Von Dr. Annika Bünzel, Köln[*]
Die Besonderheiten der Beziehung von Eltern und Kindern zueinander haben Auswirkungen auf alle Rechtsbereiche. Speziell im Strafrecht wird das Eltern-Kind-Verhältnis insbesondere im Rahmen der Frage nach einer besonderen Verantwortlichkeit – "Garantenverantwortlichkeit" – für eine Gefahrvermeidung relevant. Dabei wird die Debatte herkömmlich dem Bereich der sog. unechten – vorzugswürdig: begehungsgleichen – Unterlassungsdelikte zugeordnet. Nachdem die Annahme einer besonderen ("qualifizierten") Gefahrenabwendungspflicht vor einigen Jahren im Hinblick auf die Verantwortlichkeit von Kindern gegenüber ihren Eltern zur Diskussion stand,[1] ist nun die umgekehrte Konstellation der Verantwortlichkeit einer Mutter für das Verhalten ihres zwar (nach Jugendstrafrecht) strafmündigen, aber minderjährigen Sohnes Gegenstand der Betrachtung. Aktueller Auslöser ist das Revisionsurteil des Bundesgerichtshofs vom 07.10.2025.[2] Dieser Beitrag soll nicht nur die Bedingungen des Bestehens einer sog. "Garantenverantwortlichkeit" in diesem speziellen Kontext untersuchen, sondern dieses Kriterium auch in allgemeiner Hinsicht strafrechtsdogmatisch näher beleuchten und in das System einer personalen Straftatlehre einordnen.[3] Auf dieser Basis sollen zudem die Kriterien zur Unterscheidung von Täterschaft und Teilnahme in den Blick genommen werden. Dieser Themenbereich findet im Urteil des BGH unter dem Stichwort einer möglichen psychischen Beihilfe Erwähnung – und zwar in der speziellen Konstellation, dass das fördernde Verhalten zu einem Zeitpunkt erbracht wird, bevor der Haupttäter seinen Entschluss fasst.
Die Angeklagte J.L. lebte zum Tatzeitpunkt gemeinsam mit ihrem Lebensgefährten und Todesopfer B., dem 16-jährigen Angeklagten S.L. – ihrem Sohn aus vorangegangener Beziehung – sowie den drei gemeinsamen minderjährigen Kindern. Das Paar war allerdings seit einiger Zeit getrennt und teilte die gemeinsame Wohnung nur noch ähnlich einer Wohngemeinschaft. S.L. erklärte in einem Gespräch vor der Tat seinem über den gemeinsamen Vater verwandten Halbbruder – dem ebenfalls 16-jährigen Angeklagten M.W. – sowie der Angeklagten, dass er B. töten wolle, woraufhin die Angeklagte mit dem Kopf nickte. Sie hörte sodann mit, wie die Angeklagten S.L. und M.W. hinsichtlich einer möglichen Tatausführung übereinkamen, B. von hinten auf den Kopf zu schlagen. Kurz danach äußerte die Angeklagte gegenüber den beiden Jugendlichen, sie sollten sich überlegen, wie man B. loswerden könne. M.W. fasste dies nicht als Aufforderung zur Tötung, sondern zum Nachdenken dahingehend auf, wie man sich räumlich von jenem distanzieren könne. Am 30.12.2022 kamen die Angeklagten S.L. und M.W. zu einer Auseinandersetzung zwischen der Angeklagten und dem Tatopfer hinzu, in deren Rahmen B. seine frühere Lebensgefährtin am Arm ergriff, und fassten gemeinsam spontan den konkreten
Entschluss, B. zu töten, um weitere Übergriffe zu unterbinden.
Nachdem S.L. und M.W. sich mit einem Baseballschläger sowie einem Rollgabelschlüssel bewaffnet und mehrere zu einer Schlaufe verbundene Kabelbinder an sich genommen hatten, warteten sie, bis B. das Badezimmer aufsuchte, und versteckten sich in einem angrenzenden Abstellraum. Als B. das Badezimmer wieder in Richtung der Küche verließ, folgten sie ihm. S.L. trat von hinten an den ahnungslosen B. heran und versetzte ihm im Wohn- und Essbereich mit dem Baseballschläger zumindest einen Schlag auf den Kopf, sodass der Getroffene rückwärts taumelte. Sodann schlug M.W. ihn mit dem Rollgabelschlüssel mindestens einmal gegen den seitlichen Hinterkopf. Daraufhin ging das Opfer zu Boden. Ein von S.L. mit dem Baseballschläger geführter weiterer Schlag traf B. am Oberschenkel. Währenddessen hielt sich die Angeklagte ununterbrochen bei geöffneter Tür in der Küche auf. Obwohl sie das Geschehen wahrnahm, verließ sie wortlos die Küche und ging in das zweite Obergeschoss, ohne die beiden anderen Angeklagten von dem fortdauernden Angriff auf ihren vormaligen Lebensgefährten abzuhalten oder ihm als examinierte Krankenschwester Hilfe zu leisten.
Im Anschluss daran versetzte M.W. dem B. mit dem Rollgabelschlüssel zwei weitere Schläge gegen den Kopf und bewachte ihn, während sich S.L. für geraume Zeit ebenfalls in das zweite Obergeschoss begab. Nach dessen Rückkehr und auf dessen Aufforderung strangulierte M.W. den Hals des Opfers mit den Kabelbindern, bis der Tod eintrat. Die drei Angeklagten verbrachten die Leiche in der Folgezeit in ein Waldgebiet.[4]
Hinsichtlich der Angeklagten S.L. und M.W. nahm das Landgericht eine Strafbarkeit wegen mittäterschaftlich begangenen heimtückischen Mordes gem. §§ 211 Abs. 2 Fall 5, 212 Abs. 1, 25 Abs. 2 StGB an.[5] Bezüglich der Angeklagten J.L. kam das Landgericht zum Ergebnis einer Strafbarkeit wegen unterlassener Hilfeleistung gem. § 323c Abs. 1 StGB.[6] Als zumutbare Hilfeleistungshandlungen verwies es zunächst darauf, sie hätte gegenüber dem Angeklagten S.L. als Erziehungsberechtigte die Fortsetzung der Tat untersagen können. Zudem sei sie als examinierte Krankenschwerster zur Vornahme einer Erstversorgung in der Lage gewesen. Das Landgericht berücksichtigte im Kontext der Strafbarkeit wegen unterlassener Hilfeleistung bei der Strafzumessung straferschwerend, dass das Unterlassen der zumutbaren Hilfeleistung zum Tod des B. geführt habe. Eine Strafbarkeit wegen Totschlags in Mittäterschaft gem. §§ 212 Abs. 1, 25 Abs. 2 StGB durch das Zunicken lehnte das Landgericht hingegen wegen Fehlens eines gemeinsamen Tatentschlusses sowie nicht feststellbarer Tatherrschaft und entsprechenden dahingehenden Willens ab.[7] Aus denselben Gründen verneinte das Landgericht außerdem eine Strafbarkeit wegen Totschlags durch Unterlassen in Mittäterschaft gem. §§ 212 Abs. 1, 25 Abs. 2, 13 Abs. 1 StGB.[8] Eine mittäterschaftliche Beteiligung durch ihren Beitrag zur späteren Spurenbeseitigung und Entsorgung der Leiche komme zudem deshalb nicht in Betracht, da die Tat zu diesem Zeitpunkt bereits vollendet war. Darüber hinaus scheide auch eine Beihilfestrafbarkeit gem. §§ 212 Abs. 1, 27 StGB aufgrund des Fehlens eines Förderungsbeitrags aus. Hinsichtlich des Kopfnickens komme eine psychische Beihilfe aufgrund der nicht möglichen Feststellung der Festigung oder Stärkung des Tatentschlusses der Haupttäter nicht in Betracht, da diese zum maßgeblichen Zeitpunkt noch keinen konkreten Tatentschluss gefasst hatten.[9] Auch bei der vorübergehenden Anwesenheit während der Tatausführung mangele es an einem durch aktives Tun erbrachten Tatbeitrag zur Förderung der Haupttat. Darüber hinaus scheitere auch eine Beihilfe zum Totschlag durch Unterlassen gem. §§ 212 Abs. 1, 27, 13 Abs. 1 StGB an der erforderlichen Garantenstellung. Diese habe aufgrund der Trennung der Angeklagten und des Tatopfers nicht in Form einer Beschützergarantenpflicht bestanden, da das bloße räumliche Zusammenleben eine derartige Schutzpflicht nicht begründen könne. Zudem sei auch keine Überwachergarantenpflicht hinsichtlich ihres minderjährigen Sohnes, des Mitangeklagten S.L., anzunehmen.[10] Zwar sei aufgrund der Minderjährigkeit zum Tatzeitpunkt noch eine Aufsichtspflicht der Mutter gegeben, diese umfasse allerdings nicht die uneingeschränkte Pflicht zur Abhaltung von der Straftatbegehung. Minderjährige Kinder könnten nur dann als eine Garantenpflicht begründende "Gefahrenquelle" angesehen werden, wenn sie aufgrund ihrer Entwicklung und geistigen Reife nicht zur vollen Einsicht in die Tragweite ihres Handelns und die damit verbundenen Gefahren in der Lage sind und daher nicht zur Verantwortung gezogen werden können. Der Angeklagte S.L. sei aber zum Tatzeitpunkt strafmündig gewesen. Anhaltspunkte dahingehend, dass ihm die Tragweite seines Handelns zum Tatzeitpunkt nicht bekannt war, seien nicht ersichtlich. Vielmehr sei davon auszugehen, dass er aufgrund seiner geistigen und sittlichen Entwicklung und Reife zur Unrechtseinsicht sowie zum Erkennen der mit seinem Handeln verbundenen Gefahren in der Lage war und sich daher nicht von einem Erwachsenen unterscheide.
