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HRRS
Onlinezeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht
Februar 2006
7. Jahrgang
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Von Dr. Jochen Bung,* Universität Frankfurt am Main
Wo es Recht gibt, gibt es zugleich und eben deswegen auch Außerrechtliches. Um diesen Umstand angemessen zum Ausdruck zu bringen, bedarf es nicht so anspruchsvoller Termini wie System und Umwelt; man kann es bei den herkömmlichen Begriffen belassen. Schwerlich lässt sich eine interessante Diskussion über das Recht vorstellen, in der es nicht in dem einen oder anderen Sinne darum ginge, es mit dem Außerrechtlichen in ein Verhältnis zu setzen. In der Rechtsphilosophie fungiert als prominentes (aber schon ein wenig angestaubtes) Exempel die Debatte über Naturrecht und Positivismus. Ist Naturrecht überhaupt Recht oder täuscht die Äquivokation über fundamentale oder gar kategoriale Unterschiede hinweg? Die Diskussion um die sog. Trennungsthese [1] erweist sich allerdings schnell als unergiebig, wenn man zur Kenntnis nimmt, dass es auch dem Positivismus nicht darum geht, die Relevanz des Außerrechtlichen zu bestreiten, sondern vielmehr gerade darum, Moral, Ethos und Politik als Wertmaßstab für das Recht allererst zu gewinnen.[2] Begriffliche Trennungen haben den Vorteil, dass man das Getrennte als solches schärfer sieht - und dadurch unter Umständen in den Stand gesetzt wird, es in einem neuen und aufschlussreichen Sinne wieder aufeinander zu beziehen.
Günther Jakobs` Versuche zur Konzeptualisierung eines sog. Feindstrafrechts liegt eine Trennungsthese im eben erläuterten Sinne zugrunde. Der Begriff des Feindstrafrechts soll gerade dazu dienen, die Konturen des "normalen", rechtsstaatlichen Bürgerstrafrechts schärfer in den Blick zu bekommen, nach dem unter der Hand die Kontaminationen bereits eingetreten seien und sich unkontrolliert weiter ausbreiteten.[3] Darüber hinaus stellt die Jakobssche Trennungsthese den Anschluss der Strafrechtswissenschaft an die Rechtsphilosophie wieder her; denn auch in der Diskussion um das Feindstrafrecht stellt sich die Frage nach dem Verhältnis des Rechts zum Außerrechtlichen. Wenn die dem Feindstrafrecht gemäße Sanktion "Machtstrafe" ist[4], Macht aber - jedenfalls per se - etwas Außerrechtliches ist, fragt sich: Ist das Feindstrafrecht überhaupt noch Recht oder täuscht die Äquivokation über fundamentale oder gar kategoriale Unterschiede hinweg? "Das Feindstrafrecht", schreibt Jakobs, "folgt anderen Regeln als ein rechtsstaatliches Binnenstrafrecht, und es ist überhaupt noch nicht ausgemacht, dass es sich, auf den Begriff gebracht, als Recht erweist."[5] Und selbst wenn es sich als solches erweisen sollte, ist damit noch nichts über das speziellere Problem gesagt, ob Feindstrafrecht überhaupt noch Strafrecht ist oder ob die Äquivokation wenigstens insoweit über fundamentale oder gar kategoriale Unterschiede hinwegtäuscht. Immerhin hat der spanische Rechtswissenschaftler Manuel Cancio Meliá den Begriff des Feindstrafrechts unlängst als contradictio in adjecto bezeichnet.[6]
Ich will durch diese einleitenden und zum Teil vorgreifenden Bemerkungen zu verstehen geben, dass es mir im folgenden um eine sachliche und gänzlich unpolemische Auseinandersetzung mit der Position von Jakobs gehen wird, obwohl ich die bisherigen Entwürfe zur Konzeption eines Feindstrafrechts über weite Strecken nicht nur für normativ falsch, sondern an entscheidenden Stellen auch
für begrifflich wenig konsistent halte. Dennoch ist unbestreitbar und als großes Verdienst zu werten, dass die Diskussion um das Feindstrafrecht die Strafrechtswissenschaft wieder an ihre rechts- und staatsphilosophische Tiefendimension erinnert hat, die im akademischen Betrieb weithin in Vergessenheit geraten ist. Insbesondere wird die Idee eines außergewöhnlichen Strafrechts im Kontext einer zum Teil sehr elaborierten Theorie der Normgeltung entfaltet, die man in den Blick nehmen muss, um zu wissen, wovon überhaupt die Rede ist. Es ist klar, dass die polarisierende Rede vom Feind dazu angetan ist, die Befürchtung geistiger Komplizenschaft mit Carl Schmitts Begriff des Politischen oder andere ungute Assoziationen aufkommen zu lassen.[7] Durchaus finden sich in den diversen Aufsätzen Jakobs` Passagen, die es schwer machen, die affektiven Anteile des Lesens zu unterdrücken, aber ich habe mich bewusst entschieden, mit dem Zitieren solcher Stellen äußerst sparsam zu verfahren. Die immer wieder aufkommende Frage, ob das Ganze normativ oder deskriptiv gemeint ist[8], interessiert mich überhaupt nicht, sofern sie sich auf die persönliche Einstellung von Herrn Jakobs bezieht. Argumente sind Gebilde, deren Sinn vorzugsweise nicht in der Richtung ad hominem gesucht werden sollte.
Im Mittelpunkt meiner Überlegungen steht die Frage, ob der Begriff eines Feindstrafrechts schlüssig aus der Jakobsschen Theorie der Normgeltung folgt, die zugleich auch eine Theorie über den Status der Person ist. Ich meine, dass sie nicht daraus folgt, und das hängt - wie ich zeigen möchte - wesentlich mit dem unklaren Kriterium der "kognitiven Mindestgarantie" zusammen (Abschnitt II). Zuvor will ich zeigen, dass bereits in dem einschlägigen frühen Aufsatz von Jakobs in der ZStW von 1985 der strafrechtliche Rechtsgüterschutz eine normtheoretische Reinterpretation erfährt, die - insoweit der ursprünglich kritischen Absicht der Abhandlung zuwiderlaufend - die Grenze zwischen Feind- und Bürgerstrafrecht eher verwischt (Abschnitt I). Außerdem interessieren mich die rechts- und staatsphilosophischen Referenzen von Jakobs, insbesondere sein Bezug auf Hobbes und Kant (Abschnitt III). Schließlich will ich die Konzeption des Feindstrafrechts auf einen dezidiert außerrechtlichen Begriff beziehen, von dem ich glaube, dass er das Wesen dieser Konzeption scharf zu Tage treten lässt, nämlich den Begriff der Angst (Abschnitt IV).
Jakobs führt den Begriff des Feindstrafrechts bekanntlich in seiner vor über zwanzig Jahren in der ZStW erschienen Abhandlung über "Kriminalisierung im Vorfeld einer Rechtsgutverletzung" ein.[9] Diese Abhandlung weist eine eigentümliche Ambivalenz auf, weshalb ich sie hier zum Gegenstand einer gesonderten und eingehenderen Betrachtung machen möchte. Obwohl die Rede vom Feindstrafrecht zunächst den Eindruck erweckt, es gehe wesentlich um die Kritik einer bestimmten Form von rechtsstaatlich bedenklicher Strafnormenschaffung (wie sie insbesondere in der auf den "Internbereich" des prospektiven Täters zugreifenden Vorfeldkriminalisierung Ausdruck findet), lässt sich zeigen, dass bereits in diesem frühen Vorschlag die gedanklichen Elemente enthalten sind, die den methodologischen und normativen Sinn einer Trennung von Feindstrafrecht und Bürgerstrafrecht unterminieren.
