HRRS
Onlinezeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht
März 2009
10. Jahrgang
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Aufsätze und Entscheidungsanmerkungen
Der strafprozessuale Zugriff auf Verkehrsdaten nach § 100g StPO
Cand. jur. Jana Korn, Universität Leipzig *
I. Einleitung
Verdeckte Ermittlungsmaßnahmen haben sich in den letzten Jahren, befördert von dramatischen Darstellungen organisierter Kriminalität und des internationalen Terrorismus, zu einem von der Praxis als unverzichtbar eingeschätzten und häufig genutzten Instrument sowie zu einem rechtspolitischen Dauerthema entwickelt. Große Bedeutung in diesem Bereich hat im Zuge des technischen Fortschrittes auch die Telekommunikationsüberwachung erlangt.
Dabei können nicht nur die Inhalte, sondern auch die näheren Umstände der Kommunikationsbeziehungen, die sog. Verkehrs- bzw. Verbindungsdaten für die Arbeit der Strafverfolgungsbehörden von größtem Nutzen sein. Sie geben Aufschluss darüber, wer wann, mit wem, wie lange kommuniziert hat, sei es per Telefon, Handy, E-Mail oder Internet. Daraus lassen sich Rückschlüsse auf Art und Intensität von Beziehungen, auf das soziale Umfeld einer Person und schließlich sogar auf den Inhalt der Kommunikation ziehen. Zutreffend stellt Breyer[1] fest, dass es nicht viel Phantasie braucht, um die Bedeutung einer E-Mail an eine AIDS-Beratungstelle oder eines Telefonats mit einem auf Steuerstrafrecht spezialisierten Rechtsanwalt zu erkennen. Darüber hinaus fallen beim Mobilfunkverkehr zusätzliche Verbindungsdaten in Gestalt der Standortdaten des Mobiltelefons an. Für die Funktionsfähigkeit eines Mobiltelefons ist es nämlich Voraussetzung, dass sich dieses stets in der Funkzelle, in deren geografischen Bereich es sich gerade befindet, eincheckt.[2] So werden dem Diensteanbieter unabhängig davon, ob mit dem Telefon aktuell telefoniert wird oder nicht, permanent Aufenthaltsangaben zur Verfügung gestellt, die rein technisch betrachtet die Erstellung eines genauen Bewegungsbildes möglich machen.
Durch das zu Beginn des vergangenen Jahres in Kraft getretene "Gesetz zur Neuregelung der Telekommunikationsüberwachung und anderer verdeckter Ermittlungsmaßnahmen sowie zur Umsetzung der Richtlinie 2006/24/EG"[3] wurde das Recht der Überwachung der Telekommunikation grundlegend reformiert und auch die Befugnis zur Erhebung von Verkehrsdaten in § 100g StPO n.F. erheblich ausgeweitet. Im vorliegenden Beitrag sollen nun die Neuerungen im Zusammenhang mit der Verkehrsdatenerhebung dargestellt und einer verfassungsrechtlichen Würdigung unterzogen werden. Dabei soll auch kurz auf die Vorgängerregelungen eingegangen werden, um die Ausweitung der Befugnisse der Strafverfolgungsbehörden durch die Neuregelung aufzeigen zu können.
II. Grundrechtlicher Schutz der Verkehrsdaten
Um später eine verfassungsrechtliche Würdigung der Regelung zur Verkehrsdatenerhebung vornehmen zu können, ist zunächst zu untersuchen, inwieweit die Verkehrsdaten grundrechtlich geschützt sind.
1. Schutz durch das Fernmeldegeheimnis des Art. 10 GG
Nach Art. 10 Abs. 1 Alt. 3 GG ist das Fernmeldegeheimnis unverletzlich. Von diesem Schutz sind nicht nur die Kommunikationsinhalte, sondern auch die näheren Umstände der Telekommunikation erfasst,[4] die eben gerade
Gegenstand der Verkehrsdatenerhebung sind. Hierzu zählt insbesondere, ob, wann und wie oft zwischen welchen Personen oder Endeinrichtungen Telekommunikationsverkehr stattgefunden hat oder versucht worden ist.[5] Dazu gehören auch die Standortdaten von Mobiltelefonen, jedenfalls dann, wenn der Betroffene eine konkrete Gesprächsverbindung eingegangen ist ("echte Verbindungsdaten").[6] Umstritten ist jedoch, ob auch die Positionsmeldungen eines Mobiltelefons im stand-by Betrieb ("unechte Verbindungsdaten") in den Schutzbereich des Art. 10 Abs. 1 Alt. 3 GG fallen. Dies wird insbesondere vom BVerfG mit dem Argument abgelehnt, dass das Aussenden der Standortkennung hier unabhängig von einem konkreten Kommunikationsvorgang oder dem Aufbau einer Kommunikationsverbindung erfolge, sondern ausschließlich zur Sicherung der Betriebsbereitschaft nötig sei und deshalb keinerlei individuelle und kommunikative Züge trage.[7] Es fehle an einem menschlich veranlassten Informationsaustausch, vielmehr würden nur technische Geräte miteinander kommunizieren, so dass nur der Schutzbereich des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG berührt sei.[8] Es ist hier jedoch zu beachten, dass die Entscheidung des BVerfG in der Form eines Nichtannahmebeschlusses gemäß § 93b S. 1 BVerfGG erfolgte. Dies sind keine Entscheidungen in der Sache, sondern bloße Prozessentscheidungen, die weder in materielle Rechtskraft erwachsen, noch Bindungswirkung i.S.d. § 31 Abs. 1 BVerfGG entfalten.[9] Rechtliche Folge ist somit, dass nichts entschieden ist. Das BVerfG verkennt hier, dass im Mobilfunkbereich eine Kommunikation ohne Anzeige der Kommunikationsbereitschaft, d.h. Betrieb des Gerätes im stand-by Modus, nicht möglich ist.[10] Die Standortkennung ist technisch notwendig und bildet folglich mit der Kommunikation eine innere Einheit.[11] Zudem signalisiert derjenige, der ein Mobiltelefon im stand-by Modus mit sich führt seine Kommunikationsbereitschaft. Muss der potentielle Kommunikationsteilnehmer nun mit der Erfassung seiner Standortdaten rechnen, hat er eben gerade nicht die gleiche Sicherheit, die er bei der Kommunikation ohne Verwendung dieses Mediums haben würde. Die durch Art. 10 Abs. 1 GG geschützte Privatheit der Kommunikation wird somit schon durch die Ausforschung der Kommunikationsbereitschaft gefährdet.[12] Folglich werden die Standortdaten von Mobiltelefonen unabhängig davon ob ein konkretes Gespräch oder lediglich der Betrieb des Gerätes im stand-by Modus vorliegt von Art. 10 Abs. 1 GG geschützt.[13] Da Art. 10 Abs. 1 GG jedoch nur die besonderen Gefährdungen erfasst, die sich aus der Telekommunikation ergeben, werden die nach Abschluss des Übertragungsvorgangs beim Telekommunikationsteilnehmer gespeicherten Verbindungsdaten nicht durch Art. 10 Abs. 1 GG sondern durch Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG geschützt.[14]
Art. 10 Abs. 1 GG schützt die Vertraulichkeit der Kommunikation.[15] Es soll vermieden werden, dass der Meinungs- und Informationsaustausch mittels Telekommunikationsanlagen deswegen unterbleibt oder nach Form und Inhalt verändert verläuft, weil die Beteiligten mit Überwachung rechnen müssen.[16] Das Fernmeldegeheimnis wird somit beeinträchtigt, wenn staatliche Stellen sich ohne Zustimmung der Kommunikationsteilnehmer Kenntnis von dem Inhalt oder den Umständen der geschützten Übermittlungsvorgänge verschaffen oder die so gewonnenen Informationen nutzen.[17] Entsprechend den Kriterien stellt die Erhebung der Verkehrsdaten durch staatliche Stellen, gleich in welcher Form, ob durch Auskunftsersuchen oder Auslesen der Verkehrsdaten in Echtzeit, ebenso einen Eingriff in Art. 10 Abs. 1 GG dar wie die Rechtsnormen, die den Behörden die Kenntnisnahme der Verkehrsdaten ermöglichen. Ein Eingriff in Art. 10 Abs. 1 GG liegt jedoch auch schon in der Speicherung der Verkehrsdaten durch den Netzbetreiber.[18] Zwar sind diese als Rechtssubjekte des Privatrechts keine unmittelbaren Adressaten der Grundrechte, sie handeln jedoch auf Grund einer hoheitlichen Anordnung, so dass ihr Verhalten der öffentlichen Gewalt zugerechnet werden muss.[19] Das Fernmeldegeheimnis wird somit schon beeinträchtigt, wenn die Diensteanbieter die Verkehrsdaten zu Abrechnungszwecken oder auf Vorrat speichern.
