschadens" auf die Seite des 1. Strafsenats zu schlagen, indem die - vom 1. Strafsenat ausdrücklich als "entbehrlich" bezeichnete [12] - Rechtsfigur des Gefährdungsschadens nicht angewendet wird. Insoweit überrascht es nicht, dass das hiesige Urteil auch zweimal explizit auf die Entscheidung des 1. Strafsenat zum Betrug verweist.[13] Es ist nicht schwer zu erklären, aus welchem Grund im vorliegenden Fall diese Zurückhaltung besteht, mit dem rechtlichen Begriff des "Gefährdungsschadens" zu argumentieren. Dazu genügt ein erneuter Blick auf dessen die bisher unumstrittene Definition, wonach dazu "die Möglichkeit des endgültigen Verlustes eines Vermögensbestandteils zum Zeitpunkt der täuschungsbedingten Verfügung so groß sein muss, dass dies schon jetzt eine Minderung des Gesamtvermögens zur Folge hat."[14] Dass der endgültige Verlust der Versicherungssumme bereits bei Vertragsabschluss mit dem unredlichen Kunden so wahrscheinlich ist, dass schon zu diesem Zeitpunkt das Gesamtvermögen eines Versicherungskonzerns gemindert ist, konnte und wollte wohl selbst der 3. Strafsenat nicht annehmen.

1. Der "Gefährdungsschaden"

Die höchstrichterliche Rechtsprechung im Bereich des Betrugstatbestands gem. § 263 StGB - ebenso wie bei der in mancherlei Hinsicht vergleichbaren Untreue gem. § 266 StGB - befindet sich derzeit in der Diskussion.[15] Dabei geht es maßgeblich um die Rechtsfigur des Eingehungsbetrug und den aus dieser Art Betrug folgenden Schaden für den Getäuschten. Nach der althergebrachten ständigen Rechtsprechung und Literaturmeinung führt ein Eingehungsbetrug zu einem "Gefährdungsschaden" - auch bezeichnet als "schadensgleiche Vermögensgefährdung". Zwar hat es an dieser Rechtsfigur schon lange Zeit in der Literatur kritische Stimmen gegeben,[16] aber die Rechtsprechung hat daran stets festgehalten. Auch das Bundesverfassungsgericht hat sich mit dieser Auslegung des Schadensbegriffs in § 263 StGB befasst. Zuletzt wurde die Figur des "Gefährdungsschadens" - allerdings im Kontext des Untreuetatbestands - durch das Bundesverfassungsgericht 2009 als verfassungsmäßig bestätigt.[17] Es lässt sich somit sagen, dass die "schadensgleiche Vermögensgefährdung" bzw. der "Gefährdungsschaden" in der Betrugsdogmatik einen anerkannten und festen Platz besitzt.

2. Die neuere Rechtsprechung des 1. Strafsenats des Bundesgerichtshofes

Durch die jüngste Rechtsprechung des 1. Strafsenats des Bundesgerichtshofs - als Antwort auf zwei Entscheidungen des 2. Strafsenats im Bereich des Untreuetatbestands[18] - ist jedoch in die Diskussion um den "Gefährdungsschaden" Bewegung gekommen. Der 1. Strafsenat hat in zwei Beschlüssen aus den Jahren 2008 und 2009 die Rechtsfigur des "Gefährdungsschadens" ausdrücklich infrage gestellt. Diese beiden Entscheidungen bezogen sich sowohl auf den Untreuetatbestand [19] als auch auf den Betrugstatbestand.[20]In der zweiten Entscheidung wird die Rechtsfigur der "schadensgleichen Vermögensgefährdung" bzw. "Gefährdungsschaden" wörtlich als "entbehrlich" und als eine "verschleiernde Bezeichnung" für einen echten Schaden bezeichnet. [21] Begründet wird diese Einschätzung wie folgt: "Die Rechtsfigur des Gefährdungsschadens birgt (…) die Gefahr der Überdehnung des Betrugstatbestands hin zum Gefährdungsdelikt durch Einbeziehung tatsächlich nur abstrakter Risiken in sich." Weiterhin werden in diesem Beschluss auch verfassungsrechtliche Bedenken angemeldet, wenn es heißt: "Schließlich wäre die Subsumtion wirklich nur "schadensgleicher" Gefährdungen unter den Tatbestand des § 263 I StGB mit Art. 103 II GG kaum vereinbar. Auch deshalb ist schon die Formulierung bedenklich." [22] Diese verfassungsrechtlichen Bedenken des 1. Strafsenats des Bundesgerichtshofs in dem im Februar 2009 getroffenen Beschluss wurden vom Bundesverfassungsgericht in der angesprochenen Entscheidung vom 10.03.2009 indes nicht geteilt. [23]

Die Konsequenz dieser Problematik ist aus Sicht des 1. Strafsenats, dass ein Eingehungsbetrug keine "schadensgleiche Gefährdung", sondern einen "wirklichen Schaden" zur Folge haben muss, um den Tatbestand zu erfüllen: "Die Notwendigkeit, den mit der Vermögensverfügung unmittelbar real eingetretenen Schaden zu bewerten und zu benennen, zwingt demgegenüber zur Klarheit und vermeidet Grenzüberschreitungen." [24] Dies hat aus Sicht des 1. Strafsenats auch Auswirkungen auf den subjektiven Tatbestand: "Allein auf den unmittelbar mit der Vermögensverfügung des Getäuschten eingetretenen tatbestandlichen Schaden muss sich das voluntative Element des Vorsatzes des Täters erstrecken. Auf die Billigung eines eventuellen Endschadens kommt es nicht an." [25]

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3. Reaktionen auf diese Veränderung der Rechtsprechung zum Eingehungsbetrug

Über diese praktische Abschaffung des "Gefährdungsschadens" wurde und wird im Schrifttum ausgiebig diskutiert. [26] Es wird auf die Gefahr hingewiesen, dass als Folge dieser Entwicklung nicht etwa die Eindämmung der "Vorfeldstrafbarkeit" in diesem Bereich steht, sondern im Gegenteil die weitere Ausdehnung.[27] Es ist derzeit nicht abzusehen, wie sich die höchstrichterliche Rechtsprechung in diesem Punkt entwickeln wird.[28]

Dabei ist jedoch zu sehen, dass es offensichtlich nicht die Intention des 1. Strafsenats ist, die Strafbarkeit auszudehnen, indem man nicht mehr über die lästige Frage diskutiert, ob eine abstrakte (kein Schaden) oder bereits eine konkrete (Schaden!) Vermögensgefährdung vorliegt. Dies zeigt das Argument des 1. Strafsenats gegen den Gefährdungsschaden, dass nämlich diese Rechtsfigur "die Gefahr der Überdehnung des Betrugstatbestands hin zum Gefährdungsdelikt durch Einbeziehung tatsächlich nur abstrakter Risiken in sich" berge.[29] Es ist also gerade nicht gewollt, durch einen Verzicht auf diese Rechtsfigur nun abstrakte Risiken ohne Schranken in den Begriff des Vermögensschadens einzubeziehen. Das vorliegende Urteil des 3. Strafsenats beweist allerdings, dass sich mit der Auflösung der Definition des "Gefährdungsschadens" diese Gefahr realisiert, denn nach den alten Maßstäben wäre eine Verurteilung nicht möglich gewesen. Warum der Begriff des "Gefährdungsschadens" entgegen der Ansicht des 1. Strafsenats sehr wohl Sinn macht, hat Fischer dargelegt, wenn er u.a. zu dem Schluss kommt: "In Wahrheit geht es seit jeher nicht darum, ob die so genannte konkrete Vermögensgefährdung ein "wirklicher" Schaden ist, sondern wann sie dies ist, wie man das feststellt und warum sie (mit Recht!) immer noch "Gefährdung" heißt."[30] Aus diesem Satz ist der Schluss zu ziehen, dass es sehr wohl Vermögensgefährdungen gibt, die (noch) kein "wirklicher" Schaden sind. Es muss somit festgestellt werden, wann eine Gefährdung des Gesamtvermögens als Schaden angesehen werden kann. Und genau an dieser Grenze zwischen einem "wirklichen" und einem "noch nicht wirklichen" Schaden spielt dieser Fall. Für den hier vorliegenden Fall kommt man damit zu der entscheidenden Frage:

"Führt der Abschluss eines Lebensversicherungsvertrags mit einem Versicherungsnehmer, der eine zukünftige betrügerische Manipulation des Vertrages plant, bereits zu diesem Zeitpunkt zu einem wirtschaftlichen Schaden bei der Versicherungsgesellschaft?"

