HRRS
Onlinezeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht
Juni 2007
8. Jahrgang
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Aufsätze und Entscheidungsanmerkungen
Die Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen den Richtervorbehalt
Zugleich eine Anmerkung zum Urteil des BGH vom 18. April 2007 (5 StR 546/06 = BGH HRRS 2007 Nr. 463)
Von Wiss. Ass. Dr. Janique Brüning, Bucerius Law School, Hamburg
I. Einleitung
Das Urteil des BVerfG vom 20. Februar 2001[1] hat die Entwicklung des Richtervorbehalts spürbar gestärkt, indem es die Entscheidung der nichtrichterlichen Strafverfolgungsorgane über die Annahme von Gefahr im Verzug für gerichtlich voll überprüfbar erklärt hatte. Gleichwohl hatte das BVerfG keine Antwort auf die Frage gegeben, welche Konsequenzen eine rechtsfehlerhafte Annahme von Gefahr im Verzug auslösen würde. Hier drängt sich die Frage auf, ob die auf diese Weise erlangten Beweismittel einem Beweisverwertungsverbot unterliegen. Eine Antwort auf diese Frage gibt nunmehr das hier zu besprechende Urteil des 5. Senats des BGH, der damit eine Lücke in der höchstrichterlichen Rechtsprechung zum Richtervorbehalt schließt.
II. Die Entscheidung des BGH
Der Entscheidung des BGH lag folgender Sachverhalt zugrunde: Der Angeklagte G hielt sich in den letzten vier Wochen vor seiner Festnahme in der Wohnung des Zeugen Z auf, worüber die Ermittlungsbehörden informiert waren. Am Tag der Festnahme um 15.47h erfuhren die Ermittlungsbeamten, dass G ein Gerät erwerben wollte, um die in seinem Fahrzeug angebrachten polizeilichen Abhörgeräte orten zu können. Daraufhin verständigten sich der die Ermittlungen leitende Kommissar und der zuständige Staatsanwalt darüber, den G festzunehmen. Um 17.30h wurde G schließlich in der Wohnung des Z festgenommen, worüber der Staatsanwalt allerdings erst um 20.00h informiert wurde. Auf Bitten der Polizei ordnete der Staatsanwalt sodann die Durchsuchung der Wohnung an, ohne jedoch einen Antrag auf Durchsuchung beim zuständigen Ermittlungsrichter zu stellen oder die Umstände, die zur Annahme von Gefahr im Verzug führten zu dokumentieren. Im Verlauf der Durchsuchung wurden 3,5 kg Marihuana sichergestellt.
Der 5. Senat des BGH stellt fest, dass die von der Staatsanwaltschaft angeordnete Durchsuchung wegen bewusster Missachtung - bzw. gleichgewichtig grober Verkennung - des Richtervorbehalts rechtswidrig war. Das Gericht begründet die Rechtswidrigkeit der Durchsuchung zunächst damit, dass die Strafverfolgungsbehörden die Voraussetzungen von Gefahr im Verzug pflichtwidrig herbeigeführt hätten und somit die Voraussetzungen für die Anordnungskompetenz der Staatsanwaltschaft nicht gegeben waren. Allerdings stellt das Gericht später im Rahmen der Ausführungen zum Beweisverwertungsverbot fest, dass es zum Zeitpunkt des Erlasses des Durchsuchungsbeschlusses nicht aussichtslos gewesen sei, eine telefonische richterliche Anordnung zu erlangen, was allerdings vom zuständigen Staatsanwalt nicht erwogen worden sei. Strenggenommen sind die Voraussetzungen von Gefahr im Verzug also nicht pflichtwidrig herbeigeführt worden; sie lagen vielmehr trotz des Abwartens der Strafverfolgungsbehörden zu keinem Zeitpunkt vor.
Der BGH geht davon aus, dass die Rechtswidrigkeit der Durchsuchung im vorliegenden Fall die Annahme eines Beweisverwertungsverbotes rechtfertigt. Dabei greift das Gericht auf die von ihm in ständiger Rechtsprechung vertretene sog. Abwägungslehre zurück. Die Notwendigkeit der Annahme eines Verwertungsverbotes bei Missachtung des Richtervorbehalts sei schon in der Rechtsprechung des BVerfG zur Beachtlichkeit des Richtervorbehalts angelegt. Das Gebot, den Richtervorbehalt einzuhalten, sei für das Ermittlungsverfahren so wesentlich, dass jedenfalls grobe Verstöße nicht sanktionslos gelassen werden dürften.