2. Schutz durch das Recht auf informationelle Selbstbestimmung aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG
Der Schutzbereich des Art. 10 Abs. 1 GG überschneidet sich zudem mit dem vom BVerfG im Volkszählurteil[20] aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs.1 GG entwickelten Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung. Dieses gewährleistet dem Einzelnen, selbst über die Preisgabe und Verwendung personenbezogener Daten zu bestimmen.[21] Personenbezogene Daten sind nach § 3 Abs. 1
BDSG Einzelangaben über persönliche oder sachliche Verhältnisse einer bestimmten oder bestimmbaren natürlichen Person. Folglich fallen darunter neben den Informationen über den Inhalt der Telekommunikation, auch deren nähere Umstände und somit die Verkehrsdaten. Zur Selbstbestimmung gehört zudem die Überschaubarkeit der anderen vorhandenen und verfügbaren personenbezogenen Daten.[22] Angesichts der Möglichkeit des Abrufs ungeheurer Datenmengen in Form der Erhebung von Verkehrsdaten ist hier somit auch das Recht auf informationelle Selbstbestimmung tangiert.[23]
3. Verhältnis der beiden Grundrechte zueinander
Da die Erhebung der Verkehrsdaten sowohl einen Eingriff in Art. 10 Abs. 1 GG als auch in das informationelle Selbstbestimmungsrecht darstellt, ist nun fraglich in welchem Verhältnis beide Grundrechte stehen. Grundsätzlich ist Art. 10 Abs. 1 GG gegenüber dem aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG folgenden Recht auf informationelle Selbstbestimmung lex specialis.[24] Jedoch ist zwischen Art. 10 Abs. 1 GG und dem Recht auf informationelle Selbstbestimmung Idealkonkurrenz anzunehmen, wenn bei einer eigenständigen Nutzung der Erkenntnisse, das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung in einem Bereich berührt wird, der weit über den Sektor des Fernmeldegeheimnisses hinausreicht. Dies ist bei der Erstellung von Bewegungsprofilen der Fall, welche auf einzelnen Standortdaten basieren, die durch Eingriffe in Art. 10 Abs. 1 GG erlangt wurden.[25]
Die grundsätzliche Spezialität zwischen Art. 10 GG und dem Recht auf informationelle Selbstbestimmung ist hier jedoch eher formaler Natur. Soweit es nämlich um den Schutz von Telekommunikationsverkehrsdaten geht, stehen sie in einem Ergänzungsverhältnis.[26] Die vom BVerfG im Volkszählurteil hinsichtlich der Zulässigkeit eines Eingriffs in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung entwickelten Anforderungen müssen auf den Anwendungsbereich des Art. 10 GG übertragen werden.[27]
Danach bedürfen Beschränkungen des Grundrechts auf informationelle Selbstbestimmung zunächst einer verfassungsmäßigen gesetzlichen Grundlage, aus der sich die Voraussetzungen und der Umfang der Beschränkungen klar und für den Bürger erkennbar ergeben, und die damit dem rechtsstaatlichen Gebot der Normenklarheit entspricht.[28] Dieses Bestimmtheitsgebot hat das BVerfG durch den Grundsatz der engen und konkreten Zweckbindung konkretisiert. Danach hat der Gesetzgeber den jeweiligen Verwendungszweck personenbezogener Daten bereichsspezifisch und präzise zu bestimmen.[29] Die Begrenzung der Datennutzung auf den jeweils festgelegten Zweck muss sich auch im Rahmen des Verhältnismäßigen halten, d.h. die erhobenen Daten müssen für diesen Zweck geeignet, erforderlich und angemessen sein.[30] Die Einhaltung der Begrenzung der Datenerhebung ist zudem durch organisatorische und verfahrensmäßige Vorkehrungen, also Aufklärungs-, Auskunfts- und Löschungspflichten zu sichern.[31] Sollen personenbezogene Daten nun für andere als die bei der Erhebung angegebenen Zwecke verwendet werden, so stellt auch dies für den Betroffenen einen erneuten Informationseingriff dar.[32] Es bedarf auch hier einer ausdrücklichen gesetzlichen Ermächtigung, die an denselben grundrechtlichen Erforderungen zu messen ist.[33]
III. Praktische Bedeutung der Verkehrsdatenerhebung vor dem Hintergrund der Entwicklung der Kommunikationstechnik
Bei der Erhebung von Verkehrsdaten handelt es sich um wichtiges Ermittlungsinstrument, beispielsweise zur Beschaffung von Beweismitteln, zur Bestimmung des Tatortes, der Tatzeit und des Aufenthaltsortes eines Beschuldigten oder auch zur Abklärung, ob und bezüglich welcher Personen eine Telekommunikationsüberwachung nach § 100a StPO Erfolg versprechend erscheint.[34] Praktische Bedeutung für die Aufklärung von Straftaten ergibt sich dabei häufig im Bereich der Wirtschaftsstrafsachen, Datennetzkriminalität und Drogenstraftaten.[35] Insgesamt gab die Bundesregierung für den Bereich der Strafverfolgung die Zahl der Verbindungsdatenabrufe im Jahr 2005 mit über 40.000 an.[36] Die große praktische Bedeutung des Auskunftsersuchens beruht vor allem auf dem zunehmend komplexen Informationsgehalt der Daten, die in vielen Fällen Erkenntnisse vermitteln die an die Qualität eines Persönlichkeitsprofils heranreichen.[37] Zudem sind die Verarbeitungsmöglichkeiten bei den Verbindungsdaten weit höher als bei den Inhaltsdaten, so können sie automatisch analysiert, ausgewertet und geordnet werden.[38]
Den spezifischen Aussagegehalt der Verkehrsdaten konnten sich die Strafverfolgungsbehörden jedoch nicht immer zu Nutze machen. Vielmehr ist die Bedeutung der Verkehrsdatenerhebung von der Entwicklung der Fernmeldetechnik abhängig. Denn nur wenn bei der Vermitt-
lung von Telefonaten Aufzeichnungen über die Umstände der Telekommunikation angefertigt werden, ist die Erhebung der Verbindungsdaten überhaupt möglich.
In den Anfängen der Fernmeldetechnik wurden Ferngespräche handvermittelt und Rufnummern der beteiligten Anschlüsse sowie Datum, Uhrzeit und Dauer des Gesprächs in sogenannten Gesprächsblättern festgehalten.[39] Die Strafverfolgungsbehörden konnten also auf die Gesprächsblätter, bzw. die Zeugenaussagen der Telefonistinnen zurückgreifen, um Auskunft über die Verbindungsdaten zu erlangen.[40] Mit der in den sechziger Jahren des letzten Jahrhunderts abgeschlossenen Automatisierung des Fernsprechverkehrs war der Zugriff auf etwaige anfallende Verbindungsdaten zunächst nicht mehr möglich, da bei der zunächst eingesetzten anlogen Vermittlungstechnik, außer der Dauer des Gesprächs, keine Daten über den zurückliegenden Telefonverkehr anfielen.[41] Zu einem Quantensprung in Bezug auf die Bedeutung der Verbindungsdatenauskunft kam es erst Anfang der 70er Jahre mit Einführung der digitalen Übertragungstechnik in Fest- und Mobilfunknetzen durch die Post. Seit dem wird für jede Kommunikationsbeziehung im digitalen Netz ein entsprechender Datensatz erzeugt, der der computergesteuerten Herstellung und Aufrechterhaltung der Verbindung dient.[42] Er umfasst die Nummern der verbundenen Anschlüsse, Datum, Uhrzeit und Dauer der Verbindung, sowie die Art des in Anspruch genommenen Fernmeldedienstes, bei Mobilfunkgeräten zusätzlich den Standort der vermittelnden Funkzelle. Nach dem Ende der Verbindung werden die Datensätze gespeichert um auf ihrer Grundlage die Gebührenabrechnung erstellen zu können.[43] Seit dem stehen also in großem Umfang gespeicherte Verbindungsdaten zur Verfügung, die zum Zwecke der Strafverfolgung eingesetzt werden können.[44]
Unabhängig von der großen Bedeutung, die die Verkehrsdatenerhebung für die Strafverfolgungsbehörden schon mit der Digitalisierung erlangt hat wird die Befugnis aus § 100g StPO n.F. angesichts der Vorratsdatenspeicherung nochmals eine ganz neue Relevanz gewinnen. Bisher erlaubte das TKG den Diensteanbietern die Speicherung der Verkehrsdaten nur zu eigenen Zwecken, insbesondere zur Abrechnung. Nunmehr sind die Diensteanbieter in Umsetzung der Vorgaben der Richtlinie 2006/24/EG nach § 113a Abs. 1 S. 1 TKG n.F. verpflichtet, die bei ihnen erzeugten oder verarbeiteten Verkehrsdaten unabhängig von ihrem eigenen Bedarf zu öffentlichen Zwecken für die Dauer von sechs Monaten ab ihrer Entstehung zu speichern. Die Strafverfolgungsbehörden können folglich sechs Monate rückwirkend auf die Daten zugreifen, wodurch eine massiv erhöhte Eingriffsintensität entsteht.[45]
IV. Die Vorgängerregelungen im Überblick
Beschränkungen des Grundrechts aus Art. 10 Abs. 1 GG dürfen nach Art. 10 Abs. 2 S. 1 GG nur aufgrund eines Gesetzes angeordnet werden. Wegen der tragenden Rolle, die die Verkehrsdaten für die Arbeit der Strafverfolgungsbehörden spielen, sind seit rund 80 Jahren Vorschriften Bestandteil der deutschen Rechtsordnung, welche es den Strafverfolgungsbehörden gestatten, für Zwecke des Strafverfahrens Informationen über die näheren Umstände der Kommunikation einzuholen.
1. § 12 FAG als Grundlage für Auskunftsersuchen
So ermöglichte schon der aus dem Jahr 1928 stammende § 12 FAG[46] dem Richter und bei Gefahr im Verzuge auch der Staatsanwaltschaft Auskunft über die Telekommunikation zu verlangen, wobei die Eingriffsvoraussetzungen verglichen mit § 100a StPO a.F. eher niedrig waren. Das Auskunftsrecht nach § 12 FAG hatte jedoch im Zusammenhang mit der digitalen Vermittlungstechnik eine ganz neue Dimension gewonnen, die zum Zeitpunkt seines Inkrafttretens nicht absehbar war. Die damit verbundene erhöhte Eingriffsqualität führte zu einer völligen Veränderung des grundrechtlichen Sachverhalts, so dass sich die Vorschrift zunehmenden verfassungsrechtlichen Bedenken ausgesetzt sah. Sie genügte angesichts ihrer Offenheit und potentiellen Eingriffsintensität weder den verfassungsrechtlichen Bestimmtheitsanforderungen noch denen der Verhältnismäßigkeit.[47] Zudem kam sie mit den Grundsätzen des rechtsstaatlichen Verfahrens in Konflikt.[48] Nachdem mehrere Versuche gescheitert waren die Vorschrift rechtsstaatlich auszugestalten, wurde sie schließlich zum 1. Januar 2002 durch die §§ 100g, 100h StPO a.F. abgelöst.
2. Auskunft über Verbindungsdaten nach § 100g StPO a.F.
Durch das "Gesetz zur Änderung der Strafprozessordung" vom 20. Dezember 2001[49] wurde der Auskunftsanspruch der Strafverfolgungsbehörden hinsichtlich der Telekommunikationsverbindungsdaten nun an systematisch richtiger Stelle in der StPO geregelt, rechtsstaatlichen Maßstäben angepasst und mit den Regelungen zur Telekommunikationsüberwachung in den § 100a, 100b StPO a.F. harmonisiert.[50]
Materielle Voraussetzung für den Auskunftsanspruch war nun nach § 100g Abs. 1 S. 1 StPO a.F. das Vorliegen eines durch bestimmte Tatsachen begründeten, also objektivierbaren Verdachts, der sich entweder auf eine Straftat von erheblicher Bedeutung oder auf eine Straftat die mittels einer Endeinrichtung begangen wurde, bezog. Der Verdacht musste den Täter oder Teilnehmer einer vollendeten, versuchten oder durch eine Straftat vorbereiteten Tat treffen.
Die "Straftaten von erheblicher Bedeutung" wurden durch den Verweis auf die in § 100a S. 1 StPO a.F. aufgeführten Katalogtaten näher konkretisiert.[51] Dem Deliktskatalog kam damit im Rahmen des § 100g StPO a.F. eine materielle Leitbildfunktion zu, so dass die erhebliche Bedeutung bei Vorliegen einer Katalogtat zu unterstellen war.[52] Nur soweit die Tat nicht dem Katalog des § 100a S. 1 StPO a.F. angehörte, war die erhebliche Bedeutung für den konkreten Einzelfall zu untersuchen. Voraussetzung war, dass die Tat mindestens dem Bereich mittlerer Kriminalität zuzurechnen war, den Rechtsfrieden empfindlich störte und dazu geeignet war, das Gefühl der Rechtssicherheit der Bevölkerung erheblich zu beeinträchtigen.[53]
Bezüglich der mittels einer Endeinrichtung begangenen Straftaten wurde keine erhebliche Bedeutung verlangt, da diese Taten ohne eine Auskunft über die Verbindungsdaten regelmäßig nicht aufklärbar seien.[54] Eine Straftat wird mittels einer Endeinrichtung begangen, wenn eine tatbestandsmäßige Ausführungshandlung des Delikts, im Wege der Telekommunikation durch einen der Beteiligten vorgenommen wird.[55]
Auskunftspflichtig waren diejenigen, die geschäftsmäßig Telekommunikationsdienste erbringen oder daran mitwirken, vgl. § 3 Nr. 10 TKG. Auskunft durfte gem. § 100g Abs. 1 S. 2 StPO a.F. nur über die Verbindungsdaten des Beschuldigten und der Nachrichtenmittler verlangt werden.