Es ist unbestreitbar, dass sich das Risiko einer Gesellschaft, in Anspruch genommen zu werden, bei Vertragsabschluss mit einem "böswilligen" Kunden zum eigenen Nachteil verändert. Der 3. Strafsenat kommt demnach auch zu dem Schluss: "Damit war die Leistungswahrscheinlichkeit gegenüber dem vertraglich vereinbarten Einstandsrisiko signifikant erhöht."[31] Damit ist die Prüfung des 3. Strafsenats beendet und der Vermögensschaden begründet. Allerdings gilt eine solche "signifikante Erhöhung der Wahrscheinlichkeit" für jeden Vertrag, bei dem ein Vertragspartner böswillig ist. Hat diese Risikoerhöhung wirklich zwingend einen strafrechtlich relevanten Vermögensschaden im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses zur Folge?

V. Der Verweis des 3. Strafsenats auf höchstrichterliche Rechtsprechung

Der 3. Strafsenat führt aus, dass das Ergebnis, vorliegend sei ein Vermögensschaden anzunehmen, "in Einklang mit bisheriger Rechtsprechung zum Eingehungsbetrug" stehe.[32] Die Problematik zeigt sich schon bei der Formulierung: es wird sicher bewusst nicht von "der bisherigen Rechtsprechung zum Eingehungsbetrug" gesprochen, denn eine einheitliche Linie findet sich hier nicht.

1. Die drei angesprochenen Entscheidungen

Es soll zunächst überprüft werden, ob die drei vom Senat herangezogenen Entscheidungen aus fast einhundert Jahren höchstrichterlicher Rechtsprechung (1914-1953-2009) tatsächlich denselben Weg beschritten haben, wie ihn nun der 3. Senat geht.

a) Das Urteil des Reichsgerichts 1914

Der 3. Strafsenat musste schon weit in der deutschen Rechtsgeschichte zurückgehen, um einen Fall zu finden, der in etwa vergleichbare Züge aufwies, der sich jedoch gleichzeitig in entscheidenden Details anders darstellt. Die Entscheidung des Reichsgerichts[33] aus dem Jahre 1914 behandelt den Fall von zwei Männern, die für ihre "Orgelbauanstalt" eine Brandversicherung in der geheimen Absicht abschlossen, in Kürze selbst einen Brand zu legen. Sie machten bei Vertragsschluss falsche Angaben hinsichtlich ihrer Bestände und der Werte (Überversicherung). Tatsächlich kam es kurz darauf zu einem Brand, dessen Ursache jedoch nicht zweifelsfrei den beiden Männern zugerechnet werden konnte, so dass das Strafverfahren wegen Brandstiftung und Versicherungsbetrugs mit einem Freispruch endete. Sodann wurden die Männer jedoch wegen vollendeten Eingehungsbetruges bei Vertragsabschluss erneut vor Gericht gestellt und verurteilt. Ihre gegen diese Verurteilung eingelegte Revision

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verwarf das Reichsgericht mit dem in Bezug genommenen Urteil.

Die Auffassung des Reichsgerichts, dass es sich bei dem geschilderten Sachverhalt um zwei sowohl materiell-rechtlich als auch prozessual unterschiedliche Taten handelt, ergibt sich aus der Urteilsbegründung, wenn darauf abgestellt wird, dass durch den Freispruch im Verfahren um Brandstiftung und Inanspruchnahme der Versicherungsgesellschaft kein Strafklageverbrauch bezüglich des Verhaltens bei Vertragsabschluss zu sehen ist.[34] Das Ergebnis, dass der Grundsatz "ne bis in idem" in einem solchen Fall nicht zur Anwendung kommt, ist vom Bundesgerichtshof später ausdrücklich nicht geteilt worden. [35] Es ist schon aus diesem Grund ungewöhnlich, dass sich der 3. Strafsenat jetzt auf diese Entscheidung bezieht.

Wenn der 3. Strafsenat des BGH dieses Urteil als Stütze der eigenen Rechtsauffassung aufgreift, so ist dies nachzuvollziehen, wobei jedoch die zitierten Passagen damals eben nicht allein entscheidungserheblich waren. Im Gegensatz zum vorliegenden Fall hatte das Reichsgericht nicht darüber zu entscheiden, ob ein unredlicher Versicherungsabschluss bereits zu einem Vermögensschaden bei dem Unternehmen führt. Es muss daher offen bleiben, wie das Reichsgericht entschieden hätte, wenn keine "Überversicherung" stattgefunden hätte. Im damaligen Fall war jedenfalls das Tatbestandsmerkmal der Täuschung problemlos und das Tatbestandsmerkmal des Schadens auch noch nach späterer Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs[36] als gegeben anzusehen. Die damaligen Ausführungen zur Unredlichkeit waren also im damaligen Urteil weitere Argumente für eine Verurteilung, die schon auf anderem Wege gesichert schien.

Es darf nicht übersehen werden, dass durch die Fingierung eines Todesfalls und die diesbezügliche Mitteilung keine automatische Zahlungspflicht auf Seiten des Versicherers entsteht, sondern sich stattdessen nur die Gefahr für das Vermögen der Versicherungsgesellschaften noch einmal erhöht. Dies unterscheidet den hiesigen Fall in einem weiteren entscheidenden Punkt von dem Fall des Reichsgerichts 1914, wo tatsächlich ein Brand ausgebrochen ist und dadurch der Versicherungsfall nachweisbar eingetreten ist. Vorliegend sollte dagegen in Zukunft ein in Wahrheit nicht eingetretener Versicherungsfall vorgetäuscht werden. Es bedeutet aber bei der Beurteilung der Gefährdung des Vermögens auf Seiten der Versicherer eine höhere Gefährdungsstufe, wenn ein Versicherungsfall zweifelsfrei eintritt, denn in einem solchen Fall besteht eine viel weiter eingeschränkte Möglichkeit, die Zahlung der Versicherungssumme abzulehnen. Wenn jedoch die unzutreffende Meldung eines Versicherungsfalls nur die Gefährdung für das Vermögen noch weiter erhöht, so hat dies zur Folge, dass das Vermögen zuvor nicht so stark gefährdet gewesen sein kann, dass bereits von einer "schadensgleichen" Gefährdung ausgegangen werden kann.

b) Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs 1953

Das zweite zitierte Urteil des 3. Strafsenats stammt aus dem Jahr 1953 und behandelt einen Kaufvertrag über Feinkohle, bei dem der eine Vertragspartner schon bei Vertragsschluss vorhatte, nur minderwertige Qualität zu liefern.[37] Danach kann eine Vermögensgefährdung schon darin bestehen, dass der Geschädigte überhaupt in vertragliche Beziehungen zu einem böswilligen Vertragspartner getreten ist, der von vornherein davon ausging, den Vertragsgegner unter planmäßige Ausnutzung eines beim Vertragsschluss durch Vorspiegelung von Tatsachen erregten Irrtums zur Entgegennahme einer vertragswidrigen Leistung zu veranlassen.