Der BGH entschied aufgrund der auf die Sachrüge gestützten Revision der Staatsanwaltschaft, die auf Schuld- und Strafausspruch hinsichtlich der Verurteilung wegen unterlassener Hilfeleistung sowie die Gesamtstrafe beschränkt war. Er kam zu dem Schluss, dass die Vorinstanz eine Beteiligung der Angeklagten an dem vorsätzlichen Tötungsdelikt rechtsfehlerhaft verneint habe.[11]
Aufgrund des wortlosen Verlassens des Tatortes anlässlich des Tötungsgeschehens komme wegen einer bestehenden
Garantenpflicht durchaus eine Tatbeteiligung durch Unterlassen in Betracht. Zwar ergebe sich eine solche entsprechend der Annahme des Landgerichts aufgrund des tatsächlichen Endes der Beziehung zwischen J.L. und B. nicht aus einer Beschützergarantenstellung für das Tatopfer.[12] Allerdings habe die Angeklagte im Verhältnis zu ihrem minderjährigen Sohn S.L. "dem Grunde nach" eine Gefahrenquellengarantenstellung inne gehabt.[13] Der BGH knüpft dazu an die Personensorge gem. § 1631 Abs. 1 BGB an, aus der neben der Pflicht zur Verhütung von Gefahren für das eigene Kind auch die Pflicht zur Bewahrung von Dritten vor Schädigungen durch das Kind resultiere. Diese Pflicht sei bei faktischem Zusammenleben unabhängig von der Intensität der familiären Beziehung gegeben. Sie ende gem. §§ 1626 Abs. 1, 1631 Abs. 1 und 832 BGB nicht vor dem Eintritt der Volljährigkeit und bestehe daher auch bei vorliegender Strafmündigkeit des Kindes fort. Die konkreten Anforderungen an die Pflicht zum Schutz und zur Aufsicht des Minderjährigen seien abhängig von der individuellen Ausgestaltung des Eltern-Kind-Verhältnisses sowie von Alter, Eigenart, Charakter und den konkreten Lebensumständen des Zusammenlebens der betroffenen Personen. Die Grenze des Erforderlichen und Zumutbaren richte sich dabei danach, was verständige Eltern nach vernünftigen Maßstäben tun müssten, um Schädigungen Dritter durch ihr Kind zu verhindern. Maßgeblich sei dabei insbesondere, ob konkrete Anhaltspunkte für ein strafbares Verhalten des Kindes bestehen.
Der Angeklagten standen nach Einschätzung des BGH zur Erfolgsabwendung – aus ex ante-Perspektive – geeignete Mittel zur Verfügung. Sie hätte ihrem Sohn, als sie den von ihm eingeleiteten Angriff auf das Tatopfer erkannte, die Fortsetzung der Tat untersagen können; zusätzlich hätte sie – als examinierte Krankenschwester – eine Erstversorgung vornehmen können.[14] Es habe für sie die begründete Aussicht bestanden, durch verbales Einschreiten das Leben ihres vormaligen Lebensgefährten zu retten bzw. es zumindest mehr als nur geringfügig zu verlängern, was als Beitrag zur Abwendung des Erfolgs in seiner konkreten Gestalt genüge. Ein entsprechendes gefahrenabwendendes Eingreifen sei ihr nach den konkreten Umständen auch zumutbar gewesen.
In Betracht komme allerdings auch eine im Sinne von § 27 StGB relevante – aktive – Tatförderung durch das Nicken der Angeklagten als Reaktion auf die Äußerung des Angeklagten S.L., er wolle B. töten.[15] Entgegen den Ausführungen der Vorinstanz sei eine solche Beihilfe möglich, obwohl die Angeklagten S.L. und M.W. zu diesem Zeitpunkt lediglich tatgeneigt waren, da ein Gehilfenbeitrag auch im Vorbereitungsstadium und daher auch bereits dann erbracht werden könne, wenn der Haupttäter noch nicht zur Tatbegehung entschlossen sei. Dies gelte auch für psychische Beihilfe in Form einer ausdrücklichen oder konkludenten Bestärkung des Haupttäters in dessen Willen zur Tatbegehung. Zudem folge nicht etwa aus § 26 StGB, dass psychische Einflussnahmen im Vorfeld des Tatentschlusses unterhalb der dort gezogenen Schwelle straflos seien, womit die zwingende Milderung des Strafrahmens bei der Beihilfe korrespondiere. Außerdem weist der BGH auf die bestehende Möglichkeit hin, dass die Äußerung der Angeklagten gegenüber S.L. und M.W., sie sollten sich überlegen, wie man B loswerden könne, eine Tatförderung darstelle, da die Wertung des Angeklagten M.W. nicht eindeutig darauf schließen lasse, wie die Aussage von der Angeklagten tatsächlich gemeint war.
Letztlich kommt der BGH zu der Einschätzung, dass die getroffenen Feststellungen des Landgerichts keine abschließende Beurteilung ermöglichten, ob die von der Angeklagten – im Hinblick auf ihre Erfolgsaussichten ex ante – zu ergreifenden Gefahrenabwehrmaßnahmen den Todeserfolg (ex post gesehen) mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit tatsächlich verhindert oder mehr als nur geringfügig verzögert hätten und ob das Verhalten der Angeklagten als Mittäterschaft oder Beihilfe zu werten sei.[16] Für die Frage der Abgrenzung zwischen Tun und Unterlassen – und damit die Frage, an welches Verhalten strafrechtlich letztlich angeknüpft werden solle – sei auf den "Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit" abzustellen.