Jakobs beginnt seine Überlegungen mit einer kraftvollen Kritik der "Prinzipienlosigkeit" der gegenwärtigen strafrechtsdogmatischen Diskussion. Exemplarisch zeige sich dies an folgendem handfesten Widerspruch: Während allenthalben die Limitierung des strafbaren Versuchs als "rechtsstaatliches Postulat ersten Ranges" angesehen werde, wirke sich dies eigentümlicherweise nicht derart aus, "dass der Legitimation von Bestrafungen vor Versuchsbeginn, etwa wegen Deliktsvorbereitung durch einen Beteiligungsversuch nach § 30 StGB, mehr als einige Pflichtübungen gewidmet würden".[10] Diesem Befund kann man in der Tat nur zustimmen. Gegenüber einer Regel wie § 30 Abs. 2 StGB werden die meterdicken Abhandlungen über die Abgrenzung von strafbarem Versuch und strafloser Vorbereitung an sich zur Makulatur, nur dass dies niemand offen zu sagen wagt. Jakobs macht für diese merkwürdige Abwesenheit von Problembewusstsein unter anderem die Lehre von den Rechtsgütern verantwortlich, deren Ansatz ins Uferlose führe, weil mit dem amorphen Begriff des Rechtsguts alles mögliche in Verbindung und damit in den Ruch der Sozialschädlichkeit gebracht werden kann; dies unter Missachtung des doch eigentlich durch das Prinzip des liberalen Rechtsstaats verbürgten Freiheitsraums der Rechtsadressaten. Jakobs schreibt: "Der Täter wird nur dadurch definiert, dass er dem Rechtsgut gefährlich werden kann, wobei sich der Beginn der Gefahr potentiell grenzenlos vorverlagern lässt. Der Täter hat keine Privatsphäre, keinen Bereich eines noch-nicht-sozial-relevanten Verhaltens, sondern ist nur Gefahrenquelle, mit anderen Worten, Feind des Rechtsguts."[11] Jakobs weiter: "Der Definition des Täters als Rechtsgutsfeind (…) soll hier eine Definition des Täters als Bürger entgegengesetzt werden. Der Täter soll dabei nicht nur insoweit wahr-
genommen werden, als er den Gütern des Opfers gefährlich werden kann, sondern er soll von vornherein auch durch sein Recht auf eine von Kontrolle freie Sphäre definiert werden"[12]. Dabei geht es Jakobs nicht lediglich um die Sphäre der cogitationes oder um eine naturalistische Reduktion der bürgerlichen Freiheit auf "Interna hinter der Haut"[13], sondern - klassisch freiheitsrechtlich - auf jeden Gebrauch der Freiheit, sofern er nicht mit dem legitimen Freiheitsgebrauch anderer ins Gehege kommt. Die Verbrechensverabredung nach § 30 Abs. 2 StGB schädigt und stört nichts und niemanden, also wird im Wege ihrer Kriminalisierung den Beteiligten insoweit der Bürgerstatus aberkannt, sie werden zum Zweck des "Rechtsgüterschutzes" ihres Internums beraubt und mithin als Feinde behandelt. Jakobs: "Eine solche Diminuierung des Subjekts gehört zu einem Strafrecht eigener Art, das vom bürgerlichen Strafrecht deutlich unterschieden ist: Das Feindstrafrecht optimiert Rechtsgüterschutz, das bürgerliche Strafrecht optimiert Freiheitssphären."[14] Als weitere materiellrechtliche Beispiele einer feindstrafrechtlichen Kriminalisierungspraxis verweist Jakobs noch auf Delikte im Bereich des Staatsschutzes, auf §§ 129, 129 a StGB (heute wäre § 129 b StGB selbstverständlich zu ergänzen) sowie auf Urkundsdelikte in den Varianten des Herstellens und Verschaffens. Man könnte weitere Delikte nennen, in ganz vorderer Reihe etwa § 265 StGB, bei dem schon die Normüberschrift "Versicherungsmissbrauch" nicht zutrifft, weil bei allen tatbestandlichen Varianten von einem Missbrauch (eben einer missbräuchlichen Inanspruchnahme des Versicherers) schlechterdings nicht die Rede sein kann, der Handelnde vielmehr ganz im Rahmen seiner insoweit durch sein Eigentumsrecht markierten Privatautonomie verbleibt. Immer wird dabei, so Jakobs zutreffend, mit dem Argument hantiert, solche fragwürdigen Normen dienten der Verbesserung des Rechtsgüterschutzes, wobei oftmals gar nicht klar ist, worin das betreffende Rechtsgut überhaupt bestehen soll. Mit Bezug auf § 265 StGB gefragt: Ist es das Vermögen des einzelnen Versicherers oder nicht doch eher (oder auch noch) die Funktionsfähigkeit der Versicherungswirtschaft oder möglicherweise und sicherheitshalber besser gleich das ganze Volksvermögen?[15]
Für Jakobs ist eine solche Kriminalisierung des "Vorfeldes" mit den Prämissen eines freiheitlichen Strafrechts nicht in Einklang zu bringen: Die "Berücksichtigung der Interna degradiert den Bürger zum Feind"[16]. Für das Strafrecht eines liberalen Staates gibt es eine klare Maxime im Verhältnis von objektivem und subjektivem Tatbestand. Der subjektive Tatbestand dient der Interpretation des sichtbaren Verhaltens und ist als Ansatzpunkt einer genuinen Kriminalisierung ausgeschlossen. Erst ein "externes Verhalten, das stört, erlaubt die Frage nach dem internen Kontext"[17].
An zwei wichtigen Beispielen versucht Jakobs seine Formel von der sekundären Bedeutung des Internums zu konkretisieren. Einmal mit Blick auf die Regel des § 22 StGB, die in offensichtlich bedenklicher Weise allein auf das Vorstellungsbild des Täters abstellt, um den Versuchsbeginn zu markieren. Zum anderen in einer Auseinandersetzung mit der Frage, inwieweit eine Kriminalisierung im Wege der Schaffung sog. abstrakter Gefährdungstatbestände unter den Voraussetzungen eines liberalen Strafrechts legitim ist. Auf die Argumentation im einzelnen kann ich hier nicht eingehen. Mir kommt es darauf an zu zeigen, dass sich insbesondere in Jakobs' Auseinandersetzung mit der Frage nach der Legitimität abstrakter Gefährdungsdelikte eine Tendenz bemerkbar macht, die der ursprünglich kritischen Intention der Untersuchung, namentlich der Kritik an der potentiellen Uferlosigkeit des Rechtsgutsbegriffs zuwiderläuft. Zum Beispiel deutet Jakobs auf einmal die Bereitschaft an, statt einen manifesten Schaden an einer Sache auch den Zweifel an ihrer Gebrauchsfähigkeit als "schadensgleich" zu werten. Er schreibt: "Sofern Güter nur nutzbar sind, wenn man gewiss ist, dass sie ihren biologischen, physikalischen oder chemischen Zustand nicht verändert haben, ist schon die Störung der Gewissheit Störung der Nutzbarkeit und damit Schadensverursachung."[18] Diese Einschätzung unterminiert Jakobs` eigene Formel vom Verhältnis des Externen zum Internen, weil zur Begründung strafwürdigen Geschehens zwar nicht das Internum des Täters aber das Internum eines - vermeintlichen - Opfers (nämlich die Zweifel an der Güterintegrität) untergeschoben wird. Damit deutet sich eine Theorie an, bei der man besorgen muss, dass sie am Ende der Uferlosigkeit der Rechtsgutslehre in nichts nachsteht und die schließlich im Lichte des Begriffs eines "Normgeltungsschadens"[19] der Kriminalisierung von allem und jedem dienen kann.