Es ist auch bei dieser Entscheidung fraglich, ob sie heute noch so getroffen werden würde. Die höchstrichterliche Rechtsprechung hat seitdem in nicht wenigen Entscheidungen beim möglichen Eingehungsbetrug bei Kaufverträgen im Hinblick auf die Frage des Schadens darauf abgestellt, dass noch kein Vermögensschaden vorliegt, wenn der Getäuschte nur zur "Zug-um-Zug-Leistung" verpflichtet war. Wenn aber trotz eines Vertragschluss mit einem böswilligen Vertragspartner ein solches Vorgehen nicht dazu führt, dass ein Vermögensschaden vorliegt, kann allein die Böswilligkeit bei Vertragsschluss nicht ausreichend sein, um von einem Vermögensschaden auszugehen.

Es wird auf das Urteil des 1. Strafsenats vom 26.02.1987 verwiesen,[38] in dem der Vertragsschluss über die Erstellung von Gutachten nicht als Eingehungsbetrug gewertet wurde, obwohl der Gutachter offenbar schon zu diesem Zeitpunkt vorhatte, ein mangelhaftes Gutachten vorzulegen. Dies begründete der 1. Strafsenat damit, dass "die Gefahr, dass der Vertragspartner aufgrund nicht erkannter Mängel der erbrachten Leistung seinerseits seine vertraglichen Pflichten erfüllt, (…) grundsätzlich als konkrete Vermögensgefährdung im Sinne des Betrugstatbestands nicht" genüge.

Es wird weiter auf die Entscheidung des 5. Strafsenats vom 18.09.1997 Bezug genommen,[39] in der es heißt: "Der Abschluss eines Kaufvertrages erfüllt die Voraussetzungen eines (Eingehungs-) Betruges oder versuchten Betruges noch nicht, wenn der durch Täuschung zustande gekommene Vertrag nur zur Zug-um-Zug-Leistung verpflichtet. In solchen Fällen liegt in dem Vertragsschluss regelmäßig noch keine schadensgleiche Vermögensgefährdung."

Schließlich hat der 4. Strafsenat 2005 entschieden, dass bei vertraglich festgelegter Zug-um-Zug-Leistung noch kein Gefährdungsschaden vorliegt und die in Folge der Nichtdurchführung des Vertrages entstandenen Schäden mangels Stoffgleichheit keine Schäden im Sinne des § 263 Abs.1 StGB sind.[40]

Obwohl also in diesen Fällen stets die Unredlichkeit des Vertragspartners schon bei Vertragsschluss im Raum stand - sonst würde ein Eingehungsbetrug stets schon am Vorsatz scheitern -, war nach Ansicht der obersten

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Richter kein Gefährdungsschaden gegeben, weil der "Schädiger" mit seiner Leistung vorleistungspflichtig war.

Diese bislang gesicherte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in den verschiedenen Fällen lässt sich durchaus auf den vorliegenden Fall übertragen: nicht der Getäuschte ist zuerst am Zug, sondern der "Täuschende" muss zuerst handeln, wenn er die Versicherungssumme erhalten will, indem er den angeblichen Todesfall melden lässt. Nach Meldung des Todesfalls hat jede Versicherungsgesellschaft die Möglichkeit zu überprüfen, ob tatsächlich eine Zahlungsverpflichtung besteht. Die Gefahr, dass das Unternehmen aufgrund nicht erkannter Fingierung des Versicherungsfalls seinerseits seine vertraglichen Pflichten erfüllt, genügt aber nach der zitierten Rechtsprechung grundsätzlich nicht als konkrete Vermögensgefährdung im Sinne des Betrugstatbestands schon bei Vertragsschluss.

Schließlich ist zu sehen, dass der vorliegende Fall in der Hinsicht von einem Kaufvertrag abweicht, als dort der Anspruch des Täuschenden schon entstanden ist, aber vom Erbringen seiner eigenen Gegenleistung abhängt. Im Gegensatz dazu ist ein Anspruch hier gegen die Versicherungsunternehmen auf Auszahlung der Versicherungssummen mit dem Vertragsabschluss noch nicht einmal entstanden. Dieser Anspruch ist von dem Eintritt einer Bedingung abhängig, die nach dem Tatplan auch nicht tatsächlich eintreten, sondern nur fingiert werden soll.

c) Der Beschluss des 1. Strafsenats vom Februar 2009

Der 3. Strafsenat stützt sich bei seiner Entscheidung letztlich auf den bereits zitierten Beschluss des 1. Strafsenats vom 18.02.2009.[41] Dort wurde durch den Vertragsschluss der Getäuschte dazu verpflichtet, an den Täuschenden einen Geldbetrag zu überweisen, der später infolge erfolgreicher Anlage mit einem Gewinn zurückgezahlt werden sollte. Allerdings war eine solche Rückzahlung wegen des angewendeten Schneeballsystems von Beginn an fraglich. In den meisten Fällen erfolgte auch die vertragsgemäße Zahlung, nur in den wenigsten Fällen erhielten die Anleger Geld zurück.

Nach dem Zitat im vorliegenden Urteil habe der 1. Strafsenat in diesem Beschluss ausgeführt, "der mit der Vermögensverfügung unmittelbar eingetretene Vermögensschaden sei durch das Verlustrisiko im Zeitpunkt der Vermögensverfügung bestimmt".[42] Damit stellt sich die entscheidende Frage, was genau in diesem Fall als Vermögensverfügung anzusehen ist? In dem Beschluss des 1. Strafsenats über den Anlagebetrug wird diese Frage ausdrücklich beantwortet: "Ein Schaden i.S.d. § 263 StGB tritt ein, wenn die Vermögensverfügung (hier: die vertragsgemäße Bezahlung der Anlagesumme an den Angeklagten bzw. eines seiner Unternehmen) unmittelbar zu einer nicht durch Zuwachs ausgeglichenen Minderung des wirtschaftlichen Gesamtwertes des Vermögens des Verfügenden führt (Prinzip der Gesamtsaldierung..)."[43] Die Vermögensverfügung ist damit nach Auffassung des 1. Strafsenats "die vertragsgemäße Bezahlung der Summe an den Angeklagten". Die Vermögensverfügung wird also nach Ansicht des 1. Strafsenats gerade nicht in dem vorgelagerten Vertragsschluss gesehen, auf dem diese Überweisung basiert. Dies ist bemerkenswert und für den vorliegenden Fall von ganz erheblicher, wenn nicht gar entscheidender Bedeutung. Somit wird bei einem Vergleich beider BGH-Entscheidungen das ganze Dilemma offensichtlich.

Sieht man mit dem 1. Strafsenat die vertragsbedingte Einzahlung des Geldes als schädigende Vermögensverfügung an, so kommt man zu dem Ergebnis, dass vorliegend ein solcher Abfluss von Geldmitteln aus dem Vermögen der Versicherungsgesellschaft nicht stattgefunden hat. Dann würde der Tatbestand des § 263 StGB deshalb nicht gegeben sein, weil das Tatbestandsmerkmal "Vermögensverfügung" nicht erfüllt worden wäre.

Sieht man stattdessen - entgegen der ausdrücklichen Ansicht des 1. Strafsenats in der zitierten Entscheidung - den Vertragsabschluss als Vermögensverfügung an, so kommt man zu dem Ergebnis, dass vorliegend durch den Vertrag auf Seiten des Versicherers keine Verpflichtung zur und auf Seiten des Täuschenden kein Anspruch auf unmittelbare Auszahlung von Geldmitteln bestand.[44] Die Verpflichtung zur Auszahlung der Versicherungssumme besteht erst bei Eintritt einer Bedingung, dem tatsächlichen Tod des Versicherungsnehmers.

In beiden rechtlichen Konstellationen ist der Beschluss des 1. Strafsenats, auf den das angegriffene Urteil in diesem Punkt verweist, also nicht mit dem hiesigen Sachverhalt vergleichbar. Wenn es im Beschluss des 1. Strafsenats heißt, "Dass mit dem Eingehen eines Risikogeschäfts - mit einer nicht mehr vertragsimmanenten Verlustgefahr - ein unmittelbarer Wertverlust, eine Vermögenseinbuße einhergeht, liegt bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise auf der Hand",[45] so liegt bei der hier vorliegenden Variante eines Risikogeschäfts bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise auf der Hand, dass (noch) kein unmittelbarer Wertverlust, keine Vermögenseinbuße vorliegt.