Herkömmlich wird meist davon ausgegangen, die Sonderverantwortlichkeit ("Garantenverantwortlichkeit") sei spezifische Voraussetzung eines begehungsgleichen ("unechten"[17]) Unterlassungsdelikts, was sich insbesondere aus § 13 Abs. 1 StGB ergebe.[18] Dabei wird § 13 StGB als für das begehungsgleiche Unterlassen strafbarkeitskonstitutive Regelung aufgefasst. Indessen besitzt § 13 StGB lediglich eine Klarstellungsfunktion.[19] Die sachlichen Kriterien der
jeweiligen Strafbarkeit ergeben sich unabhängig von der Verhaltensform bereits aus dem entsprechenden Strafgesetz. Für die Tatbestandsverwirklichung ist stets der Verstoß gegen eine jeweils tatbestandsspezifische Verhaltensnorm durch Tun oder Unterlassen erforderlich.[20] Dementsprechend mehren sich die Stimmen, die – von Sonderfällen abgesehen[21] – auch für Tatbestandsverwirklichungen durch (aktives) Tun sachlich die (nur statistisch gesehen in der Regel gegebene) Sonderverantwortlichkeit der von der übertretenen Verhaltensnorm adressierten Person für das Vermeiden der tatbestandsspezifischen Schädigungsmöglichkeit als notwendige Voraussetzung anerkennen.[22] Eine normentheoretische Untersuchung offenbart, dass das Kriterium der besonderen Verantwortlichkeit für das Vermeiden einer ganz bestimmten (tatbestandsspezifischen) Schädigungsmöglichkeit keineswegs unterlassungsspezifisch ist:
Eine materiell angereicherte freiheitlich-legitimatorische Normentheorie differenziert nicht nur präzise zwischen konkret-individuellen Verhaltensnormen einerseits und konkret-individuellen Sanktionsnormen andererseits, sondern erfasst auch deren Verhältnis zu abstrakt-generellen Strafgesetzen und konkretisiert im jeweiligen Kontext die Legitimationsbedingungen damit verbundener Freiheitseingriffe in unmittelbarer Anbindung an die verfassungsrechtlichen Anforderungen des freiheitlichen Rechtsstaats.[23] Verhaltensnormen in diesem Sinne sind auf eine konkrete Situation eines in Frage stehenden Verhaltens einer konkreten Person zugeschnittene Ver- oder Gebote, durch die Kollisionen von Interessen verschiedener Personen in einen angemessenen Ausgleich gebracht werden. Dabei ist dem in concreto – also unter Einbeziehung aller konkret-individuell maßgeblichen Umstände – überwiegenden Interesse von Rechts wegen der Vorzug zu gewähren. So kann etwa die allgemeine Handlungsfreiheit der Person, die ein Verhalten, das den Rechtskreis einer anderen Person – etwa konkret deren Lebensschutzinteresse – zu berühren droht, aufgrund des Überwiegens des zu wahrenden Lebensschutzinteresses hinter diesem zurücktreten. Die Person muss daher, sofern sie dazu in der Lage ist, unter Anstrengung ihrer Fähigkeiten und Kenntnisse die dem Recht entsprechende Abwägung vornehmen und ihr Verhalten entsprechend ausrichten – sie muss also eine Verhaltensnorm bilden und diese sodann befolgen. Tut sie dies nicht, liegt ein Verhaltensnormverstoß vor, der – unter der Bedingung des Vorhandenseins eines "passenden" Strafgesetzes als Ermächtigungsgrundlage – strafrechtliche Reaktionen nach sich ziehen kann. Das jeweils zuständige Strafgericht hat dafür auf der Grundlage eines abstrakt-generellen Strafgesetzes die jeweiligen Voraussetzungen zu konkretisieren und im Zuge dessen eine konkret-individuelle Sanktionsnorm zu bilden, deren Rechtsfolgen der Schuldspruch sowie ggf. die Anordnung eines zusätzlichen Strafübels sind.[24]
Essenzielle Grundvoraussetzung jeder strafrechtlichen Reaktion ist also der Verstoß gegen eine kontext- und adressatenspezifisch legitimierte Verhaltensnorm. Im Rahmen ihrer Legitimationsbedingungen sind bei der Abwägung der im konkreten Zeitpunkt kollidierenden Güter und Interessen rechtliche Wertungsfragen sachgerecht zu verorten – so auch die Frage nach einer besonderen Verantwortlichkeit für die Nichtschaffung oder Abwendung der (straftatbestandsspezifischen) Schädigungsmöglichkeit, die herkömmlich unter dem Stichwort der sog. "Garantenpflicht" intensiv diskutiert wird.[25] Die Frage nach einer besonderen Vermeideverantwortlichkeit stellt sich aber nicht nur im Unterlassungskontext, sondern ebenso bei (aktivem) Tun – ihre Beantwortung ist dann nur statistisch gesehen seltener problematisch.[26] Zur Begründung einer konkret-individuellen Verhaltenspflicht unter Berücksichtigung aller wertungsrelevanten Umstände des Einzelfalls kann eine besondere Verantwortlichkeit als Abwägungsdatum relevant werden. Die Annahme abstrakt-genereller Ver- oder Gebote – etwa eines allgemeinen Tötungsverbots – birgt demgegenüber jedenfalls die Gefahr vorschneller Ergebnisse, die dann möglicherweise revidiert werden
müssen.[27] Denn wie insbesondere das schneidige Notwehrrecht gem. § 32 StGB eindeutig belegt, gibt es gerade kein allgemeines – absolut geltendes – Tötungsverbot.[28]
Im Folgenden soll zunächst die Sonderverantwortlichkeit als allgemeines Legitimationskriterium aller entsprechend dualistisch fundierten Verhaltensnormen in den Blick genommen werden. Im hier interessierenden Zusammenhang ist sodann die Begründbarkeit einer Sonderverantwortlichkeit von Eltern für die Vermeidung von Gefahren, die von ihren Kindern (als Gefahrenquelle) ausgehen, näher zu beleuchten.
Legitimer Zweck von Verhaltensnormen ist der Rechtsgüterschutz.[29] Die Rechtsfolge einer Verhaltensnorm in Form eines konkret-individuellen Ver- oder Gebots begründet einen Eingriff in die Freiheitsinteressen der jeweiligen Person als Verhaltensnormadressatin.[30] Daher muss die Verhaltensnorm, um legitimierbar zu sein, nicht nur einen legitimen Zweck verfolgen, sondern auch den übrigen Anforderungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes entsprechen und daher zur Erreichung des legitimen Zwecks geeignet, erforderlich und angemessen sein.[31] Zutreffend konkretisierte Verhaltensnormen sind speziell zum Rechtsgüterschutz geeignet: Die betreffende Person als Verhaltensnormadressatin hat im Falle einer legitimierbaren Verhaltensnorm aufgrund der mit ihrem Verhalten verbundenen Schädigungsmöglichkeit für ein fremdes Rechtsgut dieses Verhalten von Rechts wegen zu vermeiden. Passt die Verhaltensnormadressatin ihr Verhalten dem Ver- oder Gebot an, wird die Gefahr für das fremde (Rechtsgüterschutz-)Interesse vermieden. Gibt es keine weniger eingriffsintensive Alternative, ist das jeweilige Ver- oder Gebot auch erforderlich. Legitimierbar ist eine solche Verhaltensnorm aber letztlich nur, wenn das in Frage stehende Schutzinteresse die Interessen der Verhaltensnormadressatin im konkreten verhaltensrelevanten Zeitpunkt überwiegt.
Für die Annahme des Überwiegens der in Frage stehenden Schutzinteressen kann ein zusätzliches abwägungsrelevantes Legitimationskriterium der Sonderverantwortlichkeit für die Gefahrvermeidung ausschlaggebend sein – etwa weil das von der Person geforderte Verhalten einen Eingriff von jedenfalls nicht ganz geringer Intensität darstellt. Statistisch gesehen dürfte das sogar der Regelfall sein. Aber auch wenn eine entsprechende Freiheitseinschränkung – also ein bestimmtes rechtlich gefordertes Verhalten – bereits allein aufgrund des überwiegenden Rechtsgüterschutzinteresses angemessen wäre, wird eine etwa vorhandene Sonderverantwortlichkeit für die Vermeidung der in Rede stehenden Schädigungsmöglichkeit nicht bedeutungslos. Vielmehr stellt sie auch dann einen in concreto maßgeblichen Abwägungsgesichtspunkt dar, der das Fundament des legitimen Ver- oder Gebots als zusätzliches Begründungselement stärkt und daher für dessen Legitimation relevant ist.