Jakobs entwirft diese Theorie im zweiten Abschnitt der Abhandlung. Hier geht es ihm um die Frage, "ob ein Verhalten, das in seiner Eigenschaft als Vorbereitung der Verletzung bestimmter Rechtsgüter nicht legitim kritisiert werden kann, nicht doch wegen der Verletzung vorgezogener oder flankierender Rechtsgüter Kriminalisierung verdient"[20]. Nun, genau dies war ja der Stein des Anstoßes für Jakobs` höchsteigene Kritik am Amorphen des Rechtsgutsbegriffs: dass man ihn mit allem möglichen in Verbindung bringen kann, dass man etwa, wenn ein bestimmtes Primärrechtsgut nicht für die Begründung einer Strafwürdigkeit ausreicht oder auszureichen scheint, im Handumdrehen ein vorgelagertes oder "flankierendes" Rechtsgut hervorzaubern kann. Warum begibt sich Jakobs also überhaupt auf diese Gedankenspur? Das ist in Anbetracht seiner ursprünglichen Kritik an der Prinzipienlosigkeit der Strafrechtsdogmatik nicht unmittelbar ersichtlich. Dennoch geht es ihm im Fortgang der
Untersuchung um die Skizze einer generellen Begründungsfähigkeit von Vorfeldkriminalisierungen, die zwar auf das Konzept des Rechtsguts verzichtet, aber dafür ein alternatives Begriffsrepertoire bereitstellt, das in seiner Konturenlosigkeit der Rechtsgüterlehre nicht nur in nichts nachsteht, sondern sie vermutlich noch bei weitem übertrifft. Damit wird allerdings die von Jakobs selbst als so wichtig erachtete Grenze zwischen Feind- und Bürgerstrafrecht wieder verwischt.
Ausgangspunkt der Überlegungen von Jakobs ist die Möglichkeit der Bestimmung von "Partialunrecht": "Man kann das Unrecht des Verletzungsstadiums in diverses Partialunrecht zerlegen und unter Verzicht auf eine komplette Sammlung allen Partialunrechts das Unrecht durch einige frühzeitig verwirklichte Unrechtssplitter oder gar nur durch einen einzigen Splitter definieren."[21] - Kriminalisierung von Unrechtssplittern? Das klingt jedenfalls nicht nach einem Strafrecht, das sich gegenüber der Freiheitssphäre der Bürger zurücknimmt, sondern - wenn man einmal vom kontingenten oder fragmentarischen Charakter der Aspekte absieht, der durch die Metapher des Splitters nahegelegt wird - schon eher nach dem potentiell lückenlosen, totalitären Strafrecht, gegen das Jakobs doch "altliberal"[22] antreten wollte. Nun entwickelt er aber eine Theorie der flankierenden Norm, die in ihren strafbarkeitsbegründenden Konsequenzen alles andere als den Eindruck von Altliberalität macht, sondern genau jenem prinzipienvergessenen Positivismus anheim fällt, den er zu Beginn seiner Abhandlung der herrschenden Strafrechtsdogmatik zugeschrieben hatte. Die Argumentation ist nämlich im Kern tautologisch: "Bei Delikten mit bloßem Partialunrecht werden nicht die Hauptnormen (die Normen der Verletzungsdelikte) übertreten, sondern flankierende Normen, deren Aufgabe ist, die Geltungsbedingungen der Hauptnormen zu garantieren."[23] Das besagt nicht viel mehr als dies: dass bei Delikten mit bloßem Partialunrecht eben diese Delikte verletzt werden. Die Theorie der flankierenden Norm wird zwar in den aufwendigen Begründungskontext einer allgemeinen Theorie der Normgeltung eingebettet, kommt aber als Rechtfertigung von Strafrecht nicht über die Tautologie hinaus.
Man kann Jakobs nicht widersprechen, wenn er betont, dass es nicht ausreicht, wenn eine Strafnorm in ihrer Beziehung zum potentiellen Täter begriffen wird, die Beziehung zu den potentiell Betroffenen der Normverletzung gehört selbstverständlich dazu. Normgeltung ist ein trianguläres Verhältnis zwischen Normbrechern, Normbruchsbetroffenen und der Norm selbst. Analytisch folgt aus der genannten Triangulation, dass zur Normgeltung auch die Erwartung gehört, der Normbruch werde auf Einzelfälle beschränkt bleiben. Deswegen folgt für Jakobs, "dass Normgeltung nicht nur durch Normbrüche im üblichen Verständnis beeinträchtigt werden kann, sondern überhaupt durch jegliche Beeinträchtigung des Normvertrauens der Betroffenen, gleich auf welchem Wege dies geschieht"[24]. Dieses Argument ist normtheoretisch ganz richtig - und für die Erfordernisse eines rechtsstaatlichen Strafrechts gleichwohl hochgefährlich. Und zwar genau dann, wenn man die Vorstellung des geltungskonstitutiven Normvertrauens mit der Theorie der flankierenden Strafnorm verkoppelt. In Verbindung mit dem Gedanken des geltungskonstitutiven Normvertrauens ist die Theorie der flankierenden Strafnorm potentiell uferloses Strafrecht, weil Normvertrauen (wie Jakobs selbst sagt) auf allen möglichen Wegen erschüttert werden kann und die Aufgabe eines Vertrauensschutzes in diesem Sinne dazu führen muss, dass man sie auf allen möglichen Wegen verfolgt. Nicht unerwartet mündet die Theorie des Partialunrechts auf diesem Wege in die Idee eines, wenn man so will, General-Partialunrechts der Rechtsfriedensstörung. Der Tatbestand der flankierenden Norm hat die allgemeine Form "Wer das Normvertrauen beeinträchtigt oder zu beeinträchtigen unternimmt, wird bestraft".