Ein weiterer Unterschied zwischen dem vom 1. Strafsenat behandelten Betrugsfall und dem Sachverhalt des 3. Strafsenats besteht darin, dass der Versicherungsnehmer Einfluss auf den Eintritt des Risikos nehmen will, da er beabsichtigt, den Vertrag zu manipulieren. Es liegt somit in seiner Hand, ob er den Versuch wagen will, zukünftig mit falschen Angaben die - nach dem Vertrag nicht gebotene(!) - Auszahlung der Versicherungssumme zu erreichen. Er hat somit noch nicht alles getan, was notwendig ist, um den von ihm angestrebten Gewinn zu erreichen. Solange er diese weitere Handlung aber nicht tätigt, hat die Versicherung nur das normale Risiko zu tragen, nämlich dass der Versicherungsnehmer tatsächlich stirbt.

Die beiden Fallkonstellationen sind eigentlich nicht recht vergleichbar; wenn man sie aber doch miteinander vergleicht, kommt man bei genauer Betrachtung zu dem Ergebnis, dass die Entscheidung des 1. Strafsenats dem

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Urteil des 3. Strafsenats eher widerspricht, als dass es dieses unterstützt. Insoweit ist der Verweis darauf auch nicht weiterführend.

2. Die ignorierten Entscheidungen

Während somit die vom 3. Strafsenat angesprochenen Entscheidungen aus dem letzten Jahrhundert zwar bestätigen können, dass auch früher schon strafwürdig erachtetes Verhalten mit großer dogmatischer Müh` und Not in rechtskräftigen Verurteilungen mündete, so zeigen andere Urteile aus dem letzten Vierteljahrhundert eine andere Richtung der Rechtsprechung, die indes im vorliegenden Fall den Freispruch der Angeklagten vom Betrugsvorwurf zur Folge gehabt hätten. Überraschenderweise beginnt diese Übersicht mit einem Urteil des 1. Strafsenats aus dem Jahre 1985, auf das der 3. Strafsenat in der veröffentlichen Haftentscheidung noch allein verwiesen hatte, [46] das er im besprochenen Urteil jedoch nur an einer unproblematischen Stelle kurz zitiert.

a) Das Urteil des 1. Strafsenats aus dem Jahre 1985

Im damaligen Fall des 1. Strafsenats des Bundesgerichtshofs[47] hatte ein verschuldeter Mann mit akuten Kniebeschwerden zehn Unfallversicherungen abgeschlossen und dabei trotz entsprechender Fragen im Antragsformular die jeweils anderen Abschlüsse verschwiegen. Wie von ihm erwartet, zog er sich kurz darauf beim Joggen einen Meniskusriss zu und kam ins Krankenhaus. Er wurde wegen vollendeten Betrugs in zehn Fällen verurteilt. Der Bundesgerichtshof hob diesen Schuldspruch auf, weil nicht zweifelsfrei geklärt sei, ob und in welcher Höhe den Versicherungsunternehmen ein Vermögensschaden entstanden sei.

Liest man die Urteilsgründe dieses Urteils, so ist der Grund dafür schnell gefunden, dass der 3. Strafsenat nun nicht mehr explizit auf diese Entscheidung eingeht, denn der Weg des 1. Strafsenat im Jahre 1985 widerspricht ausdrücklich der nun gefundenen Wertung des 3. Strafsenats, dass der Abschluss eines Versicherungsvertrages mit einem böswilligen (sprich: zur späteren Manipulation bereiten) Versicherungsnehmer zu einem Vermögensschaden führt.

Das Urteil des Bundesgerichtshofs aus dem Jahre 1985 hob eine Verurteilung auf Grundlage des festgestellten Sachverhalts im Schuldspruch auf und stellte trotz festgestellter falscher Angaben im Antragsformular fest, dass es zweifelhaft sei, "ob und in welcher Höhe eine Vermögensbeschädigung im Sinne des Tatbestandes eingetreten ist." [48] Dies zeigt, dass der Bundesgerichtshof in der damaligen Entscheidung nicht einmal zu dem zweifelsfreien Schluss kam, dass bei einer Konstellation mit Unredlichkeit und falschen Angaben überhaupt ein Vermögensschaden vorliegt. Schon aus diesem Grund stellt sich der Verweis auf diese Entscheidung in der vom 3. Strafsenat veröffentlichten Haftentscheidung als höchst problematisch dar.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs macht sodann zum "subjektiven Risiko" der Versicherungsunternehmen, dessen Veränderung einen Schaden zur Folge haben könnte, folgende Ausführungen: "Das subjektive Risiko lässt sich wie folgt umschreiben (vgl. BGH NJW 1971, 1891): Der Abschluss der Versicherung setzt den Versicherer der Gefahr aus, dass er zu Unrecht in Anspruch genommen wird, etwa durch Vortäuschung des Versicherungsfalls oder sonstiger Anspruchsvoraussetzungen zu Grund oder Höhe. Diese Gefahren sind umso größer, je höher die Summen sind, die der Versicherungsnehmer nach den Vereinbarungen zu erwarten hat. Die Gefahr, die besteht, wenn der Versicherungsnehmer nur bei einer Versicherungsgesellschaft eine übliche Unfallversicherung abgeschlossen hat, gehört zu dem normalen Risiko dieser Gesellschaft. Es ist überschaubar." [49]

Der Schaden der Gesellschaft liegt nach diesem Urteil des Bundesgerichtshofs nicht in dem Vertragsabschluss mit einem Kunden, der vorhat, den Versicherungsfall zu fingieren. Dies hat der 1. Strafsenat in seiner Entscheidung ausdrücklich klargestellt, wenn er das subjektive Risiko des Versicherers beschreibt. Danach setzt der Abschluss einer jeden Versicherung den Versicherer der Gefahr aus, "dass er zu Unrecht in Anspruch genommen wird, etwa durch Vortäuschung des Versicherungsfalls." Diese Gefahr, die besteht, wenn der Versicherungsnehmer bei einer Versicherungsgesellschaft eine übliche Versicherung abgeschlossen hat, gehört laut Bundesgerichtshof in dieser Entscheidung "zu dem normalen Risiko dieser Gesellschaft. Es ist überschaubar." Mit anderen Worten: Durch den Abschluss einer Versicherung mit einem unredlichen Kunden wird die Gesellschaft (noch) nicht geschädigt, weil sie sehenden Auges ein - für diese Geschäftsart - "normales und unvermeidbares Risiko" eingeht.

Konsequenterweise hob der 1. Strafsenat die Verurteilung mit dem Hinweis an den neuen Tatrichter auf, es bedürfe ergänzender Feststellungen zur Höhe und Bewertung des jeweiligen subjektiven Risikos anhand der Erfahrungen der Unfallversicherer sowie zur Frage, in welchem Umfang jeweils ein subjektives Risiko prämienerhöhend kalkuliert worden ist. Wäre der 1. Strafsenat damals nach den Grundsätzen vorgegangen, die der 3. Strafsenat im hiesigen Urteil aufgestellt hat, wäre eine Verurteilung zwingend gewesen und eine Zurückverweisung überflüssig.

b) Die Entscheidung des 1. Strafsenats aus dem Jahre 2003

Weiterhin zeigt die Entscheidung des 1. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 05.11.2003, dass im hiesigen Fall nach der bisherigen höchstrichterlichen Rechtsprechung noch keine schadensgleiche Vermögensverfügung gegeben ist.[50] Danach ist "bei einem fingierten, auf den Todesfall bezogenen Vertrag zugunsten Dritter eine schadensgleiche Vermögensgefährdung noch nicht eingetreten, solange derjenige, mit dessen Tod die Begünstigung eintreten soll, noch lebt." Auf den hiesigen Fall übertragen, bedeutet dies, dass solange der Versicherungsnehmer noch nicht gestorben