Die meisten Strafgesetze nehmen abstrakt-generell auf Verstöße gegen solche dualistisch – also auch durch das Abwägungsdatum der Sonderverantwortlichkeit – fundierten Verhaltensnormen Bezug.[32] Im Strafgesetzbuch erfassen de lege lata allein § 323c I StGB und § 138 I StGB Verstöße gegen Verhaltensnormen, deren Legitimation ohne ein solches zusätzliches Kriterium auskommt.[33] Die Sonderverantwortlichkeit ist dabei entgegen verbreiteter Ansicht allerdings vollkommen unabhängig von der jeweiligen Verhaltensform – also davon, ob das in Rede stehende Verhalten ein Tun oder Unterlassen darstellt.[34] Die verschiedenen Verhaltensformen, die für eine rechtliche Verhaltensbewertung relevant werden können, weisen nach zutreffender Auffassung allein naturalistische Unterschiede auf:[35] Eine Handlung (ein aktives Tun) schafft eine Schädigungsmöglichkeit für ein fremdes Interesse, die zuvor noch nicht bestand. Das Unterlassen (einer Handlung) wendet demgegenüber eine bereits bestehende Schädigungsmöglichkeit für ein fremdes Interesse nicht ab. Ein rechtlich missbilligtes Verhalten ist das Gegenteil des Verhaltens, das einer konkret-individuell legitimierbaren Verhaltensnorm entspricht. Es begründet also einen entsprechenden Verhaltensnormverstoß.[36]
Als allgemeine Voraussetzungen eines Verstoßes gegen eine dualistisch legitimierte Verhaltensnorm lässt sich
formulieren: Die Schaffung oder Nichtabwendung der Schädigungsmöglichkeit muss für die betreffende Person vorhersehbar, vermeidbar und bei gegebener Sonderverantwortlichkeit von Rechts wegen zu vermeiden gewesen sein. Dies sind zugleich die Grundbedingungen eines fahrlässigen Fehlverhaltens als Grundform eines – ggf. strafrechtlich relevanten – Verhaltensnormverstoßes.[37] Außerdem ist nochmals zu betonen: Das Vorliegen einer besonderen Vermeideverantwortlichkeit als zusätzlichem Legitimationsgrund der jeweiligen kontext- und adressatenspezifischen Verhaltensnorm hängt von den näheren Umständen im Einzelfall ab, die wertungsrelevant sind – nicht hingegen von der naturalistischen Form des in Rede stehenden Verhaltens. § 13 Abs. 1 StGB hat daher keine strafbarkeitsbegründende Funktion, sondern dient allenfalls der Klarstellung, dass auch Tatbestandsverwirklichungen durch (begehungsgleiches) Unterlassen möglich sind.[38]
Wie bei allen Abwägungsgesichtspunkten, die für die Legitimation einer Verhaltensnorm relevant sind, ist mithin auch das Vorliegen der Sonderverantwortlichkeit nicht etwa abstrakt-generell, sondern allein im Hinblick auf einen konkret-individuellen Anwendungsfall bestimmbar.[39] Daher sind allgemeine Zuschreibungen in Form einer generellen Garanten(rechts)pflicht bzw. einer allgemeinen Garantenstellung nicht sachgerecht.[40] So ist etwa eine Ärztin nicht in jeder denkbaren Situation für die Abwendung oder Nichtschaffung von Gefahren für Rechtsgüter ihrer Patientinnen sonderverantwortlich. Auch ist die Heranziehung einer (tatsächlich nicht existenten) Maßstabsperson als Beurteilungsgrundlage – ebenso wie bei der Prüfung fahrlässigen Fehlverhaltens – jedenfalls ohne letztverbindliche Aussagekraft.[41] Vorschnelle Schlüsse sind zu vermeiden. Zumindest muss die notwendige Konkretisierung hinsichtlich eines bestimmten Einzelfalls über die bloß begründungslose Behauptung hinausgehen, dass die für die konstruierte Maßstabsperson angenommene "Garantenpflicht" auch für die konkrete Person gelte.[42]
Eine Sonderverantwortlichkeit kann sachlich aus einer besonderen Verantwortlichkeitsbeziehung der jeweiligen Person zum Gefahrenursprung (Gefahrenquellenverantwortlichkeit) oder zu dem in Frage stehenden Schutzinteresse als dem Erfolgsort der zu vermeidenden Gefahr (Beschützerverantwortlichkeit) resultieren.[43] Der besondere Inpflichtnahmegrund der Beziehung zum Gefahrenursprung ergibt sich aus dessen Zuordnung zum eigenen Organisationskreis der betreffenden Person und stellt die selbstverständliche Kehrseite der Ausübung von Freiheitsinteressen dar, mit denen bestimmte Gefährlichkeiten verbunden sind.[44] So resultiert etwa aus dem Recht, seine Freiheitsinteressen durch die Haltung eines gefährlichen Hundes auszuüben, umgekehrt die Pflicht, ganz bestimmte Gefährdungen fremder Interessen durch eben diesen Hund zu verhüten – und zwar nicht allein aus Gründen des Rechtsgüterschutzes, sondern in besonderer Verantwortung dafür. Aber auch aus der allgemeinen Handlungsfreiheit folgt als Kehrseite eine Sonderverantwortlichkeit für bestimmte Gefahren, die aus dem eigenen Körper als Gefahrenquelle resultieren.[45] Eine sog. Beschützerverantwortlichkeit ergibt sich demgegenüber aus einer besonderen Verantwortungsbeziehung der Person zu dem Träger des gefährdeten Rechtsguts oder zum Rechtsgut selbst. Sie hängt häufig – aber nicht immer – damit zusammen, dass der Rechtsgutsträger zur Abwehr von bestimmten Gefahren selbst nur in eingeschränktem Maße in der Lage ist. Die besonderen Verantwortungsbeziehungen ergeben sich dabei in vielen Fällen aus gesellschaftlichen und dabei insbesondere familiären Organisationsstrukturen. So begründet etwa eine Ehe oder nichteheliche Lebensgemeinschaft aufgrund des langfristig angelegten Zusammenschlusses und der damit jedenfalls konkludent begründeten Hilfszusage eine besondere gegenseitige Schutzverpflichtung vor bestimmten Gefahren.[46] Dafür ist allerdings die rein formale Verbindung nicht ausreichend. Sie muss vielmehr auch materiell zum maßgeblichen Zeitpunkt (noch) wirksam bestehen.[47] Zudem sind insbesondere Eltern zum angemessenen Schutz der Interessen ihrer minderjährigen Kinder ggfs. qualifiziert verpflichtet, was in § 1626 Abs. 1 BGB in Form der Personen- und Vermögenssorgepflicht auch gesetzlichen Niederschlag gefunden hat.[48]
Aus der Pflicht zur Wahrnehmung der Personensorge gegenüber ihren Kindern können sich neben besonderen Schutzpflichten im Einzelfall auch qualifizierte Hinderungs- bzw. Abwendungspflichten der Eltern hinsichtlich bestimmter Gefahren für Drittinteressen ergeben, die von ihrem Kind ausgehen.[49] Entsprechende Aufsichtspflichten der Eltern i. S. v. § 1631 BGB[50] können – im einzelfallbezogen zu konkretisierenden Maße – jedenfalls bis zur Volljährigkeit des Kindes legitimierbar sein.[51] Auch diese Gefahrenquellenverantwortlichkeit ergibt sich aus der Zuordnung zum Organisationskreis der Eltern. Durch deren besondere Verantwortlichkeit für die Gefahrvermeidung wird der entsprechende Verantwortlichkeitsmangel des minderjährigen Kindes kompensiert.[52] Das Bestehen sowie der Umfang einer solchen qualifizierten Pflicht lässt sich allerdings – ebenso wie jede Verhaltensnorm – nur mit Blick auf den konkreten Anwendungsfall letztverbindlich beurteilen,[53] wobei der Entwicklungsstand des jeweiligen Kindes bzw. Jugendlichen eine wichtige Rolle spielt[54]. Ein Kind wächst im Zuge seiner Entwicklung immer mehr zu einer zunächst beschränkt und sodann voll verantwortlichen Person heran. Dazu gehört, dass ihm immer mehr zugebilligt wird, seine eigene Handlungsfreiheit auszubilden und entsprechend auszuüben. Denn nur auf diese Weise ist eine Entwicklung hin zu einem zur Selbstverantwortung vollständig fähigen Menschen möglich.[55] Entsprechend reduziert sich die Notwendigkeit der dauerhaften Beaufsichtigung durch die Eltern hin zur immer weitergehenden Ermöglichung einer eigenständigen Tagesstruktur und Lebensplanung. Die als Veranlagung bereits vorhandene Vernunftbegabung als Grundvoraussetzung eines verantwortlichen Verhaltens – und damit auch Anknüpfungspunkt etwaiger strafrechtlicher Reaktionen – bildet sich bei den heranwachsenden Kindern nach und nach weiter zu einer im konkreten Verhaltenszeitpunkt individuell festzustellenden vollumfänglichen Vernunftfähigkeit aus.[56] Die Entwicklung des Verantwortlichkeitsmaßes ist dabei ein fließender Prozess.[57] Daher besteht nicht etwa mit Eintritt der Strafmündigkeit nach den Regeln des Jugendstrafrechts, welche de lege lata erst mit Vollendung des 14. Lebensjahres möglich ist, plötzlich und aus dem Nichts überhaupt eine eigene Verantwortlichkeit des Kindes.[58] Das Alter lässt dabei allenfalls eine vorläufige Tendenzbeurteilung zu, die eine nähere Untersuchung hinsichtlich der konkreten Person mit ihren individuellen Fähigkeiten und Kenntnissen in der entscheidenden Situation nicht ersetzen kann.[59]