Dass der totalitäre Kern der Theorie der flankierenden Norm nicht offen zu Tage tritt, liegt daran, dass sich Jakobs in der Folge der Untersuchung darum bemüht zu begründen, warum unter den Prämissen seiner Normgeltungstheorie Delikte wie § 241 StGB (Bedrohung) oder § 126 StGB (Störung des öffentlichen Friedens durch Androhung von Straftaten) in Ordnung gehen, eine Norm wie § 140 StGB (Belohnung und Billigung von Straftaten) jedoch nicht. Der scheinbar liberale Gestus wird dabei allerdings immer wieder durch Aussagen konterkariert, die zeigen, wie weit Jakobs schließlich die Idee des strafrechtlichen Normvertrauensschutzes denkt: "Falls (…) jemand von der Vergangenheit redet, aber augenzwinkernd klarstellt, dass die Zukunft gemeint ist, so bedarf es keines Tatbestands des Belohnens und Billigens; denn schon Anstiftung, überhaupt psychische Beteiligung, und öffentliche Aufforderung zu Straftaten (§§ 26 f., 111 StGB) erfassen solches Verhalten."[25]
Ich möchte mich hier allerdings nicht in die "Partialdiskussion" einzelner Straftatbestände begeben, sondern festhalten, dass die Theorie der Normgeltung in Verbindung mit dem Gedanken der flankierenden Strafnorm genau jener Grenzverwischung zwischen Bürger- und Feindstrafrecht Vorschub leistet, deren Verhinderung Jakobs mit seiner Unterscheidung doch in ursprünglich kritischer Absicht bezweckte. Ich vermute, und deswegen habe ich mich so eingehend mit dem frühen Aufsatz befasst, dass in dieser Zweideutigkeit (zu Jakobs` Zweideutigkeit s. auch Aponte[26]) der Grund dafür zu suchen ist, warum es so unklar ist, wie Jakobs selbst zum Feindstrafrecht steht. In seinem Versuch einer normgeltungstheoretischen Alternative zur rechtsgutsorientierten Vorfeldkriminalisierung ist aber augenscheinlich genau jene Uferlosigkeit angelegt, die dem strafenden Staat seine Bürger zu Feinden werden lässt. Insofern ist eine eingehendere Beschäftigung mit der Theorie der Normgeltung erforderlich, die ich im folgenden Abschnitt unternehme.
Die Geltung einer Norm lässt sich nicht ausschließlich im Verhältnis zum potentiellen Normbrecher bestimmen, sondern in einem Dreiecksverhältnis, in dem der mögliche Normbruch in der Erwartung oder dem Vertrauen aufgehoben ist, er werde nur ausnahmsweise erfolgen. Diese Triangulation ist der Grund dafür, dass negative Generalprävention als Strafzweck eine Verkürzung der Perspektive darstellt. Die meisten müssen sich nicht abschrecken lassen, sondern wollen in ihrer Erwartung bestärkt oder bestätigt werden, dass ihr Vertrauen in die Normgeltung begründet ist. Wenn sanktioniert wird, dann eben auch und vor allem zur Bestätigung dieser Erwartung. Das ist im Kern die Theorie der positiven Generalprävention, auf die ich hier nicht näher eingehen muss.[27]
Jakobs` Theorie der Normgeltung (und die mit ihr eng zusammenhängende Theorie der Person, auf die gleich zu sprechen komme) gründet im wesentlichen auf zwei Begriffen: dem der normativen Erwartung und dem der "kognitiven" Untermauerung dieser Erwartung. Das besagt: Normgeltung findet nur statt, wo auch Normgeltungsvertrauen ist und Normgeltungsvertrauen nur da, wo die Erwartung, dass eine Norm gilt, nicht systematisch enttäuscht wird. Diese Interdependenz ist kaum zu bestreiten. Mit Jakobs Beispiel: "[N]iemand wird sich bei einem nächtlichen Gang durch den Stadtpark allein damit beruhigen, dass er nicht beraubt oder gar erschlagen werden darf, vielmehr wird er, so er den Gang unternimmt, auch davon ausgehen, er werde höchstwahrscheinlich nicht solcherart traktiert werden."[28] "Ohne hinreichende kognitive Sicherheit", argumentiert er an anderer Stelle, "erodiert die Normgeltung und wird zum leeren Versprechen"[29]. Hier wird deutlich, was Jakobs meint, wenn er den Zusammenhang von Normgeltung, Normbruch und Sanktion des Normbruchs als kommunikatives Geschehen[30], als "normative Verständigung"[31] auffasst. Der Normbruch, etwa die Straftat, hat die Bedeutung einer Behauptung; nämlich einer Behauptung des Inhalts, dass die Norm nicht verpflichtet oder jedenfalls vom aktuellen Täter im Wege einer Individualderogation ihrer verpflichtenden Kraft beraubt werden kann. Demgegenüber muss die Gesellschaft, wenn sie das in der Norm verkörperte Versprechen einlösen will, dieser Behauptung widersprechen. Das geschieht im Strafverfahren üblicherweise durch den Schuldspruch. Wieso über den Schuldspruch hinaus noch eine Schmerzzufügung nötig sein soll (Vollzug der Strafe), liegt keineswegs auf der Hand und ist ein in der Strafrechtswissenschaft bedauerlicherweise immer noch zu wenig beachtetes Problem.[32] Jakobs eigene Antwort überzeugt nicht ganz. Ihm zufolge dient der Schmerz kurzerhand der kognitiven Sicherung der Normgeltung.[33] Das klingt mir ein wenig zu sehr nach "Wer nicht hören will, muss fühlen." Wieso soll der deutliche Widerspruch gegen die Normverletzung, also der Schuldspruch, nicht für die kognitive Untermauerung des Geltungsvertrauens ausreichen? Es mag auf der Hand liegen, dass wir Mord nicht lediglich kommunikativ sanktionieren können oder wollen; aber inwieweit man den eigentlichen Vollzug der Strafe durch "interne Sanktionen"[34] ersetzen kann (also solche, die man sprachpragmatisch modellieren kann), ist ein nach wie vor offenes Problem, das auch ich an dieser Stelle offen lasse.