Der Umfang der auskunftspflichtigen Verbindungsdaten wurde in § 100g Abs. 3 StPO abschließend bestimmt.[56] Die Aufzählung lehnte sich an § 6 Abs. 1 TDSV an und erfasste damit diejenigen Daten, die grundsätzlich erhoben, verarbeitet und genutzt werden durften, folglich legal zur Verfügung standen.[57] Ein Auskunftsersuchen hatte damit nur Erfolg, wenn der ersuchte Diensteanbieter die Daten zu eigenen Zwecken gespeichert hatte, etwa gem. § 97 i.V.m. § 96 Abs. 1 TKG[58] zur Entgeltermittlung und -abrechnung. Unter Nr. 1 erfasst wurden insbesondere auch die IMEI-Nummern sowie die IP-Adressen von Computern, nicht jedoch die sog. IMSI- Nummern.[59] Im Interesse wirksamer Strafrechtspflege[60] erlaubte § 100g Abs. 1 S. 3 StPO a.F. nun auch die Auskunftserteilung über zukünftige Verbindungen. § 100g Abs. 3 Nr. 1 StPO a.F. ließ jedoch die Auskunft über die dort genannten Daten nur "im Falle einer Verbindung" zu. Unzulässig waren damit Auskünfte über die Aktivmeldungen von Mobiltelefonen im stand-by Betrieb und die darauf beruhende Erstellung von Bewegungsbildern.[61]
V. Die Neuregelung der Verkehrsdatener-hebung in § 100g StPO zum 1. Januar 2008
Doch § 100g StPO a.F. sollte mit Ablauf des 31. Dezember 2007 außer Kraft treten,[62] so dass auch die vorstehend skizzierte Rechtslage so nicht erhalten blieb. Vielmehr hatte der Gesetzgeber schon seit langem die Schaffung eines harmonischen Gesamtsystems der heimlichen strafprozessualen Ermittlungsmaßnahmen angestrebt, in das sich auch die §§ 100g, 100h StPO einzugliedern hätten.[63] Die verfahrensrechtlichen Voraussetzungen und grundrechtssichernden Ausgestaltungen sollten jedoch nicht nur harmonisiert, sondern die Vorschriften auch entsprechend den Vorgaben des BVerfG rechtsstaatlich ausgestaltet werden.[64] Diese Ziele sollten mit dem "Gesetz zur Neuregelung der Telekommunikationsüberwachung und anderer verdeckter Ermittlungsmaßnahmen sowie zur Umsetzung der Richtlinie 2006/24/EG"[65], welches am 21. Dezember 2007 vom Bundestag verabschiedet wurde und am 1. Januar 2008 in Kraft trat, realisiert werden. Das Gesetz enthält neben einer weit reichenden Reform des Rechts der heimlichen strafprozessualen Ermittlungsmaßnahmen, mit Schwerpunkt auf dem Bereich der Telekommunikationsüberwachung, auch eine umfassende Neuregelung der sog. Vorratsdatenspeicherung zu Strafverfolgungszwecken.
Auch die Regelung zur Erhebung von Verkehrsdaten in § 100g StPO n.F. wurde einer umfassenden Überarbeitung unterzogen. Wesentlicher Auslöser für die gesetzgeberische Aktivität im Bereich der bisherigen Verbindungsdatenauskunft nach den §§ 100g, 100h StPO a.F. waren die Vorgaben der Richtlinie 2006/24/EG zur Vorratsdatenspeicherung und des Übereinkommens des
Europarates über Computerkriminalität, die es in innerstaatliches Recht umzusetzen galt.[66]
1. Europarechtliche Hintergründe der Umgestaltung
a) Richtlinie zur Vorratsdatenspeicherung
Die Neuregelung des § 100g StPO n.F. wurde wesentlich durch die "Richtlinie 2006/24/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 15. März 2006 über die Vorratsdatenspeicherung von Daten, die bei der Bereitstellung öffentliche zugänglicher elektronischer Kommunikationsdienste erzeugt oder verarbeitet werden, und zur Änderung der Richtlinie 2002/58/EG"[67] mitbestimmt, welche am 03. Mai 2006 in Kraft getreten ist.
Ziel der Richtlinie ist nach Art. 1 Abs. 1[68] die Harmonisierung der Vorschriften zur Vorratsdatenspeicherung in den Mitgliedsstaaten, um sicherzustellen, dass die Daten zum Zwecke der Ermittlung, Feststellung und Verfolgung von schweren Straftaten, wie sie von jedem Mitgliedstaat in seinem nationalen Recht bestimmt werden, zur Verfügung stehen. Zu diesem Zweck verpflichtet Art. 3 Abs. 1 die Mitgliedsstaaten dazu, dafür Sorge zu tragen, dass Anbieter öffentlich zugänglicher elektronischer Kommunikationsdienste bestimmte Arten von Daten auf Vorrat speichern. Nach Art. 4 steht es den Mitgliedsstaaten unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes frei, die sachlichen und verfahrensrechtlichen Regeln für den Zugriff auf die gespeicherten Daten festzulegen. Es müssen gem. Art. 3 Abs. 1 nur solche Daten gespeichert werden, die ohnehin im Zuge der Bereitstellung der Kommunikationsdienste erzeugt oder verarbeitet werden. Art. 5 Abs. 1 enthält eine enumerative Aufzählung der Datentypen, die unter die Vorratsdatenspeicherungspflicht fallen. Dazu gehören sowohl die Verkehrsdaten, einschließlich der Standortdaten bei der Benutzung mobiler Endgeräte, als auch die IMSI- und IMEI-Nummern. Ausgenommen sind nach Art. 5 Abs. 2 jedoch die Inhalte der elektronischen Kommunikation. Die Speicherungspflicht nach Art. 3 Abs. 2 gilt entsprechend der Forderung der Bundesregierung[69] grundsätzlich nicht für erfolglose Verbindungsversuche.[70] Gemäß Art. 6 ist eine Speicherungsdauer von mindestens sechs und höchstens 24 Monaten vorzusehen.
Gegen die Richtlinie zur Vorratsdatenspeicherung werden jedoch erhebliche Bedenken aus kompetenz- und datenschutzrechtlichen Gründen erhoben.[71] So war insbesondere zweifelhaft, ob Art. 95 EGV die adäquate Rechtsgrundlage darstellt. Aus diesem Grund hatten Irland und die Slowakei eine Nichtigkeitsklage vor dem EuGH erhoben. Der hauptsächliche Zweck der Richtlinie bestehe darin, die Ermittlung, Feststellung und Verfolgung von Straftaten, einschließlich terroristischer Taten zu erleichtern. [72] Soweit die Richtlinie auch die Verhütung von Wettbewerbsverzerrungen für den Binnenmarkt zum Ziel habe, sei dies als reines Nebenziel zu betrachten.[73] Die einzig zulässige Rechtsgrundlage für die in der Richtlinie enthaltenen Maßnahmen sei daher Titel VI EUV.[74]
Dem ist der EuGH in seinem Urteil vom 10.02.2009[75] jedoch nicht gefolgt und hat die Klage abgewiesen. Der Gerichtshof wies darauf hin, dass mehrere Mitgliedsstaaten vor dem Erlass der Richtlinie Maßnahmen erlassen haben, um Diensteanbietern Verpflichtungen hinsichtlich der Vorratsdatenspeicherung aufzuerlegen, und dass diese Maßnahmen erhebliche Unterschiede aufwiesen.[76] Zudem haben die Verpflichtungen zur Vorratsdatenspeicherung aufgrund der hohen Investitions- und Betriebskosten erhebliche wirtschaftliche Auswirkungen auf die Diensteanbieter.[77] Damit würden sich die Unterschiede zwischen den nationalen Regelungen unmittelbar auf das Funktionieren des Binnenmarkts auswirken.[78] Schließlich seien die Bestimmungen der Richtlinie im Wesentlichen auf die Tätigkeiten der Diensteanbieter beschränkt und regelten nicht den Zugang zu den Daten zum Zwecke der Strafverfolgung.[79] Der EuGH kommt mithin zu dem Ergebnis, dass der Erlass der Richtlinie auf der Grundlage von Art. 95 EGV geboten war. Er stellte jedoch ausdrücklich klar, dass sich die Klage allein auf die Wahl der Rechtsgrundlage und nicht auf eine eventuelle Verletzung der Grundrechte bezog.[80]
b) Übereinkommen des Europarates über Computerkriminalität
Zudem sollten mit der Neuregelung des § 100g StPO n.F. auch die Vorgaben des von Deutschland am 23. November 2001 unterzeichneten Übereinkommens des Europarates über Computerkriminalität[81] in nationales Recht umgesetzt werden. Bei der Konvention handelt es sich um einen völkerrechtlichen Vertrag, dessen Regelungen nicht zu den allgemeinen Regeln des Völkerrechts i.S.d. Art. 25 GG gehören und daher nach Art. 59 Abs. 2 GG erst mit der Transformation in nationales Recht in Kraft treten.[82] Ziel der Konvention ist die Harmonisierung der nationalen Strafvorschriften und die Entwicklung einheitlicher Ermittlungsinstrumente im Bereich der Internetdelikte.[83] So schafft sie mit dem Katalog von Ermittlungsinstrumenten in Art. 14–21[84] einen einheitlichen Rahmen für strafprozessuale Ermittlungsmaßnahmen.
Im Zusammenhang mit der Regelung des § 100g StPO n.F. spielen vor allem die Vorgaben in Art. 16, 17 und 20 eine Rolle. Art. 16 Abs. 1 verpflichtet die Vertragsparteien, die Möglichkeit einer Anordnung der beschleunigten Sicherung bestimmter Computerdaten, insbesondere der Verkehrsdaten, vorzusehen. Art. 17 erweitert dies auf den Fall, dass mehrere Diensteanbieter an Datenübertragungsprozessen beteiligt sind. Die Anordnung umfasst dabei nur Daten, die zum Zeitpunkt der Anordnung in gespeicherter Form vorliegen.[85] Art. 16 Abs. 2 sieht dafür insbesondere das sog. "Einfrieren" von Daten[86] vor, also die rasche Speicherung der Kommunikationsdaten auf Anordnung der Strafverfolgungsbehörden bei dringendem Verdacht.[87] Dabei sehen Art. 16 und 17 keine Beschränkung der Mitwirkungspflichten auf Telekommunikationsanbieter vor, die ihre Dienste geschäftsmäßig erbringen.[88] Die Umsetzung der Vorgabe des Art. 16 Abs. 2 sei jedoch entbehrlich geworden, da die "einzufrierenden" Daten künftig bereits aufgrund der gleichzeitig umzusetzenden Richtlinie auf Vorrat zu speichern sind.[89] Außerdem haben sich die Vertragsparteien gemäß Art. 20 verpflichtet, die erforderlichen gesetzgeberischen Maßnahmen zu treffen, um die Erhebung und Aufzeichnung der Verkehrsdaten zu ermöglichen, die mit einer bestimmten Datenübertragung im Hoheitsgebiet in Zusammenhang stehen. Dies begründet keine Pflicht zur Vorratsdatenspeicherung, die Diensteanbieter sollen vielmehr verpflichtet werden, die ihnen zur Verfügung stehenden technischen Möglichkeiten der Aufzeichnung voll auszuschöpfen.[90] Die Ermittlungsbehörden sollen dabei in die Lage versetzt werden, die Daten sowohl selbst in Echtzeit zu erheben als auch die Erhebung durch die Diensteanbieter anzuordnen. Aufgrund der Vorbehaltsmöglichkeit nach Art. 20 Abs. 4 i.V.m. Art. 14 Abs. 3a wäre eine Beschränkung dieser Maßnahme auf schwere Straftaten möglich gewesen. Umsetzungsbedarf ergab sich hier daraus, dass § 100g StPO a.F. ein Auskunftsrecht nur für solche Daten vorsah, die von den Diensteanbietern ohnehin erhoben wurden, eine Pflicht zur Ausnutzung der technischen Möglichkeiten bestand hingegen nicht. Auch gab er den Behörden nur ein Auskunftsrecht, sie konnten die Daten jedoch nicht selbst in Echtzeit erheben.