Gegenwärtig wird davon ausgegangen, dass mit der Vollendung des 14. Lebensjahres jedenfalls ein (Mindest-)Maß erreicht sein kann, das die Annahme beschränkt eigenverantwortlichen Handelns rechtfertigt (vgl. § 19 StGB).[60] Daher kommen von diesem Zeitpunkt an, mit dem die Person Jugendliche i. S. d. § 1 Abs. 2 Fall 1 JGG ist, jugendstrafrechtsspezifische Reaktionen in Betracht.[61] Erforderlich ist dafür aber gem. § 3 S. 1 JGG, dass die Person über die Erreichung der Altersgrenze hinaus auch in concreto nach ihrer geistigen und sittlichen Entwicklung reif genug ist, das Unrecht der Tat einzusehen und nach dieser Unrechtseinsicht zu handeln[62] – also tatsächlich im konkreten Zeitpunkt in hinreichendem Maße vernunftfähig ist. Dies ist im Wege einer umfassenden einzelfallbezogenen Beurteilung zu ermitteln.[63] Hinsichtlich des Umfangs der anzunehmenden eigenen Verantwortlichkeit der jugendlichen Person ist insbesondere die Intensität ihrer Selbstständigkeit entscheidend, etwa ob sie noch mit den Eltern in einem gemeinsamen Haushalt lebt oder wie eigenständig sie hinsichtlich der Planung und Umsetzung ihrer Tagesstruktur – insbesondere im Hinblick auf schulische oder berufliche Pflichten – agiert. Für die Legitimation bestimmter Aufsichts- und Gefahrenabwendungspflichten können außerdem konkrete Anhaltspunkte dahingehend relevant sein, dass von der jugendlichen Person spezifische Gefahren ausgehen. Auch wenn ältere Kinder bzw. Jugendliche in der Regel nicht mehr rund um die Uhr zu beaufsichtigen sind, kann sich daher bei konkretem Anlass dennoch eine bestimmte Aufsichts- und Sicherungspflicht der Eltern ergeben – etwa, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die jugendliche Person Nachbarn oder jüngere Mitschüler bedroht. Ist eine hinreichende eigene Verantwortlichkeit für ein in Rede stehendes Verhalten der jugendlichen Person (sowie ggf. daraus resultierende Folgen) anzunehmen, ist die Verantwortlichkeit der Eltern dahingehend äquivalent zum Maß der eigenen Verantwortungsfähigkeit der jugendlichen Person reduziert. Denn ihre legitime Funktion besteht allein darin, einen in concreto vorliegenden Verantwortlichkeitsmangel nach Maß und Intensität zu kompensieren. Ein solcher Verantwortlichkeitsmangel entfällt nicht etwa bei einer eingreifenden jugendstrafrechtlichen Verantwortlichkeit der jugendlichen Person.[64] Denn diese ist ihrerseits stets nur eine eingeschränkte. Das zeigen deutlich die einschlägigen – der geringeren Verantwortlichkeit der jugendlichen Person Rechnung tragenden – Sonderregeln des Jugendstrafrechts im Verhältnis zum Erwachsenenstrafrecht hinsichtlich der jugendstrafrechtsspezifischen Reaktionen.[65]
Auch nach Erreichen der Volljährigkeit ist hinsichtlich des Verhaltens eines Heranwachsenden i. S. d. § 1 Abs. 2 Fall 2 StGB, der 18 aber noch nicht 21 Jahre alt ist, nicht automatisch von einer vollumfänglichen Verantwortlichkeit für das eigene Handeln sowie etwaige Folgen für die Interessen anderer auszugehen. Vielmehr ist auch dann aufgrund der eingeschränkten Verantwortlichkeit gem. § 105 Abs. 1 JGG das Jugendstrafrecht anzuwenden, wenn die betreffende Person zur Zeit der Tat nach ihrer sittlichen und geistigen Entwicklung noch einem Jugendlichen gleichstand (Nr. 1) oder es sich nach der Art, den Umständen oder den Beweggründen der Tat um eine Jugendverfehlung handelt (Nr. 2).[66] Auch insofern ist mithin auf die konkreten Umstände des Einzelfalls und damit maßgeblich auf den Entwicklungsstand und die Selbstständigkeit des Heranwachsenden sowie die Verantwortungsbeziehung im Eltern-Kind-Verhältnis abzustellen, die sich nicht automatisch und schlagartig mit dem 18. Geburtstag der Person verändert.[67] Allerdings kann eine
Sonderverantwortlichkeit der Eltern von diesem Zeitpunkt an nicht mehr als Kehrseite der Personensorgeberechtigung aufgefasst werden. Denn diese endet mit Vollendung des 18. Lebensjahres.[68] Ist eine heranwachsende volljährige Person tatsächlich zur umfassenden Einsicht in die (möglichen) Folgen ihres Handelns, in Recht und Unrecht sowie zur hinreichenden Kontrolle ihres Verhaltens in der Lage, endet die besondere Verantwortungsbeziehung hinsichtlich dieser Person und damit auch die Verantwortung für sie als Gefahrenquelle. Sie ist sodann für die aus ihrem Verhalten – bzw. ihrem eigenen Körper als Gefahrenquelle – resultierenden Gefahren ausschließlich selbst in vollem Umfang verantwortlich.
Die Kriterien der Strafbarkeit wegen Täterschaft oder Teilnahme lassen sich nur auf der Basis der allgemeinen Straftatkriterien unter Berücksichtigung der Spezifika der jeweiligen Täterschafts- oder Teilnahmeform bestimmen. Auf diese und nicht auf eine etwaige Abgrenzung kommt es an.[69] Daher werden im Folgenden – in Anknüpfung an die allgemeinen Kriterien jeder Straftat – zunächst diese Spezifika dargelegt. Im Anschluss soll die Verwirklichung der verschiedenen Täterschafts- und Teilnahmeformen durch Unterlassen in den Blick genommen werden.
Die Kriterien zur Unterscheidung von Täterschaft und Teilnahme sind nach wie vor umstritten.[70] Die verbreitet herangezogenen Ansätze weisen dabei jeweils konzeptspezifische Schwächen auf. Subjektive Theorien knüpfen zur Unterscheidung von Täterschaft und Teilnahme daran an, ob die Person mit Täterwillen handelt und die Tat "als eigene" will oder mit Teilnehmerwillen agiert und die Tat daher "als fremde" veranlassen oder fördern will.[71] An diesem Konzept hält die Rechtsprechung jedenfalls im Grundsatz nach wie vor fest, wobei sie aber immer wieder auch das Kriterium der Tatherrschaft zumindest mitberücksichtigt.[72] Dass ein Anknüpfen an rein subjektive Gesichtspunkte als Differenzierungskriterien nicht sachgerecht ist, wird mit Blick auf die allgemeinen Anforderungen an das Vorliegen einer Straftat unmittelbar deutlich: Strafrechtliche Reaktionen kommen nur in Betracht, wenn sich (vorgelagert) eine entsprechende Verhaltensnorm legitimieren lässt, gegen die das in Rede stehende Verhalten verstößt.[73] Der mit der Verhaltensnorm (einem Ver- oder Gebot) verbundene Freiheitseingriff muss legitimierbar sein, also im Hinblick auf den legitimen Zweck des Rechtsgüterschutzes die dahingehende Eignung, Erforderlichkeit und Angemessenheit erfüllen. Um hinsichtlich der Eingriffsintensität der Rechtsfolge in Form des Ver- oder Gebots eines Verhaltens angemessen zu sein, muss allerdings bereits eine mit dem jeweiligen Verhalten verbundene – hinreichend verdichtete – Schädigungsmöglichkeit für das fremde Interesse bestehen, und zwar zumindest auf der Basis der Vorstellung der Person von den möglichen Konsequenzen ihres in Erwägung gezogenen Handelns oder Unterlassens. Dies markiert gerade die Schwelle vom erlaubten hin zum verbotenen Verhalten, was insbesondere für die Erfassung als strafbarer Versuch relevant ist.[74] Das gilt unter Berücksichtigung des Wortlauts von § 25 Abs. 1 Fall 1 und 2, Abs. 2, § 26 und § 27 StGB für alle Täterschafts- und Teilnahmeformen.[75] Rein subjektive Kriterien sind als maßgebliche Anknüpfungspunkte zur Begründung eines Verhaltensnormverstoßes ungeeignet.[76] Gleiches gilt hinsichtlich der Unterscheidung verschiedener Arten von Verhaltensnormen bzw. entsprechenden Verstößen und der an diese
anknüpfenden strafrechtlichen Reaktionen wie der Unterscheidung der täterschafts- von der teilnahmespezifischen Straftatbegehung. Hinzu kommt die fehlende Trennschärfe solcher Differenzierungskriterien, die insbesondere in der Praxis nahezu beliebige Ergebnisse ermöglichen.[77]
Aber auch die von der Tatherrschaftslehre angebotenen Unterscheidungskriterien sind nicht derart bestimmt, wie es auf den ersten Blick scheinen mag.[78] Denn der Gegenstand, auf den sich diese "Herrschaft" beziehen soll, bleibt letztlich konturenlos. Notwendig ist jedoch eine präzise Konkretisierung dieses Gegenstands und damit der in Rede stehenden Tat.[79] Die dafür maßgebliche Frage, welche Tatbestandskriterien für die jeweilige Täterschafts- oder Teilnahmeform erforderlich sind, wird von Vertreterinnen und Vertretern einer Tatherrschaftslehre gerade nicht präzise beantwortet.[80] Ist demgegenüber klar, welche tatbestandsspezifischen Kriterien jeweils erfüllt sein müssen, bedarf es einer über die allgemeinen Kriterien der entsprechenden Verantwortlichkeit hinausgehenden "Herrschaft" nicht mehr.