Jakobs unterscheidet jedenfalls zwischen Strafbedeutung und Strafzweck.[35] Die Bedeutung der Strafe sei der Widerspruch gegen den Normwiderspruch, ihr Zweck der Schmerz als Bekräftigung ("kognitive Untermauerung") dieses Widerspruchs. Verbleiben wir einen Moment bei der "Bedeutungstheorie" der Strafe. Sie wirft das Problem auf, dass von Bedeutung nur gesprochen werden kann, wenn ein Adressat vorhanden ist, der die Bedeutung versteht. Hier geschieht der Übergang von der Theorie der Normgeltung zur Theorie der Person. Diese Theorie ist von besonderer Wichtigkeit, wenn man Jakobs` provokatorische Rede von Unpersonen[36] bzw. entpersonalisierender oder "punktuell" entpersonalisierender Behandlung[37] verstehen will.[38] Eine Person ist nach Jakobs ein Wesen, dem über seinen naturalen Status als Individuum hinaus[39] das normative Bedeutungsgeschehen etwas sagt, das den impliziten Behauptungsgehalt eines Normbruchs versteht und versteht, was gegen diese Behauptung geltend gemacht wird, wenn man den Betreffenden schuldig spricht. Personen, schreibt Jakobs,
sind "Träger von Pflichten und Rechten"[40] bzw. "die kommunikativ konstruierten Adressen von Rechten und Pflichten"[41]. Die Person ist im Gegensatz zum - bloßen - Individuum (das Jakobs in Analogie zu Kants homo phaenomenon denkt[42]) ein Adressat normativer Erwartungen[43]; und zwar normativer Erwartungen, die sich allgemein auf die Formel bringen lassen, die Person werde sich hinreichend rechtstreu verhalten[44]: "Eine Person", argumentiert Jakobs, "ist für hinreichende Rechtstreue zuständig"[45]. Freilich bedarf diese personenbezogene und für den Status als Person konstitutive Erwartung ebenfalls der kognitiven Untermauerung. Wer seine Zuständigkeit für Rechtstreue nicht hinreichend wahrnimmt, dessen Status als Person gerät in Zweifel. Die Gesellschaft muss überlegen, ob sie nicht anders mit ihm umgeht, ihn anderes behandelt - eben als jemand, der nicht eigentlich versteht (weil er nicht verstehen will oder kann), was sich in der Gesellschaft normativ abspielt. Dass die Gesellschaft ab einem bestimmten Maß an normativer Unzuverlässigkeit keine andere Wahl hat, als so zu reagieren, ist der Gedanke, welcher dem Vorschlag einer entpersonalisierenden Behandlung durch Feindstrafrecht wesentlich zugrunde liegt. Feind ist noch nicht derjenige, der lediglich "die Leistung der Maßstabsperson des guten Bürgers nicht vollständig erbringt"[46]. Als solcher verstößt er noch nicht gegen die von Jakobs so bezeichnete "triviale" Grundnorm "Bleibe in der Rolle eines Gesellschaftsmitglieds"[47]. Zum Feind wird erst derjenige, der das nicht leistet, was Jakobs die kognitive Mindestgarantie personalen Verhaltens nennt.[48] Was ist aber damit gemeint? Sofern die Formel der kognitiven Mindestgarantie darüber entscheiden soll, ob ein delinquierendes Individuum als Bürger oder als Feind behandelt wird, kommt alles auf begriffliche Präzision und Plausibilisierung dieser Formel an.
Hier freilich muss man Jakobs eine schwer verständliche Zurückhaltung attestieren. Seine Argumentation zieht sich entweder einfach auf die abstrakte Formel zurück, die als solche kein wirkliches Kriterium erkennen lässt (A. Aponte bezeichnet sie sogar als "die Formulierung Jakobs`, die am meisten Probleme bereitet"[49]) oder er wählt Formulierungen, die schon auf ersten Blick gewisse Zweifel darüber aufkommen lassen, wie es um ihren argumentativen Status bestellt sein mag. So schreibt er etwa: "[W]er sich dauernd wie der Satan aufführt, den kann man zumindest insoweit nicht als Rechtsperson behandeln, als es um das Vertrauen geht, er werde seine Pflichten erfüllen; denn dafür fehlt die kognitive Untermauerung."[50] Das ist ja schön und gut, nur: wer führt sich denn dauernd wie der Satan auf? Das wird man wohl selbst dem grausamsten Verbrecher und Massenmörder nicht nachsagen können. Kant wusste das, wenn er argumentierte, dass - um bei der diabolischen Metaphorik zu bleiben - das Problem der Staatsgründung auch für ein Volk von Teufeln lösbar sein muss.[51] Insbesondere beim teuflischen Individuum ist sogar sehr gut vorstellbar, dass es sich gerade nicht permanent wie der Satan aufführt, sondern im Großen und Ganzen als rechtstreuer Bürger lebt, seine Sonntagsbrötchen bezahlt und den Hausflur kehrt. Wen meint Jakobs also oder wen hat er im Sinn, wenn er von "immer wieder anomischem Verhalten"[52] spricht? Etwa den Terroristen, der jahrelang unauffällig seine Sonntagsbrötchen kauft, den Hausflur kehrt und sich dann eines schönen Tages in der U-Bahn in die Luft sprengt? Wer sich dauernd wie der Satan aufführt, wer sich immer wieder anomisch verhält, ist höchstwahrscheinlich krank und verdient Hilfe, aber nicht, dass man ihm wegen Unterschreitung der Grenze kognitiver Mindestgarantie das Etikett "Feind" anheftet. Und wer sich vorstellt, den ganzen Staat und die ganze Gesellschaft aus den Angeln zu heben, hat vielleicht satanische Gedanken, kann aber nur um den Preis eines schrankenlosen Zugriffs aufs "Internum" kriminalisiert werden, gegen den Jakobs in seinem frühen Aufsatz doch selber gute Argumente vorgebracht hatte.
Die Formel der kognitiven Mindestgarantie funktioniert, das ist unstreitig, in der Art eines antiskeptischen Arguments: Vieles, das meiste jedenfalls, muss stabil sein, muss derart sein, dass man sich darauf verlassen kann, damit Zweifel und Skepsis überhaupt möglich sind. Das betrifft Personen und ihre Artefakte gleichermaßen. Ich verlasse mich darauf, dass die Brücke nicht einstürzt, die ich betrete, ich verlasse mich darauf, dass der Bäcker seinen Laden aufgemacht hat, wenn ich am Sonntag meine Brötchen holen gehe, und ich verlasse mich auch darauf, dass ich auf dem Weg zum Bäcker nicht ausgeraubt oder erschlagen werde. Wenn ich mich auf all dies nicht verlassen würde, würde ich meine Wohnung nicht verlassen. Nichts aber berechtigt zu der Annahme, überwiegend anomisches Verhalten könne konsistent als normative Unzuverlässigkeit interpretiert werden. Anders formuliert: Wer am normativen Geschehen (dem Sprachspiel der Verantwortungszuschreibung) nicht mitspielt, versteht im Regelfall immer noch, was da gespielt wird und kann auch so behandelt werden. Wer nicht mitspielt, weil er nicht mitspielen kann, kann nichts dafür.
Wahrscheinlich ahnt Jakobs selbst die Brüchigkeit seines Ansatzes bei der kognitiven Mindestgarantie, wenn er schreibt: "Nun soll nicht bezweifelt werden, dass auch ein Terrorist, der mordet und anderes mehr unternimmt, vom Strafrecht eines jeden Staates, das diese Taten zu Verbrechen erklärt, als ein zu bestrafender Verbrecher dargestellt werden kann. Verbrechen bleiben auch dann
Verbrechen, wenn sie mit radikalen Absichten und im großen Stil begangen werden. Aber es ist doch sehr wohl zu fragen, ob nicht durch die strikte Fixierung allein auf die Kategorie des Verbrechens dem Staat eine Bindung auferlegt wird - eben die Notwendigkeit, den Täter als Person zu respektieren - die gegenüber einem Terroristen, der die Erwartung generell personalen Verhaltens gerade nicht rechtfertigt, schlechthin unangemessen ist."[53]
Hier, scheint mir, schrumpft der argumentative Gehalt auf den rhetorischen Gestus der Suggestivfrage zusammen. Natürlich kann man sich in einem freien Land mit der Garantie freier Meinungsäußerung fragen (und es auch in aller Öffentlichkeit sagen), ob wir nicht doch immer noch zu nett zu den Terroristen sind. Aber diese Frage steht dann für sich, und es ist nach dem Vorangegangenen nicht erkennbar, wie sie mit den Prämissen der Theorie der Normgeltung und der Person stringent zusammenhängt.