2. Regelungsgehalt des § 100g StPO n.F. – Ausweitung der Befugnisse
a) Allgemeine Befugnis zur Erhebung von Verkehrsdaten
§ 100g StPO n.F. wurde umfassend neu gefasst und entsprechend den Vorgaben des Art. 20 des Übereinkommens über Computerkriminalität als allgemeine Befugnis zur Erhebung von Verkehrsdaten ausgestaltet.[91] Wie sich aus dem Verweis des § 100g Abs. 2 S. 1 StPO n.F. auf § 100b Abs. 3 StPO n.F. ergibt, bleibt die bislang in § 100g Abs. 1 StPO a.F. verankerte Auskunftspflicht der Diensteanbieter bestehen. Auch gestattet § 100g Abs. 1 StPO n.F. den Strafverfolgungsbehörden nun das Auslesen der Verkehrsdaten in Echtzeit, das bisher nur unter den strengeren Voraussetzungen des § 100a StPO a.F. möglich war.[92] Dabei werden die Daten "live" vom Telekommunikationsdienstleister an die Strafverfolgungsbehörden ausgeleitet. Die Qualität der Daten bestimme die Eingriffsintensität, weshalb eine unterschiedliche Behandlung der Auskunft und der Echtzeiterhebung nicht gerechtfertigt sei, da es in beiden Fällen eben um die Erhebung von Verkehrsdaten gehe.[93] Die Regelung zur Zielwahlsuche, wie sich noch in § 100g II StPO a.F. fand, ist weitgehend unnötig geworden, da künftig nach § 113a Abs. 2 Nr. 1 TKG n.F. von den Anbietern auch die Rufnummer des anrufenden Anschlusses zu speichern ist. Mittels der Zielwahlsuche kann ermittelt werden, wer den Anschluss des Beschuldigten oder des Nachrichtenmittlers angewählt hat oder anwählen wird.[94] In den wenigen Fällen, in denen eine Zielwahlsuche noch erforderlich ist, soll § 100g Abs. 1 StPO n.F. die Rechtgrundlage sein.[95] § 100g Abs. 3 StPO n.F. stellt klar, dass sich die Sicherstellung von Gegenständen, die Aufschluss über Verkehrsdaten geben können, nicht nach § 100g StPO n.F., sondern nach den §§ 94 ff. StPO richtet.[96]
b) Materielle Eingriffsvoraussetzungen
aa) Anlassstraftaten
Voraussetzung der Erhebungsbefugnis der Strafverfolgungsbehörden ist zunächst - wie schon bei § 100g StPO a.F. - das Vorliegen einer auf bestimmte Tatsachen gegründeten, objektivierbaren Verdachtslage. Teilnahme wird der Täterschaft gleichgestellt.
(1) Straftaten von auch im Einzelfall erheblicher Bedeutung, insbesondere eine in § 100a Abs. 2 StPO bezeichnete Straftat
Zunächst können die Verkehrsdaten bei Verdacht einer Straftat von erheblicher Bedeutung, insbesondere bei einer in § 100a Abs. 2 StPO n.F. bezeichneten Straftat, erhoben werden. § 100g Abs. 1 S. 1 Nr. 1 StPO n.F. nimmt dabei den § 100g Abs. 1 S. 1 Alt. 1 StPO a.F. in sich auf, so dass zum Begriff der Straftat von erheblicher Bedeutung, mit Berücksichtigung der Überarbeitung des Straftatenkatalogs des § 100a Abs. 2 StPO n.F., auf die Ausführungen zu § 100g StPO a.F. verwiesen werden kann.[97] In Anpassung an die Vorgaben des BVerfG[98] wird für diese Fallgruppe nun jedoch klargestellt, dass die Straftat auch im konkreten Einzelfall von erheblicher
Bedeutung sein muss.[99] Die Aufnahme des auf den Einzelfall bezogenen Kriteriums in § 100a I Nr. 2 StPO n.F. führt dort dazu, dass den Katalogtaten des § 100a II StPO n.F. nunmehr lediglich eine Indizwirkung zuerkannt wird, die einer Gegenindizierung durch die fehlende Tatschwere im Einzelfall unterliegt.[100] Der Gesetzgeber hat im § 100g Abs. 1 S. 1 Nr. 1 StPO n.F. jedoch die materielle Leitbildfunktion des Straftatenkatalogs des § 100a Abs. 2 StPO n.F. beibehalten, so dass angenommen werden muss, dass die Katalogtaten hier keiner Gegenindizierung zugänglich sind.[101] Die auf den Einzellfall bezogene erhebliche Bedeutung muss folglich nur bei Straftaten geprüft werden, die keine Katalogtaten sind.
Für die Fallgruppe der Straftaten von erheblicher Bedeutung genügt auch weiterhin der Versuch und die Vorbereitung einer Straftat. Die in § 100g StPO a.F. enthaltene Voraussetzung, dass die Maßnahme für die Untersuchung erforderlich sein muss, wurde dahingehend präzisiert, dass die Erhebung der Verkehrsdaten für die Erforschung des Sachverhalts oder die Ermittlung des Aufenthaltsorts des Beschuldigten erforderlich sein muss. Eine ähnliche Subsidiaritätsklausel kannte schon § 100a Abs. 1 StPO a.F. und § 100g Abs. 2 a.F. für die Zulässigkeit der Zielwahlsuche. Wie die abweichende Formulierung in § 100a Abs. 1 Nr. 3 StPO n.F. zeigt, ist jedenfalls für den Bereich der Subsidiaritätsklauseln die gewünschte Harmonisierung nicht erreicht worden.[102]
(2) Straftat mittels Telekommunikation begangen
Taugliche Anlasstaten sind weiterhin mittels Telekommunikation begangene Straftaten. Im Vergleich zur bisherigen Fallgruppe, der mittels einer Endeinrichtung begangenen Straftaten, wurde hier zunächst nur eine sprachliche Präzisierung vorgenommen, um u.a. Fälle auszuschließen, in denen das Endgerät zur Begehung einer Körperverletzung eingesetzt wird.[103] Es bestand jedoch vorher schon Einigkeit, dass hierunter nur Fälle zu fassen sind, in denen die Inanspruchnahme von Telekommunikationsmitteln gerade das Tatinstrument darstellt.[104]
Um dem allgemein geringeren Gewicht solcher Taten Rechnung zu tragen und die Verhältnismäßigkeit der Befugnisnorm zu gewährleisten, wurde die Variante jedoch auf vollendete Delikte und auf solche Fälle beschränkt, in denen die Erkenntniserlangung auf andere Weise aussichtslos ist (strenge Subsidiaritätsklausel). Dabei ist anhand der konkreten Umstände des Einzelfalles zu prüfen, ob andere Ermittlungsmaßnahmen in Betracht kommen oder ob die Verkehrsdatenerhebung das einzig zielführende Mittel ist.[105] Zudem muss die Erhebung der Daten in angemessenem Verhältnis zur Bedeutung der Sache stehen. Dies folgt schon aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz.[106] Sichergestellt werden soll, dass der bei leichterer Kriminalität eine Erhebung nicht gerechtfertigt ist, auch wenn die Tat auf andere Weise nicht aufklärbar ist.[107] Mittels Telekommunikation begangene Taten, die lediglich ins Versuchstadium gelangen, lassen die Erhebung jedoch zu, wenn es sich bei ihnen um Straftaten von im Einzelfall erheblicher Bedeutung nach § 100g Abs. 1 S. 1 Nr. 1 StPO n.F. handelt.[108]
bb) Zielpersonen der Maßnahme
Nach § 100g Abs. 2 i.V.m. § 100a Abs. 3 StPO n.F. dürfen, wie bisher, nur Verkehrsdaten erhoben werden, welche den Beschuldigten oder einen Nachrichtenmittler betreffen.
cc) Auskunftsverpflichtete
Trotz Möglichkeit der Echtzeiterhebung der Verkehrsdaten durch die Strafverfolgungsbehörden bleibt die Auskunftspflicht der Dienstanbieter bestehen, gemäß §§ 100g Abs. 2, 100b Abs. 3 StPO n.F. Entsprechend den Vorgaben der Cybercrime-Convention in Art. 16, 17 beschränkt sich die Mitwirkungspflichten jedoch nicht mehr auf Diensteanbieter, die ihre Dienste geschäftsmäßig erbringen. Der Adressatenkreis wird vielmehr in § 100b Abs. 3 StPO n.F. durch das "Erbringen von Telekommunikationsdienstleistungen" neu definiert. Eine Legaldefinition des Begriffes "Telekommunikationsdienst" findet sich in § 3 Nr. 24 TKG. Der Unterschied zur geschäftsmäßigen Erbringung liegt in der fehlenden Drittbezogenheit.[109] Erhoben werden können somit auch Daten der unternehmensinternen Kommunikation.[110]
c) Gegenstand der Erhebung
aa) Verkehrsdaten
§ 100g StPO n.F. verzichtet auf einen eigenständigen Katalog zu erhebender Daten, wie ihn noch § 100g Abs. 3 StPO a.F. für die auskunftspflichtigen Verbindungsdaten enthalten hatte. Vielmehr verweist er hinsichtlich der Daten, deren Erhebung die Vorschrift regelt, auf die Verkehrsdaten der §§ 96 Abs. 1, 113a TKG n.F. Damit wird der bisher verwandte Begriff der Telekommunikationsverbindungsdaten durch den im modernen Telekommunikationsrecht genutzten Begriff der Verkehrsdaten ersetzt. Dies sind nach § 3 Nr. 30 TKG Daten, die bei der Erbringung eines Telekommunikationsdienstes erhoben, verarbeitet oder genutzt werden. Durch die Bezugnahme auf § 96 Abs. 1 TKG wird erreicht, dass die Strafverfolgungsbehörden nicht nur auf die Verbindungsdaten zugreifen können, sondern auf alle Verkehrsdaten, die auch der Diensteanbieter erhebt.[111] § 96 Abs. 1 TKG enthält dabei einen abschließenden Katalog derjenigen Verkehrsdaten, die zulässigerweise erhoben und verwendet wer-
den dürfen.[112] Darüber hinaus gestattet § 100g Abs. 1 StPO n.F. durch Verweis auf § 113a TKG auch die Erhebung der im Rahmen der Vorratsdatenspeicherung erfassten Daten. Die zu speichernden Daten werden in § 113 Abs. 2 – 4 TKG n.F. spezifiziert aufgeführt. Die Datenkataloge der §§ 96 Abs. 1, 113a TKG n.F. umfassen zunächst die bisher in § 100g Abs. 3 StPO a.F. aufgezählten Verbindungsdaten.[113]
bb) Neue Datenkategorien
Der Verweis auf die Verkehrsdaten nach § 96 Abs. 1 TKG, § 113a TKG n.F. führt darüber hinaus jedoch zu einer Ausweitung der Datenkategorien, die für Strafverfolgungszwecke genutzt werden können.