Unterschätzt wird hingegen der Ansatz der weitgehend als überholt angesehenen formal-objektiven Theorie,[81] der für die Tätereigenschaft an die vollständige oder teilweise Vornahme der tatbestandlichen Ausführungshandlung durch die Person selbst, hinsichtlich der Teilnahmeeigenschaft dagegen an den Beitrag einer Vorbereitungs- oder Unterstützungshandlung anknüpft.[82] Dieser Ansatz ist als Ausganspunkt bei sachgerechter Ausfüllung der entsprechenden Kriterien durchaus geeignet, den Blick auf das Wesentliche zu lenken:[83] das Vorliegen der allgemeinen und spezifischen Straftatkriterien und daher – nach dem hier zugrunde gelegten normentheoretischen Konzept – des jeweils straftatbestandsspezifischen Verstoßes gegen eine legitimierbare Verhaltensnorm. Es bedarf stets der Verantwortlichkeit für die Schaffung oder Nichtabwendung einer tatbestandsspezifischen Schädigungsmöglichkeit sowie beim vollendeten Erfolgsdelikt der Verantwortlichkeit für die entsprechende Realisierung in einem zum konkreten Erfolgsendpunkt hinführenden tatbestandsspezifischen erfolgsverursachenden Geschehen. Eine solche Verantwortlichkeit kann sich dabei im Rahmen der Wortlautgrenze des Art. 103 Abs. 2 GG gleichermaßen aufgrund einer durch das Verhalten unmittelbar oder (mehr oder weniger) mittelbar verursachten Rechtsgutsgefährdung bzw. -schädigung ergeben. Insofern müssen etwa auch bei einer mittelbar-täterschaftlichen Verwirklichung eines Sanktionsnormtatbestands die allgemeinen Voraussetzungen eines täterschaftlich-tatbestandsspezifischen Verhaltensnormverstoßes sowie etwaiger entsprechender Fehlverhaltensfolgen erfüllt sein.[84] Für alle Formen der Täterschaft und Teilnahme gilt dabei, was Voraussetzung jeder Form strafrechtlicher Reaktionen ist: Maßgeblicher Anknüpfungspunkt ist stets ein (in mehr oder weniger großem Umfang) zu verantwortender Verhaltensnormverstoß, weshalb allein die Verantwortlichkeit der in Rede stehenden Person für diesen Verstoß und ggf. für die spezifischen Folgen dieses (eigenen) Fehlverhaltens entscheidend sein kann.[85] Auch bei der (strafrechtlich relevanten) Verantwortlichkeit eines Teilnehmers geht es also nicht etwa um eine Ableitung der entsprechenden Verantwortlichkeit von derjenigen des Haupttäters.[86]
§ 27 StGB legt fest, dass es für eine strafbare Beihilfe zur geförderten vorsätzlichen rechtswidrigen Haupttat einer anderen Person gekommen sein muss.[87] Weil der Gehilfe nur für einen Förderungsbeitrag zur Tat einer anderen Person verantwortlich ist, ist der Unwertgehalt seines Verhaltensnormverstoßes sowie etwaiger Fehlverhaltensfolgen – hinsichtlich der Gefährdung bzw. Verletzung eines fremden
Interesses – geringer als der des Verstoßes des Haupttäters, was sich in entsprechend weniger eingriffsintensiven strafrechtlichen Reaktionen widerspiegelt: § 27 Abs. 2 StGB sieht aus gutem Grund eine obligatorische Strafmilderung vor.[88] Diese Konkretisierung des beihilfe-tatbestandsspezifischen erfolgsverursachenden Geschehens offenbart den Anknüpfungspunkt der entsprechenden Verantwortlichkeit: der Förderungsbeitrag hinsichtlich einer von einer anderen Person begangenen vorsätzlichen rechtswidrigen Haupttat. Dies löst zudem die vieldiskutierte Problematik um die Notwendigkeit der Kausalität des Gehilfenbeitrags für den Erfolg der Haupttat.[89] Dieser muss lediglich für das Ingangsetzen oder das Nichtabwenden des von Rechts wegen zu vermeidenden Verlaufs, der sich tatsächlich ereignet hat, (quasi-) kausal sein.[90]
Im Kontext der Beihilfe ist es nach wie vor umstritten, inwiefern Beiträge einer sog. psychischen Beihilfe den Anforderungen des § 27 StGB genügen können. Darunter werden Formen der intellektuellen Unterstützung verstanden, etwa durch die Erteilung von Ratschlägen oder die Bestärkung des Tatentschlusses.[91] Auch dabei kann es letztlich nur darauf ankommen, ob das in Rede stehende Verhalten in rechtlich zu missbilligender Weise einen beihilfetatbestandsspezifischen erfolgsverursachenden Geschehensverlauf in Gang setzt oder nicht abwendet, bei dem es sodann tatsächlich zur Förderung einer vorsätzlichen rechtswidrigen Haupttat kommt.[92] Es muss also – als tatbestandsspezifisches erfolgsverursachendes Geschehen – ein entsprechender Förderungsbeitrag messbar sein.[93] Dies ist etwa auch durch ein den Tatentschluss bestärkendes konkludentes Verhalten – wie ein Kopfnicken in Richtung des Haupttäters – denkbar.[94]
Der die Haupttat fördernde Beitrag, den der Gehilfe in rechtlich zu missbilligender Weise aktiv "beigesteuert" oder aber (durch das Unterlassen einer Tatverhinderung oder Taterschwerung) nicht abgewendet hat, kann sich mittelbar oder unmittelbar in jeder Phase der Haupttatverwirklichung auswirken. Sofern ein solcher (beihilfe-tatbestandsspezifischer) Förderungseffekt feststellbar ist, spielt es keine Rolle, zu welchem Zeitpunkt der die Tat fördernde Gehilfe gehandelt oder unterlassen hat. So kann etwa auch eine Bestärkung des Tatentschlusses ein strafrechtlich relevantes Beihilfeverhalten darstellen – selbst wenn die entsprechende Einwirkung zu einem Zeitpunkt geschieht, zu dem der Haupttäter noch nicht (hinreichend fest) zur Verwirklichung der Haupttat entschlossen ist.[95] Für eine Beihilfestrafbarkeit im Vergleich zur Anstiftung gilt: Eine Anstiftung erfordert ein Einwirken auf den Tatentschluss, das für dessen Entstehung kausal wird. Für die Beihilfe ist demgegenüber irgendein Förderungsbeitrag hinsichtlich der vorsätzlichen rechtswidrigen Haupttat als Gesamtheit hinreichend. Für den konkreten Fall des Hervorrufens des Tatentschlusses ist die Anstiftung daher spezieller. Sofern die spezifischen Voraussetzungen des § 26 StGB nicht erfüllt sind, ist dagegen ein Rückgriff auf eine Beihilfestrafbarkeit möglich, sofern deren Voraussetzungen erfüllt sind.