Das Gericht macht deutlich, dass es gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens verstoße, wenn der Staat bei grober Verkennung der Rechtslage einen Nutzen aus Eingriffen zieht, die ohne Rechtsgrundlage vorgenommen wurden. Dies gelte insbesondere für die willkürliche Annahme von Gefahr im Verzug, die der 5. Senat im vorliegenden Fall darin sieht, dass die Polizei die Inanspruchnahme der Ausnahmekompetenz durch die Staatsanwaltschaft einerseits provoziert habe und andererseits der Staatsanwalt die richterliche Anordnung - trotz faktischer zeitlicher Möglichkeit - nicht einmal erwogen habe. Ausdrücklich beklagt der BGH die "autarken" Ermittlungen der Polizei und die damit einhergehende mangelnde Wahrnehmung der Leitungsfunktion durch die Staatsanwaltschaft als Herrin des Ermittlungsverfahrens. Der BGH betont, dass der Erlangung eines richterlichen Durchsuchungsbeschlusses höchste Priorität hätte eingeräumt werden müssen. Unter Berücksichtigung der Tatsache, dass Durchsuchungsbeschlüsse nach der Rechtsprechung des BVerfG sechs Monate vollstreckbar seien, hätten die Ermittlungsbehörden den Antrag auf Erlass eines Durchsuchungsbeschlusses schon zu einem früheren Zeitpunkt vorbereiten müssen. Dies gelte insbesondere, wenn man dem Umstand Rechnung trage, dass der Pkw des G bereits nach § 100c Abs. 1 Nr. 1, Nr. 2 StPO a.F. überwacht worden sei. Spätestens aber nach der Festnahme um 15.47h hätte sich nach kriminalistischer Erfahrung die
Beantragung eines Durchsuchungsbeschlusses aufdrängen müssen.
Obgleich der 5. Senat des BGH annimmt, dass ein richterlicher Durchsuchungsbeschluss im vorliegenden Fall höchstwahrscheinlich zu erlangen gewesen wäre, stellt das Gericht ausdrücklich klar, dass der Gesichtspunkt eines möglichen hypothetischen Ermittlungsverlaufs jedenfalls bei groben Verstößen die Annahme eines Beweisverwertungsverbotes nicht ausschließt. Der Richtervorbehalt wäre sinnlos, würde man die Rechtsfigur des hypothetischen Ermittlungsverlaufs anerkennen. Vielmehr entstünde sogar ein Ansporn, die Ermittlungen ohne den Richter effizienter zu gestalten.
Ausdrücklich offen lässt das Gericht die Frage, ob das angenommene Verwertungsverbot einen Widerspruch des Verteidigers in der Hauptverhandlung erfordert hätte. Da die Staatsanwaltschaft keinen fehlenden Widerspruch gerügt habe, könne die Revision der Staatsanwaltschaft jedenfalls aus diesen Erwägungen schon keinen Erfolg haben.
Ferner sah sich der 5. Senat des BGH veranlasst, den aktuellen Thesen des Bundesverfassungsrichters Landau zur Funktionstüchtigkeit des Strafrechtspflege[2] entgegenzutreten. Ausdrücklich betont das Gericht, dass die Pflicht des Staates zur effektiven Strafverfolgung durch die Annahme eines Beweisverwertungsverbotes nicht vernachlässigt werde. "Die Sorge um einen Effektivitätsverlust wird vorliegend (..) schon deshalb relativiert, weil bei der Duldung eines bewussten oder gleichgewichtig schweren Rechtsbruchs durch Ermittlungsbeamte ein Ansehensverlust des rechtsstaatlichen Ermittlungsverfahrens bei der rechtstreuen Bevölkerung zu befürchten wäre, den es zu verhindern gilt und der seinerseits etwa durch verändertes Anzeige- oder Aussageverhalten infolge schwindenden Vertrauens in die Lauterkeit der Ermittlungsorgane zu Effektivitätsverlusten führen könnte."