Über § 100g Abs. 3 StPO a.F. hinausgehend können nun auch personenbezogene Berechtigungskennungen gem. § 96 Abs. 1 Nr. 1 TKG erhoben werden. Dazu gehören auch die PIN-Nummern.[114] Bislang mussten solche Daten nach § 113 Abs.1 S. 2 TKG i.V.m. §§ 161 Abs. 1, 163 Abs. 1 StPO a.F. durch ein Auskunftsersuchen über Bestandsdaten erhoben werden.[115] Bei der PIN handelt es sich um einen dem Kunden überlassenen Code, der beim Einschalten der SIM-Karte bzw. des Mobilfunkgerätes einzugeben ist.[116] Nach dreimaliger Falscheingabe der PIN ist zur Freischaltung der Karte ein achtstelliger Sicherheitscode, die PUK[117], erforderlich. Ohne die Eingabe der PIN kann nicht auf die auf der Karte gespeicherten Informationen zugegriffen werden. Folglich wird den Strafverfolgungsbehörden durch die Herausgabe dieser Zugangscodes mittelbar Zugriff zu Informationen ermöglicht, die Inhalte der Telekommunikation betreffen.[118] In § 100g Abs. 3 StPO a.F. nicht erwähnt waren weiterhin übermittelte Datenmengen nach § 96 Abs. 1 Nr. 2 und 4 TKG. Voraussetzung für ihre Erhebung ist nach dem Wortlaut die Entgeltrelevanz. Dies ist der Fall, wenn das Entgelt nicht von der Nutzungszeit, sondern von der übermittelten Datenmenge abhängt.[119] Eine weit reichende Ausweitung der Erhebungsbefugnis ist zudem mit dem Verweis auf den Auffangtatbestand des § 96 Abs. 1 Nr. 5 TKG verbunden. Danach dürfen auch sonstige zum Aufbau und zur Aufrechterhaltung der Telekommunikation sowie zur Entgeltabrechnung notwendigen Verkehrsdaten erhoben werden. Damit soll der rasanten technischen Entwicklung Rechnung getragen und die Erhebungsbefugnis des § 100g StPO n.F. technikoffen gestaltet werden.[120] Es können folglich auch solche Verkehrsdaten erhoben werden, deren Quantität und Qualität zum jetzigen Zeitpunkt noch nicht abzusehen sind.[121]
cc) Verzicht auf Verbindung
Durch den Verweis auf §§ 96 Abs. 1, 113 a TKG n.F. entfällt auch das bisher in § 100g Abs. 3 Nr. 1 StPO a.F. enthaltende, einschränkende Merkmal "im Falle einer Verbindung". Die Erhebungsbefugnis der Strafverfolgungsbehörden setzt somit keine tatsächlich zustande gekommene Kommunikationsverbindung mehr voraus. Mithin dürfen die Standortdaten eines eingeschalteten Mobiltelefons auch dann erhoben werden, wenn dieses aktuell nicht genutzt wird.[122] Die Erhebung dieser Daten in Echtzeit ist nach § 100g Abs. 1 S. 3 StPO n.F. jedoch nur zulässig, bei Verdacht einer Straftat von erheblicher Bedeutung i.S.v. § 100g Abs. 1 S. 1 Nr. 1 StPO n.F.
dd) Ausweitung in zeitlicher Hinsicht
Wie schon nach § 100g StPO a.F. können die Strafverfolgungsbehörden auch heute sowohl auf vergangene als auch auf zukünftige Telekommunikationsverbindungen zurückgreifen. Eine massiv erhöhte Eingriffsintensität entsteht jedoch dadurch, dass die Strafverfolgungsbehörden aufgrund der Vorratsdatenspeicherung nun sechs Monate rückwirkend auf die Verkehrsdaten zugreifen. Die eigentliche Änderung ergibt sich daraus, dass das bislang bestehende Recht der Nutzer nach § 97 Abs. 4 S. 1 Nr. 2 TKG a.F., die Löschung der sie betreffenden Verkehrsdaten mit Rechnungsversand zu verlangen, für Daten, die der Speicherungspflicht nach § 113a TKG n.F. unterliegen, gestrichen wurde. Die Speicherungsdauer ist für die Nutzer folglich unabänderbar.[123] Auch die Standortdaten von Mobiltelefonen unterfallen der Vorratsdatenspeicherungspflicht, gem. § 113a Abs. 2 Nr. 4c TKG n.F. Zusätzlich zur Zulässigkeit der Erhebung der stand-by Daten wird damit auch der bislang, entsprechend den gesetzlichen Vorschriften, praktisch leer laufende in die Vergangenheit gerichtete Zugriff auf Standortdaten möglich.[124]
d) Formelle Eingriffsvoraussetzungen
Die formellen Voraussetzungen für die Erhebung von Verkehrsdaten ergeben sich aus dem Verweis des § 100g Abs. 2 StPO n.F. auf § 100b Abs. 1 - 4 S. 1 StPO n.F. § 100b StPO n.F. wurde damit zur zentralen Regelung der formalen Anforderungen für die Telekommunikationsüberwachung gemacht. Wesentliche Änderungen im Vergleich zur bisherigen Regelung der formellen Voraussetzungen in § 100h StPO a.F. ergeben sich daraus jedoch nicht. § 100g Abs. 2 S. 2 StPO n.F. ermöglicht den Strafverfolgungsbehörden auch weiterhin die sog. Funkzellenabfrage. Darüber hinaus enthält § 101 StPO n.F. für alle speziellen verdeckten Ermittlungsmaßnahmen die gebotenen grundrechtssichernden Verfahrensregelungen.[125] Er regelt einheitlich die Vorgaben zur Aktenführung, Kenn-
zeichnungspflichten, Benachrichtigungspflichten und -verfahren, die Möglichkeit der nachträglichen gerichtlichen Rechtmäßigkeitsprüfung und Löschungspflichten.
3. Verfassungsrechtliche Würdigung
Im Folgenden ist die Neuregelung zur Erhebung der Verkehrsdaten in § 100g StPO n.F. und die damit verbundene Ausweitung der Befugnisse der Strafverfolgungsbehörden dahingehend zu untersuchen, inwieweit sie verfassungsrechtlichen Vorgaben genügt. Zweifel bestehen zunächst an der Prüfungskompetenz des BVerfG, insoweit es sich hier um Regelungen handelt, durch die zwingende Vorgaben der Richtlinie 2006/24/EG umgesetzt werden. Solange nämlich auf Gemeinschaftsebene ein Grundrechtsschutz bestehe, der im Wesentlichen dem unabdingbaren Grundrechtsschutz des Grundgesetzes gleich zu achten ist, überprüft das BVerfG aufgrund des Vorrangs des europäischen Rechts, Gemeinschaftsrechtakte nicht an den Grundrechten des Grundgesetzes.[126] Entscheidend ist allein die Vereinbarkeit mit Gemeinschaftsgrundrechten. Konsequenz dessen ist, dass auch innerstaatliche Rechtsakte, die eine Richtlinie in deutsches Recht umsetzen, nicht am Maßstab des Grundgesetzes gemessen werden.[127] Soweit das Gemeinschaftsrecht jedoch einen Umsetzungsspielraum lässt und der Gesetzgber die Vorgaben der Richtlinie konkretisiert oder über die Vorgaben hinausgeht, kann die Norm des deutschen Rechts mit der Verfassungsbeschwerde angegriffen werden.[128] Dies ist hier der Fall, da die Richtlinie 2006/24/EG den Mitgliedsstaaten weitreichende Regelungsspielräume lässt, beispielsweise hinsichtlich der Speicherungsfristen, der zugriffsberechtigten Sicherheitsbehörden oder bei der Bestimmung der "schweren Straftaten", zu deren Verfolgung die Daten genutzt werden dürfen.[129] Zudem geht gerade § 100g StPO n.F. über die Vorgaben der Richtlinie hinaus, indem er die Erhebung der Vorratsdaten auch zur Aufklärung der mittels Telekommunikation begangen Straftaten zulässt und nicht auf "schwere Straftaten", wie dies von Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie vorgesehen ist, beschränkt. Damit ist Raum für eine Prüfung des § 100g StPO n.F. durch das BVerfG am Maßstab der deutschen Grundrechte.
a) Formelle Verfassungsmäßigkeit
In formeller Hinsicht bestehen gegen die Vorschrift des § 100g StPO n.F. keine Bedenken. Die Gesetzgebungskompetenz des Bundes folgt aus Art. 72, Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG. Insbesondere hat der Gesetzgeber auch dem Zitiergebot des Art. 19 Abs. 1 S. 2 GG Genüge getan, indem Art. 15 des Änderungsgesetzes[130] den erforderlichen Hinweis auf die Einschränkung des Art. 10 GG enthält.
b) Materielle Verfassungsmäßigkeit
Für die Beurteilung, ob § 100g StPO n.F. auch materiell verfassungsrechtlichen Vorgaben genügt, kann die Vorschrift m.E. jedoch nicht isoliert betrachtet werden. So schaffen die §§ 96 Abs. 1, 113a TKG n.F. überhaupt erst die Grundlage dafür, dass die Diensteanbieter im Verhältnis zu ihren Kunden die von den Strafverfolgungsbehörden begehrten Daten erheben dürfen. Schon die Speicherung der Daten durch den Diensteanbieter stellt einen Eingriff in Art. 10 Abs. 1 GG dar, der durch die Preisgabe des geschützten Wissens an die Strafverfolgungsbehörden intensiviert wird.[131] Die Frage der Rechtmäßigkeit der Erhebung ist damit von der Frage der Rechtmäßigkeit der Speicherung der Verkehrsdaten abhängig.[132] Dies spielt insbesondere eine Rolle, als § 100g StPO n.F. auch den Zugriff auf die nach § 113a TKG n.F. auf Vorrat gespeicherten Verkehrsdaten gestattet, was zu einer stark erhöhten Eingriffsintensität der Maßnahme führt. Zur materiellen Verfassungsmäßigkeit des § 100g StPO n.F. ist daher insbesondere vor dem Hintergrund der Vorratsdatenspeicherung Stellung zu nehmen.[133] Über den Zusammenhang mit der Vorratsdatenspeicherung hinaus gibt jedoch auch die Ausweitung der Datenkategorien und die Zulässigkeit der Echtzeiterhebung zu verfassungsrechtlicher Kritik Anlass.
aa) Bestimmtheit
Zunächst müsste § 100g StPO n.F. hinreichend bestimmt sein, also Voraussetzungen und Umfang der Beschränkung klar und für den Bürger erkennbar regeln. Insbesondere müsste hier der Zweck, zu dem Eingriffe in Art. 10 Abs. 1 GG vorgenommen werden, bereichsspezifisch und präzise bestimmt sein. § 113b Nr. 1 TKG n.F. bestimmt für die auf Vorrat gespeicherten Daten nur pauschal, dass sie "zur Verfolgung von Straftaten" verwendet werden dürfen. Schon im Volkszählurteil hat das BVerfG jedoch festgestellt, dass die Sammlung nicht anonymisierter Daten auf Vorrat zu unbestimmten oder noch nicht bestimmbaren Zwecken mit Grundsatz der engen und konkreten Zweckbindung nicht zu vereinbaren ist.[134] Die Regelung zur Vorratsdatenspeicherung wird diesem Erfordernis somit nicht gerecht.[135] Vielmehr wäre eine Umschreibung nötig, anhand derer sich eindeutig und unzweifelhaft die Straftatbestände ableiten lassen, die einen Datenzugriff rechtfertigen, eine katalogartige Aufzählung wie in § 100a StPO n.F. wird jedoch nicht unbedingt erforderlich sein.[136] Hier muss nun § 100g StPO n.F. als Begrenzung einbezogen werden, der die Erhebung der Verkehrsdaten durch die Strafverfolgungsbehörden nur vorsieht, wenn bestimmte Tatsachen den Verdacht begründen, dass eine Straftat von erheblicher
Bedeutung bzw. eine Straftat mittels Telekommunikation begangen wurde. Teilweise wird an der hinreichenden Bestimmtheit des Begriffs der "Straftat von erheblicher Bedeutung" noch immer gezweifelt.[137] Der unbestimmte Rechtsbegriff ist jedoch inzwischen von Literatur und Rechtsprechung weitgehend präzise erfasst worden und auch vom BVerfG mit diesem Verständnis anerkannt, weshalb gegen ihn keine Bedenken bestehen.[138] Zu einer weiteren Konkretisierung führt, dass die Straftat nicht nur abstrakt, sondern auch im Einzelfall von erheblicher Bedeutung sein muss. § 100g StPO n.F. bestimmt folglich die Voraussetzungen und den Zweck, zu dem Eingriffe in Art. 10 Abs. 1 GG vorgenommen und insbesondere die Vorratsdaten erhoben werden dürfen, hinreichend.