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bzw. fälschlicherweise als tot gemeldet worden ist, ein Gefährdungsschaden nicht eintreten kann. Hätte sich der 3. Strafsenat an diese Bewertung des 1. Strafsenats gehalten, so wäre man nicht von einem Vermögensschaden ausgegangen und hätte das Urteil des OLG Düsseldorf aufheben müssen.

c) Das Urteil des 2. Strafsenats aus dem Jahre 2000

Ein besonders deutliches Beispiel für die bisherige Rechtsprechung, in der ein unredlicher Vertragsschluss nicht zu einem Vermögensschaden führt, zeigt das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 12.07.2000. [51] Der Entscheidung lag folgender grob geschilderter Ausgangspunkt zugrunde: Um einen Großauftrag zu erhalten, bestechen die beiden Verurteilten einen für das Projekt zuständigen Sachbearbeiter des Auftraggebers. Dabei besteht zwischen den Beteiligten schon Einigkeit darüber, dass der Sachbearbeiter den Verurteilten später "die Möglichkeit eröffnen werde, die Bestechungsleistungen durch Abrechnung tatsächlich nicht erbrachter Leistungen gegenüber dem Vertragspartner zumindest teilweise zu kompensieren." Später wurden manipulierte Rechnungen erstellt, ohne dass es aber nach der Ansicht des Bundesgerichtshofs zu einem unmittelbaren Ansetzen zum Betrug kam.

Die Verurteilten hatten mit ihrem Vertragspartner einen Vertrag geschlossen, den sie betrügerisch zu dessen Lasten manipulieren wollten, indem sie tatsächlich nicht erbrachte Leistungen abrechnen wollten, um die gezahlten Bestechungsgelder wieder auszugleichen. Die Täter waren schon zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses fest entschlossen, den Vertragspartner später zu schädigen. In diesem Fall geht es sogar über die "feste Entschlossenheit" insoweit hinaus, als bereits Schmiergelder geflossen waren und damit der Grund schon entstanden war, weswegen teilweise manipulierte Rechnungen ausgestellt werden sollten. Obwohl dies der Ausgangspunkt des Falles war, geht die Entscheidung des 2. Strafsenats aber mit keinem einzigen Wort auf die Möglichkeit eines vollendeten Eingehungsbetrugs durch Vertragsabschluss ein. Stattdessen behandelt dieses Urteil die Schnittstelle zwischen einer straflosen Vorbereitungshandlung und unmittelbarem Ansetzen zum Betrug. Nach den rechtlichen Vorstellungen des Bundesgerichtshofs im vorliegenden Verfahren läge hingegen durch den Vertragsabschluss nicht etwa eine Vorbereitungshandlung zum späteren Betrug vor, sondern es wäre bereits ein vollendeter Eingehungsbetrug gegeben, weil über die eigene Redlichkeit getäuscht worden wäre und das Vermögen des Auftraggebers dadurch bereits einen endgültigen Vermögensschaden erlitten hätte. Das spätere Erstellen von überhöhten Rechnungen wäre kein eigenständiger Betrug mehr, sondern nur der Versuch der Beendigung des bereits vollendeten Betrugs und - falls erfolgreich - die Vertiefung des bereits eingetretenen Schadens. Danach hätte das angesprochene Urteil des 2. Strafsenats zu einem nicht akzeptablen Freispruch des damaligen Revisionsführers in diesem Punkt geführt.

3. Zusammenfassung

Die angesprochenen höchstrichterlichen Entscheidungen zeigen, dass das Ergebnis des 3. Strafsenats im vorliegenden Fall nicht zwingend war, sondern im Gegenteil gewichtige Urteile aus der Vergangenheit unbeachtet ließ. Hätte sich der 3. Strafsenat auf die anderen angesprochenen Urteile bezogen, wäre er zu einem gegenteiligen Ergebnis gekommen.

VI. Das Problem der Schadenshöhe

Die genaue Berechnung des Schadens stellt ein Gericht in einem solchen Fall vor kaum lösbare Probleme, denn es scheint aus tatsächlichen Gründen unmöglich zu sein, den vom 3. Strafsenat behaupteten Vermögensschaden auf Seiten der Versicherungsgesellschaften zu beziffern. Der Umstand, dass eine Bezifferung des Schadens kaum möglich ist, ist ein starkes Indiz dafür, dass kein Vermögensschaden im Sinne des § 263 StGB vorliegt. Allerdings stellt sich die Frage, ob ein Vermögensschaden überhaupt beziffert werden muss, was in der jüngsten Vergangenheit von verschiedenen Senaten des Bundesgerichtshofs unterschiedlich beurteilt wurde.[52]

1. Der Weg des 3. Strafsenats

Der 3. Strafsenat erkennt, dass sich die Bestimmung der Schadenshöhe "als problematisch erweist", wobei diese Schwierigkeiten lediglich dazu führen sollen, "dass der Tatrichter grundsätzlich unter Beachtung des Zweifelssatzes im Wege der Schätzung Mindestfeststellungen zu treffen hat (vgl. BGH aaO S.243). Hierzu wird er sich erforderlicherweise der Hilfe von Sachverständigen aus den Gebieten der Versicherungsmathematik bzw. der Versicherungsökonomie und/oder des Bilanzwesens bedienen." [53] Hier verweist der 3. Strafsenat einerseits erneut auf den Beschluss des 1. Strafsenats vom 18.02.2009, in dem es ebenfalls heißt: "Wenn eine genaue Feststellung zur Schadenshöhe zum Zeitpunkt der Vermögensverfügung nicht möglich ist, wird der Tatrichter im Hinblick auf die Besonderheiten des Strafrechts Mindestfeststellungen zu treffen haben, (BGHSt 30, 388 (390)). Dies kann durch Schätzung im Rahmen des dabei eingeräumten Beurteilungsspielraums geschehen."[54] Andererseits wendet er sich von dessen Lösung ab, wenn er ausführt, dass die dort bevorzugten Berechnungen nach bilanziellen Maßstäben sich vorliegend "deswegen als schwierig darstellen, weil es für die Bewertung der Verpflichtung aus einem täuschungsbedingt abgeschlossenen Lebensversicherungsvertrag keine anerkannten Richtgrößen gibt Diese Schwierigkeiten lassen indes den Schaden nicht entfallen." [55]

Nun hat das Urteil des OLG Düsseldorf einen anderen Vermögensschaden gesehen als der 3. Strafsenat in seinem Urteil. Der Düsseldorfer Staatsschutzsenat ging von einem Gefährdungsschaden in Höhe der auszuzahlenden

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Vermögenssumme aus und machte aus diesem Grund keinerlei Ausführungen zu dem "Endschaden" bei Vertragsschluss. Aus diesem Grund enthält das Urteil des Tatrichters in diesem Fall nicht einmal Mindestfeststellungen zu dem Vermögensschaden, den der Bundesgerichtshof für gegeben ansieht. Dieses Problem löst der 3. Strafsenat kurzerhand dadurch, dass im vorliegenden Fall auf einer Expertenschätzung beruhenden Mindestfeststellungen aus Gründen der Strafzumessung "nicht geboten" gewesen seien.[56] Konsequenz dieser Rechtsprechung ist, dass es durchaus Fälle gibt, in denen es nicht einmal geboten sein soll, bei einem Betrugsfall Mindestfestelungen zur Schadenshöhe zu treffen.