Dem Begriff des Feindstrafrechts mangelt es aber nicht nur an einem klaren Kriterium dafür, wer überhaupt ein Feind sein soll; er weist eine assoziative Bandbreite auf, die ihn als terminus technicus einer wissenschaftlichen Diskussion letztlich nicht empfiehlt.[54] Zuweilen - insbesondere unter dem Eindruck der Rede von "Krieg"[55] - möchte man annehmen, es gehe um Vernichtung und Auslöschung - insoweit durchaus im Geiste des Schmittschen Feindbegriffs, wonach der Feind in letzter Konsequenz und Zuspitzung immer der Todfeind ist ("seinsmäßige Negierung eines anderen Seins"[56]). Andere Passagen und Beispiele legen eher nahe, dass es mit der Gegenüberstellung von Feind- und Bürgerstrafrecht darum geht, den allseits bekannten Umstand der Zweispurigkeit unseres Sanktionensystems zum Ausdruck zu bringen: "An die Stelle der an sich kompetenten Person, der mit Strafe widersprochen wird, tritt (…) das gefährliche Individuum, gegen das (…) effektiv vorgegangen wird"[57]. Zwar ist richtig, dass (was Jakobs in anderem Zusammenhang den Hirnforschern zugesteht) "alte Wahrheiten manchmal neu gesagt werden müssen"[58], aber zumindest insoweit mit dem Terminus des Feindstrafrechts ein am Gesichtspunkt der Gefährlichkeit anknüpfendes Maßregelrecht im Sinne einer zweiten Sanktionsspur gemeint ist, ist sein Urteil nicht zutreffend, dass sich dazu in der gegenwärtigen strafrechtswissenschaftlichen Diskussion "wenig bis nichts" finden ließe.[59] Zur Problematik der Zweispurigkeit vgl. etwa die immer noch unübertroffen klaren Ausführungen von Wolfgang Naucke.[60]
Jakobs ist aber offenkundig dennoch mit dem Stand der gegenwärtigen Diskussion unzufrieden, was sich in einem im Grunde etwas rätselhaften Urteil äußert: "Von denen, die das Recht überall suchen, zugleich es unmittelbar zu haben sich versichern und dies mit stets vornehmem Ton verkünden, statt sich die Arbeit aufzuerlegen, ihre Subjektivität durch eine Prüfung dessen, was ist oder sein kann, auszubilden, kann auch nichts erwartet werden."[61] Mir ist nicht ganz klar, wen Jakobs hier im Sinn hat, ebenso wenig wie die spezifische Aussagekraft der Idee einer Ausbildung der Subjektivität durch Prüfung dessen, "was ist oder sein kann". Jakobs jedenfalls nimmt den für ihn unbefriedigenden Zustand der gegenwärtigen Diskussion zum Anlass eines Rekurses auf rechts- und staatsphilosophische Klassiker der Neuzeit, insbesondere auf Hobbes und Kant.
Dieser Rekurs ist nicht unproblematisch. Namentlich die von Jakobs in Bezug genommene Fußnote aus Kants Schrift "Zum ewigen Frieden" scheint mir von Jakobs im Sinne seiner eigenen Konzeption überinterpretiert. Was soll aus Kants Aussage folgen, dass ich den Menschen "im bloßen Naturzustande", der mich ständig bedroht, nötigen kann, "entweder mit mir in einen gemeinschaftlich-gesetzlichen Zustand zu treten, oder aus meiner Nachbarschaft zu weichen"[62]? Jakobs leitet aus dieser Passage ein Argument für ein Strafrecht als Exklusionsrecht ab: "Wer (…) nicht mitmacht, muss weichen, was heißt, er wird hinausgeworfen (oder in die Sicherungsverwahrung hineingeworfen)"[63]. Diese Interpretation geht eindeutig zu weit. Dass jemand hinausgeworfen wird, setzt voraus, dass er zuvor hineingekommen ist, und wer sich schon gar nicht erst in den bürgerlich-gesetzlichen Zustand begeben hat, der kann insoweit auch nicht ausgeschlossen werden. Das Weichenmüssen, von dem Kant spricht, bedeutet keineswegs schon das Aus- oder Eingeschlossenwerden, das Jakobs im Sinn hat. Überhaupt ist auch das Beispiel der Sicherungsverwahrung fernliegend, denn von einem solchen Institut kann in dem vor-konstitutionellen Zustand, von dem Kant ausgeht, schlechterdings nicht die Rede sein. In diesem "Zustand der Ungerechtigkeit"[64] kann es überhaupt nicht um jene Strafgerechtigkeit gehen, die Kant ansonsten bekanntlich absolut setzt.
Wenn Feindstrafrecht keine contradictio in adjecto sein soll[65], also mehr besagen soll, als die staatliche Willkür von Übelszufügungen, dann scheint auch der Rekurs auf Hobbes zumindest bedenklich, denn Hobbes spricht immerhin klar aus, dass "das nicht Strafe heißen[kann], was einem offenbaren Feinde widerfährt, weil Feinde keine Bürger sind"[66]. Freilich ist zuzugestehen, dass Hobbes durchaus von der Möglichkeit ausgeht, dass eine "innerstaatliche" Feinderklärung die betreffende Person zum Objekt herrschaftlicher Willkür macht (was bei Kant schon aufgrund des angeborenen Persönlichkeitsrechts ausgeschlossen wäre): "[H]at ein Bürger mit Wissen und Willen auf irgendeine Art dem Stellvertreter des Staates seinen Gehorsam verweigert, so kann er, was auch immer für eine Strafe für Majestätsverbrechen im Gesetze verordnet ist, dennoch, weil er sich nun als Feind des Staates erklärt hat, als ein solcher mit Recht willkürlich bestraft werden."[67] Die Willkür geht bei Hobbes sogar so weit, dass sich die Sonderbehandlung nicht nur auf die Staatsfeinde höchstpersönlich erstreckt, sondern auch "auf ihre Kinder bis ins dritte und vierte Glied, die noch nicht da sind und folglich an ihrer Väter Verbrechen keinen Anteil haben, ausgedehnt werden kann"[68]. Dass mit einem heutigen Feindstrafrecht jedenfalls dies nicht gemeint sein kann, darf wohlwollend angenommen werden. Weder die Strafrechts- noch sonstige Sanktionspraxis eines demokratischen Rechtsstaats dürfte mit diesem Vorschlag aus dem siebzehnten Jahrhundert (oder ähnlichen Rezepten) sinnvoll bereichert werden können.[69]
Jakobs` etwas abschätzige Bemerkung über die, "die das Recht überall suchen"[70], wird im Zusammenhang einer kritischen Rezensionsabhandlung zu Matthias Jahns umfassender Studie über "das Strafrecht des Staatsnotstandes"[71] zum Einwand, solche Argumentationen seien tautologisch[72]. Wer alles "pingelig" aus dem Begriff des Rechtsstaats entwickele, dem erscheine alles, was dieser Norm nicht entspricht, als Rechtsstaatsdefizit. Der von Jakobs demgegenüber gemachte Vorschlag, "eine Etage tiefer zu suchen"[73], leuchtet deswegen allerdings noch keineswegs ein. Der von ihm eingeforderte "Blick auf das, was der konkrete Konflikt erforderlich macht"[74], muss sich nämlich der Frage stellen, wessen Blick es ist, der hier über die Frage entscheidet, ob sich der Rechtsstaat die Finger schmutzig machen soll. Immerhin ist es möglich, dass es nicht der Blick ist, den man bei klarer Sicht der Dinge hat, sondern der getrübte, insbesondere der durch Furcht oder Angst getrübte Blick. Wer die Sterilität rechtstautologischer Argumentationen moniert, muss sich gefallen lassen, dass die eigene, ohnehin an der Grenze zum Außerrechtlichen schillernde Konzeption, ihrerseits auf dezidiert außerrechtliche Gesichtspunkte bezogen wird.[75]
Dies umso mehr, als der Gesichtspunkt der Angst nicht lediglich indirekt aus Jakobs' bevorzugtem Beispiel des nächtlichen Spaziergangs im Stadtpark aufscheint, auf dem man möglicherweise beraubt oder erschlagen wird[76], also einem, wenn man so will, klassischen Topos der Kriminalitätsfurcht. Jakobs spricht das Thema direkt an, wenn er für die Notwendigkeit der kognitiven Untermauerung des Vertrauens in die Normgeltung in der rechtlich verfassten Gesellschaft argumentiert, "weil in ihr nicht nur heroische Personen ihre Identität bestätigen, sondern auch ängstliche Individuen ein Auskommen finden wollen"[77]. Nun ist im Alltag - selbst unter den Bedingungen des globalen Terrorismus - bislang wenig Heroismus vonnöten gewesen, was man auch daran erkennen kann, dass terroristische Anschläge neuerdings noch nicht einmal mehr geeignet erscheinen, den Tourismus in den betreffenden Gebieten zu beeinträchtigen.