III. Der Meinungsstand - ein Überblick
Über die vom BGH zu entscheidende Frage, welche Rechtsfolgen eine rechtsfehlerhafte Annahme von Gefahr im Verzug hat, herrscht in Literatur und Rechtsprechung Uneinigkeit. Dabei lässt sich weder in der Judikatur noch im Schrifttum ein einheitliches Meinungsbild erkennen.[3]
Die Ansichten in der Literatur sind vielfältig. Einige Vertreter votieren für die Annahme eines Beweisverwertungsverbotes bei jedem formalen Verstoß gegen den Richtervorbehalt.[4] Andere sprechen sich bei der Durchsuchung gegen ein Beweisverwertungsverbot aus, wenn die richterliche Anordnung mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit erlangt worden wäre und berücksichtigen dabei, dass die Durchsuchungsanordnung gem. § 105 Abs. 1 StPO Ermittlungspersonen i.S.d. § 152 Abs. 2 GVG nicht schlechthin verboten ist.[5] Schließlich wird dafür plädiert, den für die Hausdurchsuchung in Art. 13 Abs. 2 GG verankerten Richtervorbehalt stärker in den Blick zu nehmen und ein Verwertungsverbot bei einem Verstoß gegen Art. 13 Abs. 2 GG grundsätzlich zu bejahen.[6]
Der BGH hat sich bereits in mehreren Entscheidung zu den Rechtsfolgen der Missachtung des Richtervorbehalts geäußert: Im Jahr 1983 nahm der 4. Senat des BGH an, dass die Nichtbeachtung des Richtervorbehalts auch dann ein Verwertungsverbot auslöse, wenn eine richterliche Anordnung nach § 100b StPO auf Antrag erlassen worden wäre.[7] Die Besonderheit des Falls bestand allerdings darin, dass den handelnden polizeilichen Ermittlungspersonen i.S.d. § 152 Abs. 2 GVG keine Ausnahmekompetenz zur Anordnung einer Telefonüberwachung nach § 100b StPO zustand, die Anordnung durch die Polizei also schlechthin verboten war. Im Jahr 1989 stellte der 2. Senat des BGH beim Fehlen eines richterlichen Durchsuchungsbeschlusses hingegen auf den hypothetischen Ermittlungsverlauf ab. Die maßgebliche These lautete[8], dass die fehlende richterliche Anordnung der Durchsuchung "jedenfalls dann kein Beweisverwertungsverbot" auslöse, "wenn dem Erlass der Durchsuchungsanordnung rechtliche Hindernisse nicht entgegengestanden hätten und die tatsächlich sichergestellten Gegenstände als solche der Verwertung als Beweismittel zugänglich waren"[9]. Im Jahr 2003 konstatierte der 1. Senat des BGH schließlich, dass ein Verwertungsverbot bei einer rechtsfehlerhaften Annahme von Gefahr im Verzug bei einer Durchsuchung jedenfalls dann nicht in Betracht komme, wenn nicht willkürlich gehandelt worden sei.[10] Damit hat der 1. Senat zwar nicht positiv festgestellt, dass ein Beweisverwertungsverbot bei willkürlichen Handeln in jedem Fall anzunehmen sei, gleichwohl deutete das Urteil bereits in diese Richtung. Insbesondere die Instanzgerichte haben in der Vergangenheit ein Beweisverwertungsverbot nur dann angenommen, wenn die nichtrichterlichen Ermittlungsbehörden, den Richtervorbehalt bewusst ignoriert bzw. objektiv willkürlich gehandelt haben[11], wobei vielfach auf einen Verstoß gegen Art. 13
GG rekurriert wurde.[12] Dagegen wurde ein Beweisverwertungsverbot bei nur formalen Fehlern weitgehend abgelehnt.[13]
Das vorliegende Urteil des 5. Senats greift die Entscheidung des 1. Senats auf und stellt nunmehr ausdrücklich fest (so der Leitsatz), dass eine bewusste Missachtung oder gleichgewichtig grobe Verkennung der Voraussetzungen des für Wohnungsdurchsuchungen bestehenden Richtervorbehalts die Annahme eines Verbots der Verwertung bei der Durchsuchung gewonnener Beweismittel rechtfertigen kann. Dabei sah sich der 5. Senat trotz der entgegenstehenden Erwägungen zum hypothetischen Ersatzeingriff des 2. Senats ausdrücklich nicht zu einer Anfrage gem. § 132 Abs. 2 GVG veranlasst, da die Erwägungen zum hypothetischen Ersatzeingriff für die Entscheidung nicht tragend gewesen seien.
IV. Kritische Würdigung
Das hier zu besprechende Urteil des 5. Senats verdient sowohl im Ergebnis als auch weitgehend in der Begründung Zustimmung.
1. Beweisverwertungsverbote bei bewusster oder grober Verkennung des Richtervorbehalts
Der Richtervorbehalt hat eine gesetzeswahrende Funktion, die den Betroffenen vor rechtswidrigen Grundrechtseingriffen durch nichtrichterliche Strafverfolgungsorgane schützen soll. Damit stellt der Richtervorbehalt ein eigenes - Art. 19 Abs. 4 GG ergänzendes - vorbeugendes Rechtsschutzmodell dar.[14] Durch eine bewusste Missachtung oder grobe Verkennung dieser vorbeugenden Rechtsschutzmöglichkeit wird in besonders krasser Weise gegen rechtsstaatliche Grundsätze verstoßen, mit der Folge dass das Vertrauen der Bürger in die staatlichen Institutionen erschüttert wird. Soll das Strafrecht aber dazu beitragen, regellose Verhältnisse zu vermeiden sowie Willkür und Selbstjustiz zu verhindern[15], so würde sich der Staat in Widerspruch zu diesen Zielen setzen, wenn staatliche Organe bewusst oder grob fahrlässig gegen die Rechtsordnung verstoßen. Der Staat verlöre unter diesen Umständen seine Glaubwürdigkeit als Hüter der Rechtsordnung[16], und zwar auch dann, wenn die Entscheidung materiell rechtmäßig gewesen ist und die Maßnahme unter Berücksichtigung hypothetischer Ermittlungsverläufe hätte angeordnet werden können. Damit verdient die Ansicht des 5. Senats des BGH, dass hypothetische Ermittlungsverläufe im Falle eines bewussten Verstoßes gegen den Richtervorbehalt unberücksichtigt bleiben müssen, uneingeschränkte Zustimmung.