2. Mindestfeststellungen als unterste Grenze

Dieser Ansatz des 3. Strafsenats widerspricht der ständigen Rechtsprechung, wonach "Mindestfeststellungen" zur Schadenshöhe erforderlich sind, wenn die genaue Schadenshöhe nicht ermittelt werden kann. Im vorliegenden Fall hat aber das Tatgericht weder die genaue Höhe des Schadens ermittelt, noch Mindestfeststellungen getroffen. Der Begriff der "Mindestfeststellungen" beinhaltet jedoch denklogisch, dass sämtliche Feststellungen unterhalb dieser Grenze rechtlich nicht mehr akzeptabel sind. Es geht um das Mindeste, was noch zu tolerieren ist, in dem Wissen, dass es bereits eine erhebliche Einschränkung darstellt. Wenn im Urteil des Oberlandesgerichts Düsseldorf "Mindestfeststellungen" zur Schadenshöhe nicht vorhanden sind - bzw. andere Feststellungen zu einem (nach Ansicht des Bundesgerichtshofs nicht maßgeblichen) Gefährdungsschaden - fehlt es an der Tatsachenbasis für eine darauf zu stützende Verurteilung und damit an einer Grundvoraussetzung für ein strafrechtliches Urteil.

Es ist nicht möglich, auf Mindestfeststellungen zur Schadenshöhe zu verzichten, nur weil diese bei der Strafzumessung nicht ins Gewicht fallen - so wie dies der 3. Strafsenat im angegriffenen Urteil getan hat. Mindestfeststellungen sind verfassungsrechtlich geboten, um sicherzustellen, dass ein Vermögensschaden und damit der Tatbestand der Strafnorm überhaupt vorliegt. Ohne Mindestfeststellungen zum Schadensumfang ist eine Beurteilung darüber, ob ein Vermögensschaden vorliegt, nicht denkbar. Die Klärung des Vorliegens ist eine Frage im Rahmen der Schuldfeststellung, die nicht mit dem Argument zur Seite gewischt werden kann, dass sie im Rahmen der Strafzumessung aus Gründen des Einzelfalles keine entscheidende Bedeutung hat. Es wird somit von Seiten des. 3. Strafsenats eine Art Zirkelschluss geboten, indem ein Vermögensschaden festgestellt wird, ohne zu dessen Höhe etwas sagen zu können, und dann die Schwierigkeit der Ermittlung der Schadenshöhe als unerheblich bezeichnet wird, weil ja bereits das Vorliegen des Schadens feststehe.

Der 1. Strafsenat spricht in der Entscheidung vom 18.2.2009 dagegen ausdrücklich von der "Notwendigkeit, den mit der Vermögensverfügung unmittelbar real eingetretenen Schaden zu bewerten und zu benennen". Dies zwinge - gegenüber der Rechtsfigur des Gefährdungsschadens - "zur Klarheit und vermeidet Grenzüberschreitungen." [57] Die hier angemahnte "Notwendigkeit der Bewertung und Benennung des Schadens" findet sich in dem Urteil des 3. Strafsenats vom 14.08.2009 nicht wieder, wo nicht einmal "Mindestfeststellungen" über die Höhe des Vermögensschadens geboten gewesen sein sollen. Es ließe sich sogar behaupten, genau das Gegenteil des vom 1. Strafsenat Angemahnten ist hier praktiziert worden: es besteht weder Klarheit, worin der Vermögensschaden zu sehen ist, noch kann die Gefahr von Grenzüberschreitung ausgeschlossen werden. Insofern liegt deutlich eine Grenzüberschreitung mit verfassungsrechtlichen Dimensionen vor.

3. Die Möglichkeit des Nichtschadens

Nähme man einmal an, es würden tatsächlich von einem Tatrichter in einem solchen Fall die Sachverständigen aus den Gebieten der Versicherungsmathematik bzw. der Versicherungsökonomie und/oder des Bilanzwesens geladen, um endlich festzustellen, wie hoch der den Versicherungsunternehmen zugefügte Vermögensschaden nun wirklich ist[58]. Und man käme zu dem - aus Sicht der Verfasser nicht sonderlich überraschenden - Ergebnis, dass den Gesellschaften durch den Vertragsschluss (noch) gar kein finanzieller Schaden bzw. ein geringer, jedoch nicht stoffgleicher Schaden im Sinne des § 263 StGB entstanden ist. [59] Ein solches Ergebnis wäre schon deshalb rechtlich nicht überraschend, weil es im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aus dem Jahre 1985 steht, wonach ein Vermögensschaden bei den Gesellschaften allein durch den Vertragsschluss nicht gegeben ist. Wenn aber kein Vermögensschaden vorliegt, kommt allenfalls Versuch in Betracht, den der 3. Strafsenat jedoch zu Recht im Hinblick auf das fehlende unmittelbare Ansetzen ablehnt.[60] Diesem möglichen Dilemma geht der 3. Strafsenat aus dem Weg, indem er eine Ermittlung der Schadenshöhe für nicht geboten hält. Die Bundesrichter machen den zweiten Schritt vor dem ersten, wenn sie zunächst mit rein juristischen Argumenten einen wirtschaftlichen Schaden begründen, dessen Höhe sie dann nicht beziffern können. Es stellt sich die Frage, ob nicht erst einmal der Frage nachgegangen werden musste, in welchen Bereichen welche finanziellen Schäden auf Seiten der Versicherungen denn überhaupt möglich sind, bevor man zu der Feststellung gelangt, dass ein stoffgleicher Vermögensschaden vorliegt.

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4. Schadenshöhe als Problem der Strafzumessung?

Die Höhe des Vermögensschadens beim Betrugstatbestand ist nicht allein für die Strafzumessung von Bedeutung. Unter bestimmten Umständen bestimmt die Höhe des Schadens sogar den Strafrahmen.

a) Der auf die Erlangung geringwertiger Sachen gerichtete Betrug

Aus dem Umstand, dass eine Bezifferung des Schadens nicht vorgenommen worden ist, folgt die Möglichkeit, dass der eingetretene Vermögensschaden nur von geringem Wert sein könnte. Der 3. Strafsenat gibt vor, dass "der Tatrichter grundsätzlich unter Beachtung des Zweifelssatzes im Wege der Schätzung Mindestfeststellungen zu treffen" hat. [61] Dies kann aber dazu führen, dass von dem Ergebnis ausgegangen werden muss "im Zweifel für die Geringwertigkeit". Das führt zu der Problematik, dass der Betrugstatbestand in § 263 Abs. 4 StGB auf andere Regelungen verweist, die entsprechend geltend sollen.

Der Verweis auf § 248a StGB hat zur Folge, dass ein Betrug hinsichtlich eines geringwertigen Schadens nur auf einen Strafantrag oder bei einem besonderen öffentlichen Interesse an der Strafverfolgung verfolgt werden kann.[62] Ist es aber unmöglich festzustellen, wie hoch der Schaden denn nun wirklich ist - und kann man insofern nicht sicher ausschließen, dass es sich um einen geringwertigen Schaden handelt - führt die Lösung des 3. Strafsenats dazu, dass es rechtlich unmöglich ist, § 248a StGB anzuwenden. Die faktische Unmöglichkeit der Umsetzung einer gesetzlichen Norm als Konsequenz einer höchstrichterlichen Rechtsprechung zeigt deutlich die Fehlerhaftigkeit dieses Verdikts.