Mir geht es hier nicht darum, die kaum noch zu überblickende Debatte über den Wandel vom Rechtsstaat zum Sicherheitsstaat in die Diskussion einzubeziehen[78]; ich möchte nur zu bedenken geben, dass die "Sicherheitslogik"[79] - der auch die Konzeption eines "hartnäckig dissentierende" Personen zu Unpersonen degradierenden und gesellschaftlich exkludierenden Strafrechts gehorcht - den entscheidenden Schönheitsfehler hat, von der Angst gezeichnet zu sein. Angst ist jedoch nicht nur ein
schlechter Ratgeber, sondern beeinträchtigt, wie Franz Neumann hervorgehoben hat, überhaupt die Freiheit der Entscheidung[80], die doch eigentlich das ist, was uns Menschen in unserem Selbstverständnis als Personen wesentlich ausmacht.
* Der Beitrag ist in leicht veränderter Form dem aktuell erscheinenden Sonderband "Bitte bewahren Sie Ruhe" - Leben im Feindrechtsstaat entnommen, der von Thomas Uwer herausgegeben wird.
[1] R. Alexy, Begriff und Geltung des Rechts, Freiburg, München 1992, S. 15.
[2] H. Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl., Wien 1960, S. 68.
[3] Jakobs, Bürgerstrafrecht und Feindstrafrecht, HRRS 2004, S. 93 f.; ders., Staatliche Strafe: Bedeutung und Zweck, hrsg. von der Nordrhein-Westfälischen Akademie der Wissenschaften, Paderborn 2004, S. 45 f.
[4] Jakobs, Das Selbstverständnis der Strafrechtswissenschaft vor den Herausforderungen den Gegenwart, Kommentar, in: A. Eser, W. Hassemer, B. Burkhardt (Hg.), Die deutsche Strafrechtswissenschaft vor der Jahrtausendwende. Rückbesinnung und Ausblick, München 2000, S. 56.
[5] Ebd. (Fn. 4), S. 51.
[6] Cancio Meliá, Feind"strafrecht"? ZStW 117 (2005), S. 268.
[7] H. Prantl, Diabolische Potenz, SZ v. 5./6.3.2005, S. 17; L. Schulz, "Die deutsche Strafrechtswissenschaft vor der Jahrtausendwende", Tagungsbericht, ZStW 112 (2000), S. 659; generell zum Feindstrafrecht als "irreführende Metapher" B. Schünemann, Die deutsche Strafrechtswissenschaft nach der Jahrtausendwende, GA 2001, S. 212, s. auch R. Hamm, Feindstrafrecht - Bürgerstrafrecht - Freundstrafrecht, in: Rode u.a. (Hg.), Neue Lust auf Strafen, Bd. 27 der Schriftenreihe des Instituts für Konfliktforschung, 2005.
[8] Cancio Meliá (Fn. 6), S. 279.
[9] ZStW 97 (1985), S. 751-785; vgl. dazu auch C. Prittwitz, "Feindstrafrecht" - zu einem (untauglichen) Versuch gemanagter Kriminalitätsbekämpfung durch Diabolisierung des Kriminellen, in: A. Pilgram und C. Prittwitz (Hg.), Kriminologie - Akteurin und Kritikerin gesellschaftlicher Entwicklung, Baden-Baden 2005, S. 225 sowie A. Aponte, Krieg und Feindstrafrecht - Überlegungen zum "effizienten" Feindstrafrecht anhand der Situation in Kolumbien, Baden-Baden 2004, S. 126 ff.
[10] Jakobs (Fn. 9), S. 752.
[11] Ebd., S. 753.
[12] Ebd.
[13] Ebd., S. 754.
[14] Ebd., S. 756.
[15] M. Papamoschou und J. Bung, § 265 StGB: Eine legislative Entgleisung, in: Institut für Kriminalwissenschaften und Rechtsphilosophie Frankfurt am Main (Hg.), Irrwege der Strafgesetzgebung, Frankfurt am Main u.a. 1999, S. 250 ff.
[16] Jakobs (Fn. 9), S. 761.
[17] Ebd.
[18] Ebd., S. 768, Fn. 22.
[19] Jakobs, Bürgerstrafrecht und Feindstrafrecht (Fn. 3), S. 91.
[20] Jakobs (Fn. 9), S. 773.
[21] Ebd., S. 774.
[22] Ebd., S. 783.
[23] Ebd., S. 775.
[24] Ebd.
[25] Ebd., S. 781.
[26] Aponte (Fn. 9), S. 131 ff.
[27] Vgl. Jakobs, Staatliche Strafe: Bedeutung und Zweck (Fn. 3), S. 31 ff.
[28] Ebd., S. 29.
[29] Jakobs, Bürgerstrafrecht und Feindstrafrecht (Fn. 3), S. 91.
[30] Ders., Strafrechtliche Zurechnung und die Bedingungen der Normgeltung, in: U. Neumann und L. Schulz, Verantwortung in Recht und Moral, ARSP-Beiheft 74 (2000), S. 59.
[31] Grundlegend: Jakobs, Norm, Person, Gesellschaft, 2. Aufl., Berlin 1999, S. 63 ff.
[32] Siehe Jakobs, Staatliche Strafe: Bedeutung und Zweck (Fn. 3), S. 26 sowie K. Günther, Die symbolisch-expressive Bedeutung der Strafe, in: C. Prittwitz et al. (Hg.), FS für K. Lüderssen, Baden-Baden 2002, S. 219; ders., Kritik der Strafe I, WestEnd. Neue Zeitschrift für Sozialforschung 1/2004, S. 121 f.; vgl. insbes. die Monographie von S. Schork, Ausgesprochen schuldig. Dogmatische und metadogmatische Untersuchungen zum Schuldspruch, Frankfurt am Main u.a. 2005.