Fraglich ist jedoch, ob § 100g StPO n.F. auch den Umfang der Beschränkung klar bestimmt. Dies ist insoweit problematisch, als der Verweis auf die Verkehrsdaten nach § 96 Abs. 1 TKG zu einer nicht unerheblichen Ausweitung der Datenkategorien führt, die auf der Grundlage von § 100g StPO n.F. erhoben werden können. So werden nach § 96 Abs. 1 Nr. 1 TKG insbesondere auch personenbezogene Berechtigungskennungen, also beispielsweise PIN-Nummern und PUK-Codes, erfasst, über welche die Strafverfolgungsbehörden mittelbar Zugriff auf Telekommunikationsinhalte erhalten.[139] Wenn die Norm also auch Inhaltsdaten erfasst, stellt sie jedoch keine bereichsspezifische Ermächtigungsgrundlage für die Erhebung bloß der Verkehrsdaten dar.[140] Zudem erschließt sich die mögliche Erfassung der Inhaltsdaten für den Betroffenen nicht unmittelbar aus dem Verweis auf § 96 Abs. 1 TKG. Hinsichtlich der Bestimmtheit ist auch der Verweis auf den Auffangtatbestand des § 96 Abs. 1 Nr. 5 TKG problematisch. Für den einzelnen Kommunikationsteilnehmer ist hier nicht mehr absehbar, welche Daten die Strafverfolgungsbehörden in einigen Jahren aufgrund der technischen Weiterentwicklung über ihn erheben können. Soweit § 100g StPO n.F. also auch die personenbezogenen Berechtigungskennungen und den Auffangtatbestand des § 96 Abs. 1 Nr. 5 TKG mit einbezieht genügt die Vorschrift dem Bestimmtheitsgebot nicht.
bb) Verhältnismäßigkeit
Problematisch ist auch, ob § 100g StPO n.F. und insbesondere der damit verbundene Zugriff auf die Vorratsdaten verhältnismäßig ist. Dies ist nur der Fall, wenn mit der Erhebung der Verkehrsdaten ein legitimer Zweck verfolgt wird und die Verkehrsdatenerhebung zur Erreichung dieses Zwecks geeignet, erforderlich und angemessen ist.
(1) Legitimer Zweck
Ziel des Gesetzes vom 21. Dezember 2007[141], durch das die Vorratsdatenspeicherung eingeführt und § 100g StPO n.F. umfassend geändert wurde, ist die Verfolgung von schweren Straftaten.[142] § 100g StPO n.F. konkretisiert dies dahingehend, dass die Erhebung der Verkehrsdaten zur Verfolgung von Straftaten von erheblicher Bedeutung bzw. mittels Telekommunikation begangener Straftaten zulässig sein soll. An der Legitimität dieses Ziels lässt sich nicht zweifeln.
(2) Geeignetheit
In Frage zu stellen ist jedoch bereits die Geeignetheit der Erhebung der auf Vorrat gespeicherten Verkehrsdaten zur Verfolgung dieses Ziels. Denn durch das Datenvolumen, welches bei der verdachtsunabhängigen Speicherung sämtlicher Verkehrs- und Standortdaten entsteht, wird die Dauer des für die Erhebung notwendigen Suchlaufs stark erhöht bzw. eine angemessene Analyse der Daten unmöglich gemacht.[143] Dazu kommt, dass gerade potentielle Straftäter aus dem Umfeld schwerer Kriminalität zahlreiche Möglichkeiten haben, um einer Entdeckung durch Erhebung ihrer Verkehrsdaten zu entgehen. Sie verhindern die Verfolgbarkeit ihrer Telekommunikationsdaten beispielsweise durch Erwerb von Telefonkarten über Strohmänner, Einsatz von Mobiltelefonen ausländischer Anbieter oder Nutzung von Internetcafes und Telefonzellen.[144] Soweit § 100g StPO n.F. also auch die Erhebung der nach § 113a TKG n.F. gespeicherten Daten gestattet, bestehen schon erhebliche Zweifel an der Geeignetheit zur Verfolgung von schweren Straftaten.
(3) Erforderlichkeit
Große Bedenken bestehen auch an der Erforderlichkeit eines Zugriffs auf die nach § 113a TKG n.F. gespeicherten Verkehrsdaten. Nicht erforderlich ist eine Regelung, wenn der Zweck durch ein gleich wirksames, aber weniger belastendes Mittel erreichbar wäre.[145] Schon nach § 100g StPO a.F. hatten die Strafverfolgungsbehörden jedoch Zugriff auf die Verbindungsdaten, die die Diensteanbieter zu Abrechnungszwecken speichern. Wie sich aus einer Studie des BKA vom November 2005 ergibt, waren fehlende Verkehrsdaten in nur 0,01 % der Fälle, von jährlich 2,8 Mio. unaufgeklärten Straftaten, die Ursache.[146] Die Erhebung der auf Vorrat gespeicherten Daten wird den Ermittlungsbehörden daher nur in einzelnen Fällen nützlich sein. Festgehalten werden muss zudem, dass sich behördliche Datenabfragen, wie Untersuchungen in Großbritannien und Schweden zeigen, zu 80 – 85 % auf die letzten drei Monate beziehen.[147] Es ist somit nicht erforderlich, dass die Behörden mit Hilfe von § 100g StPO n.F. sechs Monate rückwirkend auf die Daten zugreifen können.
Nicht in § 100g StPO n.F. aufgenommen wurde das vom Europarats-Übereinkommen über Computerkriminalität in Art. 16 Abs. 2 vorgesehene und in den USA seit länge-
rem praktizierte sog. "Quick-Freeze" Verfahren, wobei die Daten nur bei dringendem Verdacht gespeichert werden.[148] Dieses Verfahren verspricht ähnliche Erfolgschancen, vermeidet jedoch einen Grundrechtseingriff für Millionen von Bürgern, so dass hierin ein milderes, gleich geeignetes Mittel zu sehen ist. § 100g StPO n.F. ist somit, insoweit er auch die Erhebung der Vorratsdaten gestattet, nicht erforderlich.
(4) Angemessenheit
Bezweifelt werden kann hier schließlich, ob der Eingriff in einem angemessenen Verhältnis zu dem verfolgten Ziel steht. Erforderlich ist hier eine Abwägung zwischen der Intensität des Eingriffs und der Wertigkeit des verfolgten Zwecks.
Die Beeinträchtigung des Fernmeldegeheimnisses durch die Erhebung der Verkehrsdaten nach § 100g StPO n.F. wiegt schwer. Dies ergibt sich zunächst daraus, dass die fernvermittelte Kommunikation zunehmend unverzichtbarer Bestandteil in allen Lebensbereichen ist.[149] Zwar werden über § 100g StPO n.F. i.d.R. nur Verbindungsdaten und keine Inhaltsdaten übermittelt, gerade diese weisen jedoch auch einen besonderen Aussagegehalt auf, weshalb sie nicht weniger schutzwürdig sind als die Inhaltsdaten. [150] Auch bilden die durch den Verkehrsdatenabruf erlangten Erkenntnisse die Grundlage für weitere Ermittlungsmaßnahmen.[151] Bedeutsam ist auch die große Streubreite der Maßnahmen nach § 100g StPO n.F., da sie neben den Zielpersonen notwendigerweise auch deren Kommunikationspartner erfassen, also Personen, die in keiner Beziehung zu dem Tatvorwurf stehen.[152]
Dem stehen auf der Seite des verfolgten Zwecks die staatlichen Strafverfolgungsinteressen gegenüber. Diese besitzen nach dem BVerfG hohe verfassungsrechtliche Bedeutung.[153] Jedoch ist das Gewicht der Strafverfolgungsinteressen von der Schwere und Bedeutung der aufzuklärenden Straftat abhängig.[154] § 100g StPO n.F. dient der Verfolgung von Straftaten von erheblicher Bedeutung, insbesondere der in § 100a Abs. 2 StPO n.F. genannten Straftaten. Damit wird verdeutlicht, dass Eingriffe nur bei Straftaten gerechtfertigt sind, denen der Gesetzgeber allgemein ein besonderes Gewicht beimisst.[155] Auch die mittels Telekommunikation begangenen Straftaten hat das BVerfG als Anordnungsvoraussetzung nicht beanstandet, da sich, indem er die Telekommunikationsanlage zum Tatmittel mache, der Anspruch des Beschuldigten auf Wahrung des Schutzes der Vertraulichkeit der Kommunikation mindere.[156] Dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz wird hier zudem durch die Einführung einer strengeren Subsidiaritätsklausel Rechnung getragen. Für beide Fallgruppen verlangt das Gesetz darüber hinaus das Vorliegen eines konkreten Tatverdachts gegen den Beschuldigten, was ebenfalls entscheidend für das Gewicht des verfolgten Anliegens ist.[157] Beurteilt man also die Schwere des Eingriffs durch § 100g StPO n.F. nur anhand der Bedeutung der Verkehrsdaten und der Streubreite des Abrufs, wäre dies für sich allein genommen wohl noch durch den hohen Rang staatlicher Interessen an wirksamer Strafverfolgung gerechtfertigt.
Nicht berücksichtigt bleibt dabei aber die erhebliche Ausweitung der Befugnisse der Strafverfolgungsbehörden durch die Zulässigkeit der Erhebung der Vorratsdaten, der Echtzeiterhebung und der Erhebung der stand-by Daten von Mobiltelefonen. So wird die Eingriffsintensität des § 100g StPO n.F. besonders dadurch verstärkt, dass er auch die Erhebung der nach § 113a TKG n.F. auf Vorrat gespeicherten Daten gestattet. Bei der Vorratsdatenspeicherung handelt es sich um eine verdachtslose Maßnahme, von der nahezu ausschließlich Personen betroffen sind, die den Eingriff in ihre subjektiven Rechte durch ihr Verhalten in keiner Weise veranlasst haben.[158] Zwar geht es hier nicht um die Verhältnismäßigkeit der Vorratsdatenspeicherung selbst, die Tatsache jedoch, dass ein umfassender Datenbestand ohne konkreten Anlass bevorratet wird, prägt auch das Gewicht der dadurch ermöglichten Verkehrsdatenabrufe.[159] Dies erklärt sich zum einen daraus, dass durch die Vorratsdatenspeicherung das Datenvolumen, auf das die Ermittlungsbehörden zugreifen können, erheblich ausgeweitet wird. Zudem können die Strafverfolgungsbehörden nun sechs Monate rückwirkend auf die Daten zugreifen. Vor allem erhöht sich aber angesichts der flächendeckenden Erfassung der Verkehrsdaten auch das Risiko des einzelnen Bürgers, zu Unrecht einer Straftat verdächtigt zu werden.[160] Bezieht man nun ein, dass § 100g StPO n.F. die Erhebung der Vorratsdaten nicht auf schwere Straftaten beschränkt, wie dies von Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie zur Vorratsdatenspeicherung vorgesehen ist, tritt die offensichtliche Unverhältnismäßigkeit zu Tage. Vor diesem Hintergrund wurde noch vor Inkrafttreten der Vorschrift teilweise gefordert, die Erhebung der Vorratsdaten auf Straftaten nach § 139 Abs. 3 StGB bzw. nach § 100a Abs. 2 StPO n.F. zu begrenzen.[161] Eine Tendenz zeigt auch das BVerfG in seiner Entscheidung über den Eilantrag zur Aussetzung der Vorratsdatenspeicherung auf, in der es anordnet, die Vorratsdaten bis zur Entscheidung über die Hauptsache nur noch an die ersuchende Behörde zu übermitteln, wenn Gegenstand des Ermittlungsverfahrens gemäß der Anordnung des Abrufs eine Katalogtat i.S.d. § 100a Abs. 2 StPO n.F. ist und die Voraussetzungen des § 100a Abs. 1 StPO n.F. vorliegen.[162] Die Festschreibung bestimmter Taten im Katalog des § 100a Abs. 2 StPO n.F. indiziert, dass der Gesetzgeber diesen eine besondere Bedeutung beimisst, so dass nur bei Vorliegen
einer solchen Tat das öffentliche Interesse an der Strafverfolgung die Beeinträchtigung durch Erhebung der Vorratsdaten überwiegen würde. § 100g StPO n.F. könnte damit nur als verhältnismäßig angesehen werden, wenn der Gesetzgeber die Erhebung der Vorratsdaten in Zukunft auf die Straftaten nach § 100a Abs. 2 StPO n.F. beschränkt.