Der Verweis auf § 243 Abs.2 StGB führt dazu, dass ein besonders schwerer Fall des Betruges gem. § 263 Abs.3 StGB ausgeschlossen ist, wenn es sich um einen geringwertigen Vermögensschaden handelt. Selbst wenn die Tat somit gewerbsmäßig oder von einer Bande verübt wird, verbleibt es bei dem ursprünglichen Strafrahmen.[63]

Liegt nun vorliegend ein Betrug vor, der sich auf eine Sache von geringem Wert bezog? Wenn man mit dem 3. Strafsenat allein den Vertragsabschluss als die zum "Endschaden" führenden Straftat ansieht, so stellt sich die Frage, was der Wert eines Risikolebensversicherungsvertrags ist. Schließlich gibt es auch nach Auffassung des 3. Strafsenats "keine anerkannten Richtgrößen" [64] für die Bewertung der Verpflichtung aus einem Versicherungsvertrag mit einem unredlichen Kunden. Nach der Rechtsprechung und der überwiegenden Ansicht in der Literatur zum Diebstahl geringwertiger Sachen werden Gegenstände, die keinen messbaren objektiven Verkehrswert haben oder bei denen sich ihr Wert für den Täter in dem mit der Sachherrschaft verknüpften Wert funktioneller Möglichkeiten erschöpft, nicht als geringwertig angesehen. [65] Bei dem Erreichen eines Vertragsabschlusses könnte man möglicherweise auch von einem solchen "nicht messbaren" Verkehrswert ausgehen. Allerdings stammen diese Erwägungen aus dem Bereich der Eigentumsdelikte, wo es auf einen messbaren Vermögenswert insoweit nicht unbedingt ankommt. Bei einer Vermögensstraftat ergibt sich jedoch die Tatbestandserfüllung gerade aus dem Umstand, dass ein (zur Bereicherung stoffgleicher) Vermögensschaden vorliegt.

b) Die fehlende Möglichkeit der Schadenswiedergutmachung

Weitere unmittelbare Folge der Unmöglichkeit, einen Vermögensschaden festzustellen, ist spiegelbildlich, dass es auch unmöglich ist, den (angeblich) angerichteten Schaden wieder gut zu machen.

Die Schadenswiedergutmachung ist im Gesetz ausdrücklich als ein Kriterium der Strafzumessung genannt. In § 46 Abs.2 S.2 StGB heißt es, dass bei der Zumessung namentlich das Verhalten des Täters nach der Tat, "besonders sein Bemühen, den Schaden wiedergutzumachen" in Betracht kommt. Hier wird also beim Nachtatverhalten das Bemühen um Schadenswiedergutmachung besonders hervorgehoben. Dieser Gedanke steckt weiterhin in § 46a StGB. Schon aufgrund dieser gesetzlichen Regelungen wird deutlich, dass der Ausgleich für den entstandenen Schaden als Strafzumessungskriterium von hoher Bedeutung ist.

In dem Fall des 1. Strafsenats, auf den sich das hiesige Urteil beruft,[66] ist die Rückzahlung des erhaltenen Geldes durch den Täuschenden ausdrücklich als ein Punkt gewertet worden, der für die Strafzumessung wichtig ist oder sogar ein Vorgehen gem. § 154 StPO zur Folge haben könne. Dabei ist jedoch zu sehen, dass es in diesem Fall auch grundsätzlich möglich war, den eingetretenen Schaden auszugleichen, um die Strafzumessung positiv zu beeinflussen. Der Getäuschte hatte eine bestimmte Summe an den Täuschenden übergeben; in dieser Höhe konnte der Täter den Schaden insoweit ausgleichen.

Es stellt sich die Frage, wie eine Wiedergutmachung des vom Bundesgerichtshof behaupteten Schadens im vorliegenden Fall überhaupt möglich sein könnte.

• Allein die Aufgabe der Tatausführung vor Mitteilung vom Tod des Versicherungsnehmers führt nicht zu "Schadenswiedergutmachung". Stattdessen scheint es so zu sein, als ob die Aufgabe des Plans rechtlich den Schaden rückwirkend entfallen lässt, so dass keine Wiedergut-

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• machung, sondern eine nachträgliche Heilung des Schadens vorliegt. Dies gilt insbesondere dann, wenn der Vertrag dann bis zum Vertragsende erfüllt wird.
• Die Kündigung des Vertrages oder aber die Nichtzahlung weiterer Prämien mit der Konsequenz des Entfallens des Versicherungsschutzes und der weiteren Konsequenz der Unmöglichkeit der Auszahlung der Versicherungssumme ist im Grunde keine Schadenswiedergutmachung, sondern allein Schadensverhinderung hinsichtlich des zukünftigen "Erfüllungsschadens"
• Erst wenn es zu einer Auszahlung der Versicherungssumme kommt, ist eine Schadenswiedergutmachung problemlos möglich.

Die rechtliche Konstruktion des Schadensbegriffs im Revisionsurteil lässt damit im konkreten Fall keinen Raum für eine Schadenswiedergutmachung. Wenn es aber nicht die Möglichkeit der Schadenswiedergutmachung oder des Täter-Opfer-Ausgleiches gibt, obwohl dies nach den gesetzlichen Bestimmungen ein wichtiger Punkt bei der Strafzumessung ist, so zeigt auch dies, dass die Konstruktion des 3. Strafsenats des Bundesgerichtshofs entscheidende dogmatische und verfassungsrechtliche Mängel hat, weil sie mit geltendem Strafrecht nicht vereinbar ist.

VII. Fazit

Nach dem Urteil des 3. Strafsenats des Bundesgerichtshofs soll bereits eine festgestellte "signifikante Erhöhung der Leistungswahrscheinlichkeit bereits bei Vertragsschluss" einen Vermögensschaden darstellen.[67] Die Umschreibung "signifikante Erhöhung der Wahrscheinlichkeit" ist jedoch nichts anderes als eine andere Formulierung für den Begriff des "Gefährdungsschadens". Der 3. Strafsenat betreibt insofern einen "Etikettenschwindel" und löst sich vollends von der althergebrachten Betrugsdogmatik und dem wirtschaftlichen Vermögensbegriff.[68] Dies führt im Unterschied zur bisherigen Rechtsprechung dazu, dass die Voraussetzungen, die die Rechtsprechung über Jahrzehnte für die Rechtsfigur des "Gefährdungsschadens" entwickelt hat, nun nicht mehr zur Anwendung kommen und damit "abstrakte Vermögensgefährdungen" ebenso unter diese neue Formulierung fallen können wie "konkrete Vermögensgefährdungen".

Der Al-Qaida-Fall spielt an der Grenze zwischen einer "konkreten" und einer "abstrakten" Gefährdung und damit an der Grenze zwischen dem "noch nicht wirklichen" und dem "wirklichen" Vermögensschaden. Und genau diese Grenze verschiebt der 3. Strafsenat in diesem Urteil mithilfe der Formulierung der "signifikanten Erhöhung der Leistungswahrscheinlichkeit" in Richtung einer ins Vorbereitungsstadium verlagerten Strafbarkeit. Dies widerspricht der Rechtsprechung sowohl des 1. Strafsenats [69], auf die sich der 3. Strafsenat - zu Unrecht - ausdrücklich bezieht, als auch des Bundesverfassungsgerichts, das zuletzt im März 2009 (zum Untreuetatbestand) bekräftigt hat, dass Art. 103 Abs. 2 GG einer zu weiten Auslegung auch des Schadensbegriffs des § 263 Abs.1 StGB entgegensteht.[70] Das Urteil des 3. Strafsenats des Bundesgerichtshofs ist ein Beispiel für einen landläufigen Satz im anglo-amerikanischen Recht: "Hard cases make bad law."

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[1] BGH HRRS 2009 Nr. 890 = NJW 2009, 3448; in StV 2009, 675 wird die Urteilsbegründung im Hinblick auf die Betrugsentscheidung nicht abgedruckt.

[2] Vgl. http://www.spiegel.de/politik/deutschland/0,1518,642464,00.html.

[3] Vgl. http://www.sueddeutsche.de/politik/825/484264/text/.

[4] Dies tat in der Fachpresse inzwischen Gusy in einer Anmerkung unter dem Titel "Verfassungsverwirklichung durch Verwendung und Nichtverwendung von Informationen im Strafprozess" (HRRS 2009, 489).

[5] BGHR StGB § 263 Abs. 1 Eingehungsbetrug 2.

[6] BGH HRRS 2009 Nr. 890 Rn. 170, 171.

[7] BGH HRRS 2009 Nr. 890 Rn. 177.

[8] Fischer , StGB, 56. Auflage (2009), § 263 Rn. 103.

[9] BGH HRRS 2009 Nr. 890, Rn. 165.

[10] BGH NJW 1953, 836.

[11] BGH HRRS 2009 Nr. 890, Rn. 166.