Besonders hervorzuheben ist der Umstand, dass der BGH in dem vorliegenden Urteil die bewusste Missachtung des Richtervorbehalts der groben Verkennung gleichsetzt. Damit rechtfertigt also nicht nur ein bewusster - vorsätzlicher - Verstoß gegen das Erfordernis der richterlichen Anordnung die Annahme eines Beweisverwertungsverbotes, sondern vielmehr auch die grob fahrlässige Verkennung des Richtervorbehalts. Diese - begrüßenswerte - rechtliche Beurteilung dürfte vor allem einen praktischen Beweggrund gehabt habe, da es in der Praxis der Strafverfolgung regelmäßig schwer nachzuweisen sein dürfte, ob die Beamten den Richtervorbehalt bewusst missachten wollten oder die rechtlichen Voraussetzungen nur grob fahrlässig verkannt haben.
2. Beweisverwertungsverbote bei bloßen formalen Verstößen
Damit ist aber die - vom BGH nicht ausdrücklich beantwortete Frage - aufzuwerfen, ob rein formale, nicht willkürliche, Verstöße gegen den Richtervorbehalt ebenfalls die Annahme eines Beweisverwertungsverbotes rechtfertigen. Hier drängt sich die Frage nach der Zulässigkeit der Berücksichtigung hypothetischer Ermittlungsverläufe auf. Darüber herrscht - wie bereits angedeutet - Streit. Diese Frage lässt sich jedoch nicht beantworten, ohne den Sinn und Zweck von Richtervorbehalten in den Blick zu nehmen.[17] Dieser besteht nach einer im Schrifttum vertretenen Ansicht darin, dass eine vorherige richterliche Überprüfung stattfindet.[18] Diese Sichtweise verkürzt allerdings den Blick auf den Zweck des Richtervorbehalts. Denn sie ist nur eine reine Beschreibung der Ausgestaltung des Richtervorbehalts. Die Frage nach dem Sinn und Zweck des Richtervorbehalts kann nur beantwortet werden, wenn man danach fragt, warum strafprozessuale Grundrechtseingriffe Richtervorbehalte vorsehen.
Aufgrund des Legalitätsprinzips ist die Staatsanwaltschaft bei zureichenden tatsächlichen Anhaltspunkten für das Vorliegen einer Straftat verpflichtet, die strafrechtlich relevanten Umstände einer Tat zu ermitteln. Diese Ermittlungen erfordern grundsätzlich die Inanspruchnahme strafprozessualer Grundrechtseingriffe, die regelmäßig überraschend bzw. geheim erfolgen müssen, um zu verhindern, dass der Erfolg der Maßnahme durch die Beseitigung beweisrelevanter Umstände verhindert wird. Der Erfolg der Maßnahme hängt also entscheidend davon ab, dass der Betroffene nichts von ihrer Durchführung erfährt. Ein Informationsvorsprung der Strafverfolgungsbehörden ist damit unverzichtbar. Da die Chancengleichheit aufgrund der notwendigen Überraschungswirkung demnach nicht durch verstärkte Teilhabe des Beschuldigten im Vorfeld der Maßnahme hergestellt werden kann,
besteht nur die Möglichkeit die staatsanwaltlichen Eingriffsbefugnisse durch Beteiligung einer neutralen Person, einem Richter, einzuschränken.[19] Diese rollenbedingte Überlegenheit der Staatsanwaltschaft kann im Ermittlungsverfahren daher nur gemildert werden, indem sichergestellt wird, dass die Staatsanwaltschaft keinen rechtswidrigen Informationsvorsprung erhält. Der Sinn und Zweck des formellen Richtervorbehalts besteht also in der Garantie eines materiell rechtmäßigen strafprozessualen Grundrechtseingriffs.[20]
Sind aber die materiellen Eingriffsvoraussetzungen eines strafprozessualen Grundrechtseingriffs gegeben, so liegt eine materiell richtige Entscheidung vor, d.h. die Ermittlungsbehörden sind materiell-rechtlich zur Durchführung dieser Maßnahme berechtigt.[21] Würde jeder nur formale Verstoß gegen den Richtervorbehalt ein Beweisverwertungsverbot auslösen, so würde der Richtervorbehalt zum Selbstzweck erhoben und die Beweisverwertungsverbote würden losgelöst von der Funktion der Richtervorbehalte beurteilt. Für die Frage, ob der Grundrechtseingriff materiell rechtmäßig ist, ist ferner nicht die hypothetische Beurteilung des zuständigen Ermittlungsrichters im Ermittlungsverfahren entscheidend.[22] Denn soll der Richtervorbehalt eine materiell rechtmäßige Entscheidung gewährleisten, so ist allein die Frage maßgeblich, ob die materiell-rechtlichen Voraussetzungen im Zeitpunkt der Anordnung vorgelegen haben. Dies zu beurteilen, obliegt ausschließlich dem Gericht, das über ein Beweisverwertungsverbot zu entscheiden hat.