Dies muss meiner Ansicht nach auch für die Zulässigkeit der Echtzeiterhebung der Verkehrsdaten gelten. Obwohl sogar die Vorgabe des Übereinkommens über Computerkriminalität es ermöglicht hätte, bleibt die Echtzeitausleitung der Verkehrsdaten nicht auf die Fälle nach § 100a StPO n.F. beschränkt. Dem Argument des Gesetzgebers, dies sei aufgrund der unterschiedlichen Eingriffsintensität der Maßnahmen nicht erforderlich,[163] kann angesichts der enormen Bedeutung und Verwendungsmöglichkeiten der Verkehrsdaten nicht gefolgt werden. Die Echtzeiterhebung ist nicht vergleichbar mit einer Auskunft über Verkehrsdaten, so dass sie nur unter den Voraussetzungen des § 100a StPO n.F. zugelassen werden kann.[164]
In Bezug auf die Angemessenheit nicht unproblematisch ist auch die Möglichkeit, Standortdaten eines Mobiltelefons unabhängig von einer Verbindung zu erheben. Damit wird die Erstellung eines lückenlosen Bewegungsprofils möglich, es kann der gesamte Tagesablauf einer Person nachvollzogen werden. Zusätzlich muss mit einbezogen werden, dass bei Verdacht einer Straftat von erheblicher Bedeutung die Erhebung der Standortdaten sogar in Echtzeit zulässig ist. Dem Handy wird hier die Funktion eines Peilsenders zugesprochen, so dass es sich beim Einsatz eines Handys zur reinen Ortung um nichts anderes als eine kommunikationsunabhängige Observationsmaßnahme handelt, für die eine eigenständige Rechtsgrundlage notwendig wäre.[165] Die Erhebung der stand-by Daten geht damit weit über eine Verbindungsdatenauskunft hinaus, so dass diese Maßnahme nicht mehr verhältnismäßig i.e.S. ist.
Im Ergebnis muss festgehalten werden, dass § 100g StPO n.F., soweit er die Erhebung der nach § 113a TKG auf Vorrat gespeicherten Daten, die Erhebung der Verkehrsdaten in Echtzeit und die Erhebung der stand-by Daten zulässt, nicht angemessen ist.
c) Ergebnis
§ 100g StPO n.F. ist mithin in seiner jetzigen Fassung materiell verfassungswidrig. Er hat die Eingriffsmöglichkeiten der Strafverfolgungsbehörden erheblich intensiviert, was auch die Strafverfolgungsinteressen nicht zu rechtfertigen vermögen.
VI. Fazit
Unter dem Deckmantel der Schaffung eines harmonischen Gesamtsystems der strafprozessualen heimlichen Ermittlungsmaßnahmen verbirgt das zu Beginn des vergangenen Jahres in Kraft getretene "Gesetz zur Neuregelung der Telekommunikationsüberwachung und anderer verdeckter Ermittlungsmaßnahmen sowie zur Umsetzung der Richtlinie 2006/24/ EG" eine erhebliche Ausweitung der Befugnisse zur Telekommunikationsüberwachung und stellt einen weiteren Schritt in Richtung Überwachungsstaat dar. Besonders deutlich zeigt sich dies an § 100g StPO n.F., der umfassend neu gefasst wurde und nun als allgemeine Befugnis zur Erhebung der Verkehrsdaten ausgestaltet ist. Die Vorschrift ist insbesondere vor dem Hintergrund der Vorratsdatenspeicherung erheblichen verfassungsrechtlichen Bedenken ausgesetzt. Es ist eben ein Unterschied, ob eine gegebene Erkenntnisquelle für eine strafrechtliche Untersuchung ausgeschöpft wird, oder Verhältnisse geschaffen werden sollen, die die Kontrolle der Bürger erst ermöglichen. Insgesamt ist die Ausweitung der Befugnisse der Strafverfolgungsbehörden zur Verkehrsdatenerhebung Ausdruck eines verfehlten Sicherheitsstrebens, das den Schutz der Verkehrsdaten und damit des Fernmeldegeheimnisses immer mehr aushöhlt. Noch deutlicher wurde schon im Jahre 2002 Jutta Limbach, die ehemalige Präsidentin des BVerfG in einer Rede, in der sie sagte: "Eine demokratische politische Kultur lebt von der Meinungsfreude und dem Engagement der Bürger. Das setzt Furchtlosigkeit voraus. Diese dürfte allmählich verloren gehen, wenn der Staat seine Bürger biometrisch vermisst, datenmäßig durchrastert und seine Lebensregungen elektronisch verfolgt."[166]
* Der vorliegende Beitrag ist ein Auszug aus der wissenschaftlichen Studienarbeit der Verfasserin im Schwerpunktbereich Kriminalwissenschaften zum Thema "Die Erhebung der Verkehrsdaten nach § 100g StPO und nach Polizeirecht". Die Studienarbeit wurde im SS 2008 im Rahmen des Seminars "Die Überwachung der Telekommunikation" bei Prof. Dr. Klesczewski angefertigt.
[1] Breyer StV 2007, 214, 214.
[2] Welp GA 2002, 535, 553.
[4] BVerfGE 67, 157, 172; J arass, in: Jarass/Pieroth GG, 9. Aufl. (2007), Art. 10, Rn 9; Schäfer, in: Löwe/Rosenberg StPO, 25. Aufl. (2004), § 100g, Rn 3.
[5] BVerfG 67, 157, 172; Pagenkopf, in: Sachs GG, 4. Aufl. (2007); Art. 10, Rn 14; S on, Heimliche polizeiliche Eingriffe in das informationelle Selbstbestimmungsrecht (2006), S. 142.
[6] Gusy, in: v. Mangoldt/Klein/Starck GG, 5. Aufl. (2005), Art. 10, Rn 45.
[7] BVerfG NJW 2007, 351, 353 = HRRS 2006 Nr. 807; Brenner , Die strafprozessuale Überwachung des Fernmeldeverkehrs mit Verteidigern (1994), S. 250; Ruhmannseder JA 2007, 47, 53.
[8] BVerfGE NJW 2007, 351, 353 = HRRS 2006 Nr. 807.
[9] Nachbaur NJW 2007, 335, 335.
[10] Nachbaur NJW 2007, 335, 337; Schenke AöR 125 (2000), 1, 20.
[11] Schenke AÖR 125 (2000), 1, 20.
[12] Gerke , Bewegungsprofile anhand von Mobilfunkdaten im Strafverfahren (2002), S. 71; Nachbaur NJW 2007, 335, 337.
[13] Gusy, a.a.O. (Fn 6), Art. 10, Rn 45; Gerke, a.a.O. (Fn 12), S. 61; Nöding StraFO 2007, 456, 460; Schenke AöR 125 (2000), 1, 21.
[14] BVerfGE 115, 166, 189 = HRRS 206 Nr. 235.
[15] BVerfGE 100, 313, 358; Schäfer, a.a.O. (Fn 4), § 100 g, Rn 3.
[16] Son, a.a.O. (Fn 5), S. 143.
[17] BVerfGE 85, 386, 398; BVerfGE 100, 313, 366; Hermes, in: Dreier GG, 2. Aufl. (2004), Art. 10, Rn 53; Welp, Überwachung und Kontrolle - Telekommunikationsdaten als Gegenstand strafprozessualer Ermittlungen (2000), S. 24.
[18] BVerfGE 100, 313, 359; Welp NStZ 1994, 209, 210; Puschke/Singelnstein NJW 2008, 113, 118.
[19] Gola/Klug/Reif NJW 2007, 2599, 2599; Welp, a.a.O. (Fn 17), S. 25.
[20] BVerfGE 65, 1 ff.
[21] BVerfGE 65, 1, 43; Jarass, a.a.O. (Fn 4), Art. 2, Rn 44; Dreier, in: Dreier GG, 2. Aufl. (2004), Art. 2 I, Rn 78.
[22] BVerfGE 65, 1, 43 ; Klesczewski StV 1993, 382, 384.
[23] BT-Drucks. 14/7008, S. 1; Nack, in: KK StPO, 5. Aufl. (2003), § 100g, Rn 1; Schäfer, a.a.O. (Fn 4), § 100g, Rn 1.
[24] BVerfGE 100, 313, 359; Hermes, a.a.O. (Fn 17), Art. 10, Rn 94.
[25] Gerke, a.a.O. (Fn 12), S. 73; Schenke AöR 125 (2000), 1, 23.
[26] BVerfG NJW 2006, 976, 979; Pagenkopf, a.a.O. (Fn 5), Art. 10, Rn 52.
[27] BVerfGE 100, 313, 359; Gerke, a.a.O. (Fn 12), S. 73; Hermes, a.a.O. (Fn 17), Art. 10, Rn 94; Klesczewski StV 1993, 382, 384.
[28] BVerfGE 65, 1, 44; Gusy, a.a.O. (Fn 6), Art. 10, Rn 71.
[29] BVerfGE 65, 1, 46; Murswiek, in: Sachs GG, 4. Aufl. (2007), Art. 2, Rn 121.
[30] BVerfGE 65, 1, 46; Gitter/Schnabel MMR 2007, 411, 413.
[31] BVerfGE 65, 1, 58; Klesczewski, StV 1993, 382, 387.
[32] BVerfGE 65, 1, 46; BVerfGE 100, 313, 359; BVerfGE 110, 33, 68.
[33] BVerfGE 100, 313, 359; BVerfGE 100, 313, 360.
[34] Meyer-Goßner, StPO, 51. Aufl. (2008), § 100g, Rn 3; Schäfer, a.a.O. (Fn 4), § 100g, Rn 1.
[35] Wolter, in: SK StPO, 56. Lfg. (Februar 2008), § 100 g, Rn 5.
[36] BVerfG, 1 BvR 256/08 vom 11.03.2008, Abs.-Nr. 2 = HRRS 2008 Nr. 261.
[37] Welp, a.a.O. (Fn 17), S. 91; ders. GA 2002, 535, 536f.
[38] Breyer StV 2007, 214, 218.
[39] Gerke, a.a.O. (Fn 12), S. 27; Klesczewski StV 1993, 382, 382; Schenke AöR 125 (2000), 1, 5.
[40] BVerfGE 107, 299, 318; Paeffgen, in: Festschrift für Roxin (2001), 1299, 1302; Kubicek CR 1990, 659, 662.
[41] Ehmer, in: Beck´scher TKG-Kommentar, 2. Aufl. (2000), § 88, Rn 18; Gerke, a.a.O. (Fn 12), S. 27; Kubicek CR 1990, 659, 662.
[42] Welp NStZ 1994, 209, 210, ders. GA 2002, 535, 536.
[43] Klesczewski StV 1993, 382, 382; Kubicek, CR 1990, 659, 659.
[44] Ehmer, a.a.O. (Fn 41), § 88, Rn 19; Kleszewski StV 1993, 382, 383.
[45] Puschke/Singelnstein NJW 2008, 113, 114.
[46] RGBl. I 1928, 8, 9.