Der bereits angeführte Streit um die Unterscheidungskriterien von Täterschaft und Teilnahme erreicht im Bereich der (begehungsgleichen) Unterlassungsdelikte sein Crescendo.[96] Besonders gilt dies für Konstellationen, in denen es um das Verhalten eines Unterlassenden neben einem aktiv handelnden Täter geht. Die Anwendung subjektiver Theorien auf Fälle des Unterlassens bringt aufgrund ihres fehlenden (hinreichenden) Bezugs zur konkreten Tatverwirklichung zwar keine spezifischen Schwierigkeiten mit sich.[97] Dies kann allerdings nicht als Argument für die Eignung solcher Ansätze herangezogen werden, sind sie doch gerade aufgrund dieses Gesichtspunkts der Loslösung von der Tat zur Unterscheidung ungeeignet.[98] Bei klassischem Verständnis der Tatherrschaft im Sinne eines "in den Händen Haltens des tatbestandsmäßigen Geschehens" ist eine Anwendung auf Verwirklichungen durch Unterlassen demgegenüber bereits begrifflich kaum sinnvoll möglich, was selbst deren Vertreter einräumen.[99] Sie bieten daher verschiedene Lösungen an: Einerseits wird hinsichtlich der Unterlassungsfälle ein entsprechend abgewandelter Lösungsansatz zugrunde gelegt, wobei neben der Einordnung als Pflichtdelikte verschiedene weitere Varianten vertreten werden.[100] Andererseits wird angenommen, aus den
Tatherrschaftskriterien folge, die unterlassende Person könne im Verhältnis zur aktiv handelnden stets lediglich Gehilfin sein.[101] Die Erkenntnis, dass die Anwendung des für die Verwirklichungsform des (positiven) Tuns entwickelten Ansatzes auf Fälle des Unterlassens Schwierigkeiten bereitet, sollte indes nicht zur Entwicklung eines eigenen unterlassungsspezifischen Konzepts, sondern vielmehr zum Überdenken des ursprünglichen motivieren.[102] Denn auch die eigens für das Unterlassen entwickelten Konzepte weisen die allgemeine Schwäche der Konturenlosigkeit der postulierten Kriterien auf.[103]
Letztlich offenbart gerade die Anwendung der Unterscheidungskonzepte auf Fälle des begehungsgleichen Unterlassens die bereits dargelegten Vorzüge eines im Ausgangspunkt formal-objektiven Konzepts mit einer Ausfüllung der relevanten materiellen Kriterien im Sinne einer freiheitlich-legitimatorischen Normentheorie: Weil dieser Ansatz gerade nicht von normativ relevanten Unterschieden hinsichtlich der verschiedenen Verhaltensformen ausgeht, ergeben sich keine Anwendungsprobleme der allein maßgeblichen Voraussetzungen auf Unterlassungsfälle. Vielmehr lassen sich auch in Bezug auf diese anhand der herausgearbeiteten allgemeinen Regeln sachgerechte Ergebnisse erzielen – unter angemessener Berücksichtigung der entsprechenden phänomenologischen Besonderheiten der Verhaltensform des Unterlassens. So ist im Falle der unterlassenen Abwendung einer durch eine andere Person (durch aktives Tun) geschaffenen Schädigungsmöglichkeit je nach dem zu verantwortenden eigenen Beitrag sowohl eine täterschaftliche als auch eine beihilfetatbestandliche Verantwortlichkeit durch begehungsgleiches Unterlassen denkbar. Dabei bedarf es sowohl für die Strafbarkeit als Täter als auch für die als Teilnehmer einer Sonderverantwortlichkeit für das Vermeiden des jeweils tatbestandsspezifischen Geschehens – von den Sonderfällen der unterlassenen Hilfeleistung und der Nichtanzeige einer geplanten schwerwiegenden Straftat abgesehen. Der Täter einer Tötung muss also etwa für das Vermeiden derselben sonderverantwortlich sein, der Gehilfe einer Tötung für das Vermeiden eines diese Tötung fördernden Effekts, wobei dieser auch in einer unterlassenen Taterschwerung zu erblicken sein kann. Für die Erfüllung der jeweiligen Tatbestandsvoraussetzungen ist daher die konkrete Reichweite der jeweils gegebenen Sonderverantwortlichkeit weichenstellend – und zwar für Tatbestandsverwirklichungen durch (aktives) Tun und Unterlassen gleichermaßen.
Klarstellend sei angemerkt: Die sog. Nebentäterschaft ist keine selbstständige Täterschaftsform, sondern kennzeichnet nur eine bestimmte Fallgruppe, die in der Lebenswirklichkeit durchaus nicht selten vorkommt. Sachlich muss auch der Nebentäter – wie jeder andere Täter und vollkommen unabhängig von einer etwaigen Verantwortlichkeit eines ggf. vorhandenen weiteren Täters – alle tatbestandsspezifischen Voraussetzungen in eigener Person erfüllen.[104] Insofern wird an dieser Stelle abermals deutlich, was bereits im Vorangegangenen betont wurde: Unabhängig von der jeweils einschlägigen spezifischen Täterschafts- oder Teilnahmeform kommt es für die Legitimation strafrechtlicher Reaktionen stets ausschließlich auf das individuelle Fehlverhalten der konkreten in Rede stehenden Person an. Ggfs. sind auch spezifische Folgen dieses Fehlverhaltens von (nachrangiger) Bedeutung. Verhaltensweisen anderer Personen können allenfalls im Rahmen des konkreten erfolgsverursachenden Geschehens relevant werden.
Mit Blick auf die vorangegangenen Ausführungen ist die Entscheidung des BGH in der Gesamtschau zu begrüßen. Zutreffend hat dieser zunächst eine Sonderverantwortlichkeit i. S. einer Beschützerverantwortlichkeit der Angeklagten J.L. für ihren ehemaligen Lebenspartner verneint, da die dafür erforderliche besondere Beziehung zum fraglichen Zeitpunkt nicht mehr bestand.[105] Ebenfalls zutreffend wurde die Sonderverantwortlichkeit für die Gefahren, die von dem minderjährigen Sohn als Gefahrenquelle ausgingen, angenommen sowie sachgerecht begründet.[106] Entgegen der Annahme des Landgerichts hindert dessen Strafmündigkeit i. S. d. Jugendstrafrechts wegen des dennoch zu verzeichnenden Verantwortlichkeitsdefizits die Annahme einer daneben bestehenden (Mit-)Verantwortlichkeit der personensorgeberechtigten und entsprechend verpflichteten Mutter nicht: Zur Kompensation des konkreten Verantwortlichkeitsdefizits der unmittelbar handelnden minderjährigen Person ist diese bei der angemessenen Konturierung der sich überschneidenden Verantwortlichkeiten für die bestehenden Gefahren vielmehr zwingend notwendig.[107] In diesem Zusammenhang lässt sich
bei einem 16-Jährigen gerade nicht von einer vollumfänglichen und mit einem Erwachsenen vergleichbaren Verantwortlichkeit ausgehen.[108] Der Verantwortlichkeitseinschränkung, die aufgrund der anhaltenden Entwicklung jedenfalls bis zur Vollendung des 21. Lebensjahres in gewissem Maße vorliegen kann, tragen die spezifischen Reaktionsmöglichkeiten des Jugendstrafrechts gerade Rechnung.[109] Die Annahme einer besonderen Verantwortlichkeit für die von einem 16-Jährigen ausgehenden Gefahren führt auch nicht etwa zu einer überzogenen Aufsichtspflicht "rund um die Uhr". Umfang und Intensität einer entsprechenden Aufsichtspflicht der Mutter sind vielmehr – wie der BGH zutreffend ausführt[110] – nicht pauschal, sondern unter Berücksichtigung aller Umstände des konkreten Sachverhalts angemessen zu konkretisieren. Dabei ist indes – entgegen der Argumentation des BGH – die Heranziehung einer "Maßstabsfigur" nicht weiterführend.[111]