Gegen eine solche Bewertung kann auch nicht eingewendet werden, dass der Richtervorbehalt grundsätzlich folgenlos missachtet werden könnte[23], wenn die materiell-rechtlichen Voraussetzungen vorlägen. Dabei ist zunächst zu beachten, dass auch Vertreter der Ansicht, die eine Berücksichtigung eines hypothetischen Ermittlungsverlaufs ablehnen, grundsätzlich anerkennen, dass nicht jedes Beweiserhebungsverbot die Verwertung des gewonnenen Beweises sperrt.[24] Ferner ist zu berücksichtigen, dass die Funktion des Richtervorbehalts allein darin besteht, die Einhaltung materiell-rechtlicher Voraussetzungen zu gewährleisten. Schließlich basiert dieser Einwand auf dem der Fruit-of-the-poisonous-tree-Doktrin immanenten Disziplinierungsgedanken, der dem deutschen Strafprozessrecht grundsätzlich fremd ist. Denn dieser Ansatz akzeptiert, dass dem Staat Beweismittel genommen werden, die zur Überführung eines Täters dringend benötigt werden, nur um den Rechtsverstoß eines einzelnen Ermittlungsbeamten zu ahnden. Diese Sanktion trifft aber nicht denjenigen, der das Recht verletzt hat, sondern letztlich die Allgemeinheit, indem der Strafanspruch gegen einen überführten Straftäter nicht durchgesetzt werden kann. Darüber hinaus kann der Disziplinierungsgedanke nicht fruchtbar gemacht werden, wenn ein Strafverfolgungsbeamter irrtümlich, etwa leicht fahrlässig, zu Unrecht Gefahr im Verzug angenommen hat.[25]
Diese Erwägungen stehen auch nicht im Gegensatz zu den Feststellungen des 5. Senats des BGH. Denn dieser stellt in seiner Entscheidung lediglich klar, dass der Gesichtspunkt eines hypothetischen Ermittlungsverlaufs jedenfalls bei "solcher [26] Verkennung des Richtervorbehalts keine Bedeutung zukommen" kann. Gemeint ist die eingangs erwähnte bewusste Missachtung oder grobe Verkennung des Richtervorbehalts. Diese These verdient - wie bereits dargelegt - volle Zustimmung.
Ungeklärt ist allerdings noch die Frage, unter welchen Umständen, eine grob rechtsfehlerhafte Annahme von Gefahr im Verzug und damit ein willkürlicher Verstoß gegen den Richtervorbehalt anzunehmen ist. Ein solcher Verstoß liegt jedenfalls immer dann vor, wenn den handelnden nichtrichterlichen Strafverfolgungsorganen keine entsprechende Ausnahmekompetenz zusteht. So sind etwa Ermittlungspersonen i.S.d. § 152 Abs. 2 GVG auch bei Gefahr im Verzug nicht befugt, eine Telefonüberwachung gem. §§ 100a, 100b StPO oder eine Rasterfahndung gem. §§ 98a, 98b StPO anzuordnen. Die Anordnung dieser schwerwiegenden Grundrechtseingriffe darf nach der Wertung des Gesetzgebers auch bei Gefahr im Verzug schlechterdings nicht von Ermittlungspersonen vorgenommen werden.[27]
Darüber hinaus ist eine grobe Verkennung des Richtervorbehalts regelmäßig anzunehmen, wenn Anhaltspunkte vorliegen, die zum Ausdruck bringen, dass die Strafverfolgungsbehörden, die Einhaltung des vorbeugenden Rechtsschutzes durch den Richtervorbehalt nicht einmal erwogen haben. Dies dürfte in der Regel dann vorliegen, wenn die Anordnung des strafprozessualen Grundrechtseingriffs erfolgt ist, ohne dass zuvor der Versuch unternommen wurde, eine richterliche Anordnung zu erlangen. So liegt eine grob fehlerhafte Annahme von Gefahr im Verzug grundsätzlich vor, wenn die Maßnahme durch ein nichtrichterliches Strafverfolgungsorgan zu einem Zeitpunkt angeordnet wurde, zu dem es nicht von vornherein aussichtslos war, eine richterliche Anordnung zu erreichen. Die Annahme von Gefahr im Verzug dürfte
sich daher regelmäßig als willkürlich erweisen, wenn der betreffende Gerichtsbezirk zum Anordnungszeitpunkt über einen Bereitschaftsdienst verfügte. Ein wesentlicher Gesichtspunkt für die Annahme eines groben Verstoßes gegen den Richtervorbehalt ist dabei auch die mangelnde Dokumentation der Gründe für die Inanspruchnahme von Gefahr im Verzug.