[47] BT-Drucks. 14/7008, S. 1; Klesczewski StV 1993, 382, 386; Paeffgen, a.a.O. (Fn 40), S. 1303; Welp, a.a.O. (Fn 17), S. 83, S. 98.
[48] Klesczewski StV 1993, 382, 388; Paeffgen, a.a.O. (Fn 40), S. 1304.
[49] BGBl. I 2001, 3879, 3879.
[50] BT-Drucks. 14/7008, S. 6; Wohlers/Demko StV 2003, 241, 242.
[51] Pfeiffer, StPO, 5. Aufl. (2005), § 100g, Rn 1; Wollweber NJW 2002, 1554, 1554.
[52] Welp GA 2002, 535, 538; Wohlers/Demko StV 2003, 241, 245; Rieß GA 2004, 623, 626[Fn 24].
[53] BVerfGE 103, 21, 34; Schäfer, a.a.O. (Fn 4), § 100g, Rn 13; Welp GA 2002, 535, 539.
[54] BT-Drucks. 14/7008, S. 6; Pfeiffer, a.a.O. (Fn 51), § 100g, Rn 1.
[55] Welp GA 2002, 535, 540; Wohlers/Demko StV 2003, 241, 245; Wollweber NJW 2002, 1554, 1554.
[56] BT-Drucks. 14/7008, S. 7; Nack, a.a.O. (Fn 23), § 100g, Rn 8.
[57] Meyer-Goßner, StPO, 50. Aufl. (2007), § 100 g, Rn 4; Wolter, a.a.O. (Fn 35), § 100g, Rn 17; Wohlers/Demko StV 2003, 241, 242.
[58] Vorschriften folgten 2004 bis auf wenige Änderungen den Vorschriften der § 7 i.V.m. § 6 I TDSV i.d.F. vom 20.12.2000[BGBl. I 2000, S. 1740 (1741)]nach.
[59] IMEI (international mobile equipment identity); IMSI (international mobile subscriber identity); Wolter, a.a.O. (Fn 35), § 100g, Rn 19; Wohlers/Demko StV 2003, 241, 242f.
[60] BT-Drucks. 14/7008, S. 2.
[61] BT-Drucks. 14/7008, S.7; Meyer-Goßner, a.a.O. (Fn 57), § 100g, Rn 5; Schäfer, a.a.O. (Fn 4), § 100g, Rn 23; Bock, in: Beck´scher TKG-Kommentar, 3. Aufl. (2006), § 110, Rn 67; Ruhmannseder JA 2007, 47, 52.
[63] BT-Drucks. 14/7008, S. 8; Hilger GA 2002, 228, 230.
[64] BT-Drucks. 16/5846, S. 22; Glaser/Gedeon GA 2007, 415, 416.
[66] BT-Drucks. 16/5846, S. 50.
[67] ABl. EU v. 13.04.2006, L 105, S. 54-60.
[68] In diesem Abschnitt sind Art. ohne nähere Bezeichnung solche der Richtlinie 2006/24/EG.
[70] Westphal EuR 2006, 706, 709.
[71] Vgl. Breyer StV 2007, 214, 215 ff.; Westphal EuR 2006, 706, 711 ff..
[72] Breyer StV 2007, 214, 215; Westphal EuR 2006, 706, 712.
[73] Westphal EuR 2006, 706, 712.
[74] Gitter/Schnabel MMR 2007, 411, 412.
[75] EuGH Urteil vom 10.02.2009, RS C-301/06 = EuGH HRRS 2009 Nr. 297.
[76] EuGH U. vom 10.02.2009, RS C-301/06, Abs.-Nr. 67, 69.
[77] EuGH U. vom 10.02.2009, RS C-301/06, Abs.-Nr. 68.
[78] EuGH U. vom 10.02.2009, RS C-301/06, Abs.-Nr. 71.
[79] EuGH U. vom 10.02.2009, RS C-301/06, Abs.-Nr. 80.
[80] EuGH U. vom 10.02.2009, RS C-301/06, Abs.-Nr. 57.
[81] "Convention on Cybercrime" SEV Nr. 185.
[82] Gerke CR 2004, 782, 783.
[83] Präambel der Konvention; Gerke CR 2004, 782, 786.
[84] In diesem Abschnitt sind Art. ohne nähere Bezeichnung solche des Übereinkommens des Europarates über Computerkriminalität.
[85] Gerke MMR 2004, 801, 802.
[86] "Quick Freezing".
[87] Bock, a.a.O. (Fn 61), § 88, Rn 9; Gola/Klug/Reif NJW 2007, 2599, 2600; Zöller GA 2007, 393,411.
[88] BT-Drucks. 16/5846, S. 47.
[89] BT-Drucks. 16/5846, S. 53.
[90] Gercke MMR 2004, 801, 805.
[91] BT-Drucks. 16/5846, S. 50; Meyer-Goßner, a.a.O. (Fn 34), § 100g, Rn 2; Zöller GA 2007, 393, 396.
[92] Nöding StraFO 2007, 456, 457; Puschke/Singelnstein NJW 2008, 113, 115; Zöller GA 2007, 393, 397.
[93] BT-Drucks. 16/5846, S. 50.
[94] Wohlers/Demko StV 2003, 241 (246).
[95] BT-Drucks. 16/5846, S. 54; Puschke/Singelnstein NJW 2008, 113, 115.
[96] Nöding StraFO 2007, 456, 457; Zöller GA 2007, 393, 404.
[97] Siehe IV. 2.
[98] BVerfGE 107, 299, 322.
[99] So schon für § 100g StPO a.F. Welp GA 2002, 535, 539
[100] BT-Drucks. 16/5846, S. 40; Glaser/Gedeon GA 2007, 415, 421.
[101] Glaser/Gedeon GA 2007, 415, 421.
[102] Glaser/Gedeon GA 2007, 415, 422.
[103] BT-Drucks. 16/5846, S. 52.
[104] Siehe IV. 2.
[105] Meyer/Goßner, a.a.O (Fn 34), § 100g, Rn 18.
[106] Glaser/Gedeon GA 2007, 415, 422.
[107] BT-Drucks. 16/5846, S. 52.
[108] BT-Drucks. 16/5846, S. 52; Zöller GA 2007, 393, 403.
[109] Eckhardt CR 2007, 336, 339.
[110] BT-Drucks. 16/5846, S. 47; Eckhardt CR 2007, 336, 339.
[111] BT-Drucks. 16/5846, S. 51; Eckhardt CR 207, 336, 342; Nöding StraFO 2007, 456, 456 f..
[112] Robert, in: Beck´scher TKG-Kommentar, 3. Aufl. (2006), § 96, Rn 2.
[113] Siehe dazu IV. 2.
[114] Klesczewski, in: Berliner Kommentar zum TKG, 1. Aufl. (2006), § 96, Rn 5; PIN= Personal Identity Number.
[115] BT-Drucks. 16/5846, S. 51; Zöller GA 2007, 393, 399.
[116] Bock, a.a.O. (Fn 61), § 113, Rn 17; Zöller GA 2007, 393, 399.
[117] PUK=Personal Unblocking Key.
[118] Bock, a.a.O. (Fn 61), § 113, Rn 17; Zöller GA 2007, 393, 400.
[119] Bock, a.a.O. (Fn 61), § 96, Rn 4.
[120] BT-Drucks. 16/5846, S. 51.
[121] Zöller GA 2007, 393, 401.
[122] Eckhardt CR 2007, 336, 342; Meyer-Goßner, a.a.O. (Fn 34), § 100g, Rn 10; Nöding StraFo 2007, 456, 460; Puschke/Singelnstein NJW 2008, 113, 114.
[123] Zöller GA 2007, 393, 405.
[124] Vgl. §§ 96 Abs. 2, 97 Abs. 3 TKG a.F.; Nöding StraFO 2007, 456, 460.
[125] Vgl. ausführlich zu § 101 Glaser/Gedeon GA 2007, 414, 417 ff.
[126] BVerfGE 73, 339, 387 ("SOLANGE II").
[127] BVerfGE 118, 79, 95; Degenhart, Staatsrecht I, 24. Aufl. (2008), Rn 247.
[128] BVerfG, 1 BvR 256/08 vom 11.03.2008, Abs.-Nr. 135 = HRRS 2008 Nr. 261.
[129] BVerfG, 1 BvR 256/08 vom 11.03.2008, Abs.-Nr. 136 = HRRS 2008 Nr. 261, Westphal EuR 2006, 706, 719.
[130] BGBl. I 2007, 3198, 3211.
[131] Siehe II. 1.
[132] Welp NStZ 1994, 209, 212.
[133] Zur Verfassungsmäßigkeit der Vorratsdatenspeicherung selbst vgl. Gola/Klug/Reif NJW 2007, 2599, 2599f.); Breyer StV 2007, 214, 218 ff.; Puschke/Singelnstein NJW 2008, 113, 118 f.
[134] BVerfGE 65, 1, 46.
[135] Gitter/Schnabel MMR 2007, 411, 413 f.; Puschke/Singelnstein NJW 2008, 113, 118.
[136] Breyer StV 2007, 214, 217; Gola/Klug/Reif NJW 2007, 2599, 2599.
[137] Breyer StV 2007, 214, 217.
[138] BVerfGE 103, 21, 34; Rieß GA 2004, 623, 641.
[139] Siehe V. 2. c) bb).
[140] Zöller GA 2007, 393, 400.
[142] BT-Drucks. 16/5846, S. 22.
[143] Gitter/Schnabel MMR 2007, 411, 414; Westphal EuR 2006, 706, 714.
[144] Breyer StV 2007, 214, 218; Zöller GA 2007, 393, 411.
[145] Pieroth/Schlink, Grundrechte, 24. Aufl. (2008), § 6, Rn 285.
[146] Breyer StV 2007, 214, 218; Gitter/Schnabel MMR 2007, 411, 414.
[147] Gitter/Schnabel MMR 2007, 411, 414; Gola/Klug/Reif NJW 2007, 2599, 2600; Westphal EuR 2006, 706, 715.
[148] Siehe V. 1. b).
[149] Gitter/Schnabel MMR 2007, 411, 414.
[150] Siehe III.
[151] BVerfG, 1 BvR 256/08 vom 11.03.2008, Abs.-Nr. 157 = HRRS 2008 Nr. 261.
[152] BVerfG, 1 BvR 256/08 vom 11.03.2008, Abs.-Nr. 156 = HRRS 2008 Nr. 261.
[153] BVerfG NJW 2000, 55, 65.
[154] Welp, a.a.O. (Fn 17), S. 88.
[155] BVerfGE 107, 299, 322.
[156] BVerfG NJW 2006, 3197, 3198 = HRRS 2006 Nr. 617; Schenke AöR 125 (2000), 1, 30.
[157] BVerfGE 107, 299, 322.
[158] Zöller GA 2007, 393, 412.
[159] BVerfG, 1 BvR 256/08 vom 11.03.2008, Abs.-Nr. 155 = HRRS 2008 Nr. 261.
[160] Breyer StV 2007, 214, 219.
[161] Gitter/Schnabel MMR 2007, 411, 416; Gola/Klug/Reif NJW 2007, 2599, 2602.
[162] BVerfG, 1 BvR 256/08 vom 11.03.2008, L 1 = HRRS 2008 Nr. 261.
[163] BT-Drucks. 16/5846, S. 50.
[164] Eckhardt CR 2007, 336, 341.
[165] Demko NStZ 2004, 57, 63; Wohlers/Demko StV 2003, 241, 247.
[166] Ist die kollektive Sicherheit Feind der individuellen Freiheit? Rede vom 10. Mai 2002, http://www.zeit.de/reden/deutsche-innenpolitik/200221_limbach_sicherheit?page=4.