[33] Jakobs, Staatliche Strafe: Bedeutung und Zweck (Fn. 3), S. 29.
[34] R. B. Brandom, Expressive Vernunft, Frankfurt am Main 2000, S. 91.
[35] Jakobs, Staatliche Strafe: Bedeutung und Zweck (Fn. 3), S. 29 f.
[36] Ders., Das Selbstverständnis der Strafrechtswissenschaft vor den Herausforderungen der Gegenwart, Kommentar (Fn. 4), S. 53; vgl. dazu Prittwitz (Fn. 9), S. 225 f.
[37] Jakobs, Staatliche Strafe: Bedeutung und Zweck (Fn. 3), S. 43.
[38] Punktuelle Entpersonalisierung scheint mir begrifflich allerdings ein Unding zu sein, da man eine Person entweder ganz oder gar nicht ist. Davon abgesehen würde ich beim herkömmlichen Sprachgebrauch bleiben und davon sprechen, dass man einer Person bestimmte Rechte entzieht.
[39] Zur Unterscheidung zwischen Individuum und Person vgl. Jakobs, Individuum und Person - Strafrechtliche Zurechung und die Ergebnisse moderner Hirnforschung, ZStW 117 (2005), S. 247-266.
[40] Ebd., S. 257.
[41] Ebd., S. 266.
[42] Ebd., S. 256.
[43] Ebd., S. 257.
[44] Ebd., S. 259.
[45] Ebd., S. 263.
[46] Jakobs, Strafrechtliche Zurechung und die Bedingungen der Normgeltung (Fn. 30), S. 68.
[47] Ebd., S. 69.
[48] Vgl. Jakobs, Bürgerstrafrecht und Feindstrafrecht (Fn. 3), S. 92 sowie ders., Das Selbstverständnis der Strafrechtswissenschaft vor den Herausforderungen der Gegenwart, Kommentar (Fn. 4), S. 52.
[49] Aponte (Fn. 9), S. 132.
[50] Jakobs, Staatliche Strafe: Bedeutung und Zweck (Fn. 3), S. 41.
[51] Kant, Zum ewigen Frieden[1795], in: Werke Bd. VI, hrsg. von W. Weischedel, Darmstadt 1983, S. 224.
[52] Jakobs, Bürgerstrafrecht und Feindstrafrecht (Fn. 3), S. 92.
[53] Ebd.
[54] Zumindest teilweise a.A. Prittwitz (Fn. 9), S. 228.
[55] Jakobs, Das Selbstverständnis der Strafrechtswissenschaft vor den Herausforderungen der Gegenwart, Kommentar (Fn. 4), S. 53; ders., Bürgerstrafrecht und Feindstrafrecht (Fn. 3), S. 90; ders., Staatliche Strafe: Bedeutung und Zweck (Fn. 3), S. 44.
[56] C. Schmitt, Der Begriff des Politischen. Text von 1932 mit einem Vorwort und drei Corrolarien, 3. Aufl. der Ausgabe von 1963, Berlin 1991, S. 33.
[57] Jakobs, Bürgerstrafrecht und Feindstrafrecht (Fn. 3), S. 89.
[58] Ders., Individuum und Person - Strafrechtliche Zurechung und die Ergebnisse der modernen Hirnforschung (Fn. 39), S. 248.
[59] Vgl. ders., Bürgerstrafrecht und Feindstrafrecht (Fn. 3), S. 89.
[60] Naucke, Strafrecht. Eine Einführung, 10. Aufl., Neuwied, Kriftel, Berlin 2002, S. 91 ff.
[61] Jakobs, Bürgerstrafrecht und Feindstrafrecht (Fn. 3), S. 89.
[62] Kant, Zum ewigen Frieden (Fn. 51), S. 203.
[63] Jakobs, Bürgerstrafrecht und Feindstrafrecht (Fn. 3), S. 90.
[64] Kant, Metaphysik der Sitten. Erster Teil, Metaphysische Anfangsgründe der Rechtslehre[1797], in: Werke, Bd. IV, hrsg. von W. Weischedel, Darmstadt 1983, S. 474.
[65] Cancio Meliá (Fn. 6), S. 268.
[66] Hobbes, Leviathan[1651], Erster und zweiter Teil, übers. von J. P. Mayer, mit einem Nachwort von P. Diesselhorst, Stuttgart 2002, S. 261.
[67] Ebd., S. 261 f.
[68] Ebd., S. 264.
[69] Man muss Hobbes gleichwohl - ungeachtet solcher düsterer Passagen - ein überaus feines begriffliches Sensorium dafür zugestehen, was überhaupt als Strafe bezeichnet werden kann und was nicht. Insbesondere seine Formulierung des Gesetzlichkeitsprinzips, wonach es "eine feindselige Tat [act of hostility]und keine Strafe[ist], wenn über eine im Gesetz noch nicht verbotene Tat ein Übel verhängt wird" (Hobbes, a.a.O., S. 261), zeigt ein Reflexionsniveau, von dem sich die derzeitige Rechtsentwicklung zunehmend entfernt (vgl. P.-A. Albrecht, Die vergessene Freiheit - Strafrechtsprinzipien in der europäischen Sicherheitsdebatte, Berlin 2003, S. 56 ff.).
[70] Jakobs, Bürgerstrafrecht und Feindstrafrecht (Fn. 3), S. 89; ders., Staatliche Strafe: Bedeutung und Zweck (Fn. 3), S. 45.
[71] Jahn, Das Strafrecht des Staatsnotstandes, Frankfurt am Main 2004.
[72] Jakobs, ZStW 117 (2005), S. 425.
[73] Ebd.
[74] Ebd.
[75] Vgl. A. Eser gegen Jakobs` Einwand, "bislang noch nicht gehört zu haben, dass "Angst eine juristische Kategorie" sei" (Eser, Schlussbetrachtungen, in: A. Eser, W. Hassemer, B. Burkhardt (Hg.), Die deutsche Strafrechtswissenschaft vor der Jahrtausendwende. Rückbesinnung und Ausblick, München 2000, S. 445, Fn. 3).
[76] Jakobs, Staatliche Strafe: Bedeutung und Zweck (Fn. 3), S. 29.
[77] Ders., Das Selbstverständnis der Strafrechtswissenschaft vor den Herausforderungen der Gegenwart, Kommentar (Fn. 4), S. 51.
[78] Vgl. nur E. Denninger, Freiheit durch Sicherheit?, in: H.-J. Koch (Hg.), Terrorismus - Rechtsfragen der äußeren und inneren Sicherheit, Baden-Baden 2002 und B. Haffke, Vom Rechtsstaat zum Sicherheitsstaat? Kritische Justiz 1/2005, S. 17-35.
[79] Vgl. Haffke (Fn. 78), S. 31.
[80] F. L. Neumann, Angst und Politik, Tübingen 1954, S. 7; s. auch G. Frankenberg, Angst im Rechtsstaat, Kritische Justiz 1977, S. 353 ff.