Schließlich ist eine willkürliche Annahme von Gefahr im Verzug grundsätzlich anzunehmen, wenn die nichtrichterlichen Strafverfolgungsorgane in rechtsmissbräuchlicher Weise untätig geblieben sind, bis die Voraussetzungen von Gefahr im Verzug tatsächlich vorlagen. Anhaltspunkte für ein solches rechtsmissbräuchliches Unterlassen liegen dann vor, wenn aufgrund eines bestehenden Tatverdachts bereits andere strafprozessuale Grundrechtseingriffe angeordnet wurden und sich die nichtrichterlichen Strafverfolgungsbehörden trotz neuerer Erkenntnisse nicht veranlasst sahen, die später - unter Annahme von Gefahr im Verzug - angeordnete Maßnahme umgehend beim Ermittlungsrichter zu beantragen.
Abschließend ist die Frage der Beweislast der Voraussetzungen eines Beweisverwertungsverbotes aufzuwerfen. Unter Berücksichtigung der Tatsache, dass die Staatsanwaltschaft dem Ermittlungsrichter die Fakten vortragen muss, die die Anordnung eines strafprozessualen Grundrechtseingriffs rechtfertigen, trägt sie die Beweislast für das Vorliegen der materiell-rechtlichen Voraussetzungen dieses strafprozessualen Grundrechtseingriffs.[28] Trägt man darüber hinaus dem Umstand Rechnung, dass die nichtrichterlichen Strafverfolgungsbehörden bei der Annahme von Gefahr im Verzug selbst über die Voraussetzungen ihrer Zuständigkeit entscheiden, so müssen sie auch die Beweislast für das Vorliegen von Gefahr im Verzug tragen. Diesen Weg weist bereits das Urteil des BVerfG, indem es den Strafverfolgungsbehörden auferlegte, die Umstände, die Gefahr im Verzug begründen für die nachträgliche Kontrolle zu dokumentieren.[29] Können die Strafverfolgungsbehörden bereits das Vorliegen von Gefahr im Verzug nicht nachweisen, so stellt sich im Hinblick auf die Annahme eines Beweisverwertungsverbotes die Frage, ob sie in grober Verkennung des Richtervorbehalts gehandelt haben. Erkennt man den allgemeinen Grundsatz an, dass die Unerweislichkeit einer Tatsache zu Lasten desjenigen geht, der aus dieser Tatsache eine für ihn günstige Rechtsfolge beansprucht, so ergibt sich folgende rechtliche Wertung: Die Beweisverwertung ist eine für die Strafverfolgungsbehörden günstige Rechtsfolge, so dass sie die Beweislast für die Umstände trägt, die eine Verwertung ermöglichen. Das bedeutet, dass die Strafverfolgungsbehörden im Falle einer Missachtung des Richtervorbehalts nachweisen müssen, nicht in grober Verkennung der Rechtslage gehandelt zu haben.
Abschließend ist also festzuhalten, dass eine Beweisverwertung bei einem Verstoß gegen den Richtervorbehalt nur dann erfolgen kann, wenn zweifelsfrei feststeht, dass die materiell-rechtlichen Voraussetzungen des angeordneten Grundrechtseingriffs vorlagen und dass die nichtrichterlichen Strafverfolgungsorgane nicht in grober Verkennung der Rechtslage gehandelt haben.[30]
3. Zur Funktionstüchtigkeit der Strafrechtspflege und zur Verpolizeilichung des Ermittlungsverfahrens
Im Übrigen ist es außerordentlich zu begrüßen, dass der BGH ausdrücklich darauf hingewiesen hat, dass das Postulat der Funktionstüchtigkeit der Strafrechtspflege nicht einseitig zugunsten der Wahrheitsermittlung ins Feld geführt werden kann. Denn es darf nicht ignoriert werden, dass es keine funktionstüchtige und effektive Strafrechtspflege an sich gibt. Vielmehr ist zu berücksichtigen, dass eine effektive Strafrechtspflege nach rechtsstaatlichen Gesichtspunkten nicht nur eine zügige Strafverfolgung verlangt, sondern darüber hinaus die Beachtung weiterer rechtsstaatlicher Gebote voraussetzt.[31] Dazu zählen insbesondere die Anforderungen an den Grundrechtsschutz und das Gebot eines fairen Verfahrens. Nur eine Rechtspflege, die sich an diesen Grundsätzen orientiert, darf für sich in Anspruch nehmen, funktionstüchtig zu sein.
Beifall verdient außerdem, dass der BGH ausdrücklich die "autarken" Ermittlungen der Polizei gerügt hat. Allerdings darf bezweifelt werden, ob allein durch einen solchen "Tadel" von höchster Stelle den Verpolizeilichungstendenzen im strafrechtlichen Ermittlungsverfahren in Zukunft Einhalt geboten werden kann.