[12] BGH HRRS 2009 Nr.318 = NJW 2009, 2390 = StV 2009, 242 = NStZ 2009, 330.

[13] Woran mag es aber liegen, dass der 3. Strafsenat diese Entscheidung des 1. Strafsenats vom 18.02.2009 an verschiedenen Stellen im Urteil mit unterschiedlichen Fundstellen zitiert: Rn. 63 verweist auf "BGH StV 2009, 242", während Rn.167 auf "BGH NJW 2009, 2390" Bezug nimmt? Ist dies nur ein Zufall? Oder ist hierin möglicherweise der Versuch zu sehen, dem Urteil in diesem Punkt mehr Gewicht zu verleihen, als es eigentlich verdient?

[14] Vgl. BGHSt 48, 331, 346; 51, 165, 174 ff. = HRRS 2007 Nr.1 = NJW 2007, 782 = NStZ 2007, 151; Fischer (Fn. 8), § 263 Rn. 94

[15] Vgl. Fischer, NStZ-Sonderheft 2009, 8, 9: "Im Kernbereich des Vermögensstrafrechts namentlich in §§ 263, 266 StGB, vollziehen sich möglicherweise folgenreiche Diskussionen. Die Rechtsprechung des BGH ist in einem Maße in Bewegung geraten, das in der Literatur zutreffend als "eher heftig" bezeichnet wurde."

[16] Vgl. u.a. Naucke StV 1985, 187.

[17] BVerfG HRRS 2009 Nr. 558 = NStZ 2009, 560.

[18] BGH HRRS 2007 Nr. 663 = StV 2007, 581 = NStZ 2007, 704.

[19] BGH NJW 2008, 2451 f.

[20] BGH HRRS 2009 Nr. 318.

[21] BGH HRRS 2009 Nr. 318 Rn. 14.

[22] BGH HRRS 2009 Nr. 318 Rn. 14.

[23] BVerfG NStZ 2009, 560 = HRRS 2009 Nr. 558.

[24] BGH HRRS 2009 Nr. 318 Rn.14.

[25] BGH HRRS 2009 Nr. 318 Rn.15.

[26] Vgl. die Diskussionsbeiträge im Jahre 2009 u.a. von Fischer (Fn. 15) ; Becker HRRS 2009, 334; Schlösser, NStZ 2009, 663; Ransiek/Reichling, ZIS 2009, 315; Küper, JZ 2009, 800; Rübenstahl, NJW 2009, 2392.

[27] Fischer (Fn. 15) spricht von einer "explosionsartigen Ausweitung des - bislang zumindest in einer Grauzone belassenen - strafbaren Bereichs und des von Amts wegen zu verfolgenden Dunkelfelds." Rübenstahl (Fn. 25) befürchtet, dass durch die Rechtsprechung der Tendenz zur Ausuferung der Tatbestände der §§ 263, 266 StGB Vorschub geleistet wird .

[28] Vgl. Fischer (Fn. 15) S. 13: "Die Diskussion, jedenfalls soweit sie entscheidungserheblich ist, wird zur Annäherung oder zur Entscheidung im dafür vorgesehenen Wege führen"; auch Schlösser NStZ 2009, 663 erwartet eine Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen.

[29] BGH HRRS 2009 Nr.318 Rn. 14.

[30] Fischer (Fn. 15), S. 15; ebenso Becker (Fn. 26).

[31] BGH HRRS 2009 Nr. 890 Rn. 159.

[32] BGH HRRS 2009 Nr. 890 Rn. 164.

[33] RGSt 48, 186 f.

[34] RGSt 48, 186, 189.

[35] BGHSt 45, 212

[36] BGH StV 1985, 368.

[37] BGH NJW 1953, 836.

[38] 1 StR 615/86.

[39] BGH StV 1999, 24 f.

[40] BGH NStZ-RR 2005, 181.

[41] BGH HRRS 2009 Nr.318.

[42] BGH HRRS 2009 Nr. 890, Rn. 167.

[43] BGH HRRS 2009 Nr. 318 Rn. 10.

[44] Folge des Vertragsschlusses sind im Gegenteil zunächst Zahlungen des Täuschenden.

[45] BGH HRRS 2009 Nr. 318 Rn. 13.

[46] BGHR StGB § 263 Abs.1 Eingehungsbetrug 2.

[47] BGH StV 1985, 368.

[48] BGH StV 1985, 368.

[49] BGH StV 1985, 368.

[50] BGH NStZ 2004, 264 f.

[51] BGHR StGB § 22 Ansetzen 27.

[52] Der 5. Strafsenat sprach sich im Hoyzer-Urteil dagegen (HRRS 2007 Nr. 1), der 1. Strafsenat im mehrfach angesprochenen Beschluss vom 18.02.2009 hingegen dafür aus (HRRS 2009 Nr. 318).

[53] BGH HRRS 2009 Nr. 890, Rn. 163.

[54] BGH HRRS 2009 Nr. 318 Rn. 13.

[55] BGH HRRS 2009 Nr. 890, Rn. 163.

[56] BGH HRRS 2009 Nr. 890, Rn. 163.

[57] BGH HRRS 2009 Nr. 318 Rn. 14.

[58] Vehement für die Feststellung von Schadenshöhe durch Sachverständige Schlösser NStZ 2009, 663, 666; dagegen spricht sich Becker HRRS 2009, 334, für die "Perspektive eines Nichtsachverständigen mit profunden witschaftlichen Kenntnissen, wie es ein Strafrichter idealtypischerweise" sei, aus und argumentiert, dass eine Vermögensminderung, die nicht ohne einen Sachverständigen feststellbar ist, ein Indiz dafür sei, dass eben kein strafrechtlich relevanter Schaden vorliege.

[59] Die Antworten der Versicherungsgesellschaften auf das schriftliche Angebot des Versicherungsnehmers, den entstandenen Schaden auszugleichen, zeigen eindrucksvoll die Sicht der Dinge der "Geschädigten": entweder wird ausdrücklich mitgeteilt, dass kein Schaden eingetreten sei oder aber auf eine Wiedergutmachung pauschal verzichtet.

[60] BGH HRRS 2009 Nr. 890, Rn. 172.

[61] BGH HRRS 2009 Nr. 890, Rn. 163.

[62] Im vorliegenden Fall waren vom OLG Düsseldorf weder Strafanträge der Unternehmen festgestellt worden noch jemals das besondere öffentliche Interesse an der Strafverfolgung vom Generalbundesanwalt ausgesprochen worden. Es stellt sich insofern die Frage, ob überhaupt wegen Betruges verurteilt werden durfte.

[63] Das OLG Düsseldorf und der Bundesgerichtshof waren sich einig über die Anwendung des § 263 Abs.3 StGB, auch wenn diese Strafrahmenverschiebung im Ergebnis keine Auswirkungen hatte.

[64] BGH HRRS 2009 Nr. 890, Rn. 163.

[65] V gl. Fischer (Fn. 8) § 248a Rn. 4.

[66] BGH HRRS 2009 Nr. 318.

[67] Die weiteren dogmatischen Probleme des Falles - vor allem im Bereich der Bereicherungsabsicht oder der Stoffgleichheit -, die der 3. Strafsenat im Urteil nur gestreift hat, sind es wert, ebenfalls einmal genauer untersucht zu werden.

[68] Ransiek/Reichling (Fn. 25) stellen im Hinblick auf den Beschluss des 1. Strafsenats vom 18.02.2009 zunächst auch in den Raum, die Entscheidung sei eine "Mogelpackung", um diesen Gesichtspunkt dann selbst zu widerlegen und der Entscheidung zuzustimmen. War es aber bei diesem Beschluss noch nachvollziehbar, in einer Auszahlung von Geld einen unmittelbaren Vermögensschaden zu sehen, so fehlt vorliegend eine dem entsprechende Vermögensverfügung.

[69] BGH HRRS 2009 Nr. 318 .

[70] BVerfG NStZ 2009, 560 (= HRRS 2009 Nr. 558).