V. Beweisverwertungsverbote bei anderen strafprozessualen Grundrechteingriffen
Abschließend stellt sich die Frage, ob die bewusste Missachtung oder grobe Verkennung des Richtervorbehalts bei anderen strafprozessualen Grundrechtseingriffen, die nicht den Schutzbereich des Art. 13 Abs. 2 GG betreffen, ebenso ein Beweisverwertungsverbot nach sich zieht. Die Autoren, die ein Beweisverwertungsverbot insbesondere auf den grundrechtlich verbürgten Richtervorbehalt in Art. 13 GG stützen, müssten dies verneinen. Diese Sichtweise greift indes zu kurz. Der Richtervorbehalt entfaltet insbesondere dann seine gesetzeswahrende Funktion, wenn besonders schwere Grundrechtseingriffe in Rede stehen. Die StPO kennt allerdings weit schwerwiegendere Grundrechtseingriffe, als die offen durchgeführte Hausdurchsuchung, etwa die heimliche Telefonüberwachung oder die DNA-Identitätsfeststellung.
Es ist also die Frage aufzuwerfen, aus welchem Grund der Gesetzgeber ausschließlich in Art. 13 GG verfassungsrechtliche Richtervorbehalte normiert hat, dagegen
keine Richtervorbehalte für schwerwiegende körperliche Eingriffe in Art. 2 Abs. 2 GG oder für Telefonüberwachungen in Art. 10 Abs. 2 GG zu finden sind. Den Verfassern des Grundgesetzes war aufgrund der historischen Erfahrung der Missbrauch von Wohnungsdurchsuchungen bekannt.[32] Dagegen haben körperliche Untersuchungen i.S.d. Art. 2 Abs. 2 GG, wie z.B. die Blutentnahme gem. §§ 81a, 81c StPO, erst später an Bedeutung gewonnen. Dies gilt insbesondere auch für die DNA-Identitätsfeststellung, die erst aufgrund des medizinischen Fortschritts Eingang in die StPO gefunden hat. Auch der im Hinblick auf Art. 10 Abs. 2 GG relevante Einsatz technischer Überwachungsmaßnahmen und der daraus resultierende Missbrauch war den Mitgliedern des Parlamentarischen Rates im Jahr 1949 noch nicht bekannt. Diese Überlegungen verdeutlichen, dass strafprozessuale Grundrechtseingriffe in Art. 13 GG - nach heutiger Erkenntnis - nicht schwerwiegender bzw. schützenswerter sind als strafprozessuale Maßnahmen, die andere Grundrechte tangieren. Aus der Tatsache, dass andere Grundrechte keinen verfassungsrechtlichen Richtervorbehalt vorsehen, kann also kein Rückschluss für die Annahme eines Beweisverwertungsverbotes geschlossen werden. Diese Argumentation steht auch im Einklang mit einem Beschluss des BVerfG zum nachträglichen Rechtsschutz.[33] In dieser Entscheidung hat das Gericht im Hinblick auf den effektiven Rechtsschutz ausdrücklich nicht zwischen Maßnahmen mit verfassungsrechtlichem und solchen mit nur einfach-gesetzlichem Richtervorbehalt unterschieden. Das bedeutet, dass die bewusste Missachtung oder grobe Verkennung des Richtervorbehalts auch die Annahme von Beweisverwertungsverboten rechtfertigt, wenn die Beweismittel durch andere strafprozessuale Grundrechtseingriffe als durch eine Hausdurchsuchung gewonnen wurden.
VI. Fazit
Insgesamt stellt das hier besprochene Urteil des BGH einen weiteren Beitrag zur Effektuierung des Richtervorbehalts dar. Das Urteil macht deutlich, dass ein Staat, der seine Beweismittel in bewusster Missachtung oder grober Verkennung seiner formellen rechtsstaatlich gebotenen Eingriffsvoraussetzungen gewinnt, die Berechtigung verliert, seinen Strafanspruch auf diese formell rechtswidrigen Beweismittel zu stützen, und zwar auch dann, wenn dieser Beweisgewinnung materiell rechtmäßige Erwägungen zugrunde lagen.
[1] BVerfGE 103, 142 ff.
[2] Landau, NStZ 2007, 121 ff.
[3] Einen detaillierten Überblick gibt Kassing, JuS 2004, 675 ff.
[4] Krehl, JR 2001, 491, 494; Asbrock, StV 2001, 322, 324; Nelles, Kompetenzen und Ausnahmekompetenzen in der Strafprozessordnung (1980), S. 260; Fezer, StV 1989, 290, 294; Jahn/Dallmeyer, NStZ 2005, 297, 304; so auch zu Art. 6 EMRK für die parallel zu stellende Frage eines Verwertungsverbotes wegen des hier zugleich vorliegenden Verstoßes gegen Art. 8 EMRK m.w.N. Gaede, Fairness als Teilhabe - Das Recht auf eine konkrete und wirksame Teilhabe durch Verteidigung gemäß Art. 6 EMRK (2007), S. 800 ff., 813 ff.
[5] Roxin, NStZ 1989, 376 ff.
[6] Kassing, JuS 2004, 675, 678; Burhoff, StraFo 2005, 140, 146; vgl. auch Krekeler, JR 2001, 491, 494.
[7] BGH NStZ 1983, 466.
[8] Vgl. Roxin, NStZ 1989, 376, 378 f.
[9] BGH NStZ 1989, 375, 376.
[10] BGHR StPO § 105 Abs. 1 Durchsuchung 4.
[11] LG Saarbrücken StV 2003, 434, 436; AG Braunschweig StV 2001, 393, 395; AG Kiel StV 2002, wobei das AG Kiel darauf abstellt, dass die Beamten bei hinreichender Würdigung das Erfordernis der richterlichen Mitwirkung hätten erkennen können, so dass im Grunde kein bewusster Verstoß, sondern vielmehr (grobe) Fahrlässigkeit gegeben ist.
[12] Vgl. etwa AG Braunschweig StV 2001, 393, 395; OLG Koblenz NStZ 2002, 660, 661; LG Saarbrücken StV 2003, 434, 436.
[13] AG Tiergarten StraFo 2007, 73, 74; StV 2003, 663, 664.
[14] Brüning, Der Richtervorbehalt im strafrechtlichen Ermittlungsverfahren (2005), S. 126 ff.
[15] Rabe v. Kühlewein, Der Richtervorbehalt im Polizei- und Strafprozessrecht (2001), S. 240; Jescheck/Weigend, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 5. Aufl. ( 1996 ), S. 2 f.
[16] Amelung/Mittag, NStZ 2005, 614, 615.
[17] Zum Sinn und Zweck des Richtervorbehalts Brüning (Fn. 14), S. 111 ff.
[18] Beulke, ZStW 103 (1991), 657, 673 m.w.Nachw. in Fn. 47.
[19] Vgl. auch Richter II, StV 1985, 382, 387; Sandermann, Waffengleichheit im Strafproze ss (1975), S. 142. Zur Denknotwendigkeit des Informationsvorsprungs insbesondere mit Bezug zu Art. 6 III lit. a EMRK einschränkend Gaede (Fn. 4), S. 594 ff., 660 f., der u.a. den Einsatz eines special counsel bei (zunächst) geheimen Ermittlungsmaßnahmen erwägt.
[20] Amelung/Mittag, NStZ 2005, 614, 616.
[21] Amelung/Mittag, NStZ 2005, 614, 615.
[22] A.A. Kassing, JuS 2004, 675, 678; Beulke, ZStW 103 (1991), 657, 674; Rogall, NStZ 1988, 385, 391.
[23] So Jahn/Dallmeyer, NStZ 2005, 297, 304.
[24] Beulke, ZStW 103 (1991), 657, 663; Rogall, NStZ 1988, 383, 386.
[25] Darüber hinaus ist den Bedenken Kassings (JuS 2004, 675, 677), der annimmt, dass dem materiellen Strafrecht hypothetische Ersatzverläufe fremd seien und daher auch im Strafprozessrecht keine Geltung entfalten dürften, folgendes entgegenzuhalten: Zum einen müssen nicht alle Grundsätze, die im materiellen Strafrecht gelten auch für das Strafprozessrecht fruchtbar gemacht werden. Und zum anderen fragt etwa der Rechtswidrigkeitszusammenhang beim Fahrlässigkeitsdelikt nach dem rechtmäßigen Alternativverhalten und berücksichtigt damit sehr wohl hypothetische Kausalverläufe.
[26] Hervorhebung durch die Verfasserin.
[27] Vgl. dazu Brüning (Fn. 14), S. 170.
[28] Amelung/Mittag, NStZ 2005, 614, 616.
[29] BVerfGE 103, 142, 160; vgl. auch Amelung/Mittag, NStZ 2005, 614, 616 mit Fn. 24.
[30] Das Urteil lädt darüber hinaus zu einer Auseinandersetzung mit der in ständiger Rechtsprechung des BGH vertretenen sog. Widerspruchslösung ein. Die nicht unberechtigte Kritik am Widerspruchserfordernis soll jedoch an dieser Stelle nicht weiter vertieft werden.
[31] Vgl. dazu ausführlich Hassemer, StV 1982, 275, 278 f.
[32] Amelung, NStZ 2001, 337, 342; vgl. auch J.-D. Kühne, R eichsverfassung der Paulskirche, 2. Aufl. (1998), S. 335 ff.
[33] BVerfG, 2 BvR 273/06, Beschluss vom 12.02.2007, HRRS 2007 Nr. 200.