Die Konkretisierung des für eine Strafbarkeit der Mutter als Täterin oder Teilnehmerin eines Tötungsdelikts maßgeblichen Verhaltens weist in den Darlegungen des BGH Schwächen auf. Für die Unterscheidung von Tun und Unterlassen – und der Konkretisierung des Verhaltens als Anknüpfungspunkt etwaiger strafrechtlicher Reaktionen – stellt der BGH auf den "Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit" ab.[112] Die Schwerpunktformel ist allerdings als Unterscheidungskriterium ungeeignet.[113] Denn bevor ein etwaiger Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit im Hinblick auf verschiedene Verhaltensweisen in den Blick genommen werden kann, ist jedenfalls vorrangig zu klären, ob sich hinsichtlich der in Rede stehenden Verhaltensweisen – in Form einer Handlung oder des Unterlassens (einer Handlung) – überhaupt ein Verhaltensvorwurf begründen lässt.[114] Selbst als Konkurrenzregel ist die Schwerpunktformel problematisch. Denn ein für den richtigen Erfassungsbereich des Schuldspruchs bedeutsames Verhalten kann sich ohne weiteres auch aus der Kumulation von – mehr oder weniger gewichtigen – Elementen des Handelns und Unterlassens (einer Handlung) ergeben.[115]
Die Differenzierung zwischen den Verhaltensformen ist bei Zugrundelegung des vorangehend Dargelegten anhand ihrer naturalistischen Spezifika stets unproblematisch möglich – normativ allerdings nicht maßgeblich, wenn es um die zu erfüllenden Kriterien der Tatbestandsverwirklichung geht.[116] Denn ein tatbestandsspezifischer Verhaltensnormverstoß kommt in beiden naturalistischen Verwirklichungsformen vor. Lediglich konkurrenzrechtlich bedeutsam ist zudem der Fall, in dem durch ein Tun und ein Unterlassen jeweils verschiedene Straftaten verwirklicht werden – wenn also etwa eine bestimmte Person sowohl die Voraussetzungen einer täterschaftlichen Unterlassungstat als auch die einer Begehungsbeihilfe zur Tat eines anderen erfüllt.[117]
Im zu beurteilenden Fall lässt sich ein tatbestandsspezifischer Verhaltensnormverstoß im Sinne einer (neben-)täter-schaftlichen Verantwortlichkeit eines jedenfalls versuchten Tötungsdelikts durch begehungsgleiches Unterlassen durch das Unterlassen von Gefahrenabwendungsmaßnahmen begründen. Der BGH hat die Entscheidung, ob die Voraussetzungen für die Annahme einer täterschaftlichen Verantwortlichkeit erfüllt sind, unter Verweis auf die – nach seiner Einschätzung – nicht hinreichenden Feststellungen zwar offengelassen.[118] Bei Zugrundelegung der sachgerecht konkretisierten Unterscheidungskriterien genügen die Feststellungen des Landgerichts für die Annahme einer täterschaftlichen Verantwortlichkeit der Mutter jedoch durchaus. Denn die Gesichtspunkte, die bei Annahme einer fehlenden Sonderverantwortlichkeit durch das Landgericht eine unterlassene Hilfeleistung stützen, sind bei zutreffend angenommener Sonderverantwortlichkeit für eine entsprechende Strafbarkeit jedenfalls wegen versuchten Totschlags durch begehungsgleiches Unterlassen hinreichend. Mithin ist leider zu vermuten, dass der BGH zur Unterscheidung von Täterschaft und Teilnahme – wie bereits in früheren Entscheidungen[119] – subjektive Kriterien als ausschlaggebend erachtet, auch wenn er dies in der vorliegenden Entscheidung nicht ausdrücklich formuliert hat. Indessen können subjektive Vorstellungen einer täterschaftlichen Verantwortlichkeit nicht entgegenstehen, wenn das Verhalten einen entsprechenden Verhaltensnormverstoß begründet.[120] Daher ist festzuhalten: Die Angeklagte J.L. hat sich jedenfalls eines versuchten Totschlags durch begehungsgleiches Unterlassen gem. §§ 212 I, 13 I, 22, 23 I, 12 I StGB schuldig gemacht.
Nach Ansicht des BGH sei zudem ebenfalls nicht abschließend zu beurteilen, ob sich im konkreten Fall auch eine entsprechende Vollendungsstrafbarkeit begründen lässt.[121] Allerdings hat das Landgericht das Gegebensein der tatsächlichen Voraussetzungen einer solchen Vollendungsstrafbarkeit durchaus nachvollziehbar begründet – wenngleich im Rahmen der Strafzumessung wegen unterlassener Hilfeleistung. In diesem Zusammenhang hat es überzeugend dargelegt, dass das unterlassene Einschreiten der Mutter den Tod des B. zur Folge hatte.[122] Hätte das Landgericht – wie der BGH – sachlich richtig die Sonderverantwortlichkeit der Mutter angenommen, wäre die zwingende Konsequenz die Annahme einer vollendeten Tötung gewesen. Darüber hinaus stellt sich die Frage nach der Verwirklichung eines Mordmerkmals durch die Angeklagte J.L. bei ihrer Tötungstat. Zwar kommt hier zunächst auch in Bezug auf ihr Verhalten das Mordmerkmal der Heimtücke in Betracht. Allerdings sind – unter Berücksichtigung der notwendigen restriktiven Auslegung der Mordmerkmale – die bislang getroffenen Feststellungen dafür jedenfalls nicht ausreichend. Mit Blick darauf ist eine Zurückverweisung zur erneuten Verhandlung und Entscheidung sachgerecht.[123]
Neben dem durch begehungsgleiches Unterlassen begangenen versuchten oder vollendeten Totschlag sind jedenfalls auch die Voraussetzungen einer vollendeten Beihilfe durch die Bestärkung im Vorfeld erfüllt. Denn aufgrund dieses Verhaltens ist durchaus ein hinsichtlich der Haupttat zu verzeichnender Unterstützungseffekt in Form einer sog. psychischen Beihilfe anzunehmen.[124] Freilich tritt diese Begehungsbeihilfe hinter einer (vollendeten oder versuchten) Tötungstäterschaft durch begehungsgleiches Unterlassen konkurrenzrechtlich zurück. Entsprechendes gilt für die vom Landgericht sachlich zutreffend angenommene unterlassene Hilfeleistung, die bei einer Verurteilung wegen (vollendeter oder versuchter) Tötung ebenfalls mit abgegolten ist.
[*] Die Verfasserin ist Habilitandin am Lehrstuhl für Strafrecht, Strafprozessrecht, Rechtsphilosophie und Rechtsvergleichung von Prof. Dr. Dr. Frauke Rostalski an der Universität zu Köln.
[1] S. dazu BGH NJW 2017, 3609 (m. Anm. Schiemann); Kretschmer, Jura 2006, 898, 900 f.
[2] BGH NJW 2026, 404; BGH HRRS 2026 Nr. 387. – S. dazu bereits die Besprechungen bzw. Anmerkungen von Eisele, JuS 2026, 181 ff.; Beukelmann, NJW-Spezial 2026, 56 ff.; Jäger, JA 2026, 257 ff.; Kudlich/Schütz, NStZ 2026, 229 f.
[3] Zum nachfolgend zugrunde gelegten Konzept einer personalen Straftatlehre im Sinne einer freiheitlich-legitimatorischen Normentheorie s. Bünzel, Die strafrechtliche Resonanz auf Verhaltensnormverstöße und deren Folgen – Zur Legitimation konkret-individueller Sanktionsnormen und deren Bildung im freiheitlichen Rechtsstaat, 2024, S. 19 ff. m. w. N.
[4] Das nachfolgende Brandstiftungsgeschehen war aufgrund der Beschränkung der Revision nicht Gegenstand des Urteils des BGH und soll daher auch im Folgenden außer Betracht bleiben.
[5] LG Trier BeckRS 2024, 51394 (Rn. 348 ff.).
[6] LG Trier BeckRS 2024, 51394 (Rn. 376 ff.).
[7] LG Trier BeckRS 2024, 51394 (Rn. 380 ff.).
[8] LG Trier BeckRS 2024, 51394 (Rn. 392 ff.).
[9] LG Trier BeckRS 2024, 51394 (Rn. 398 ff.).
[10] LG Trier BeckRS 2024, 51394 (Rn. 401 ff.).
[11] BGH NJW 2026, 404 (Rn. 12).
[12] BGH NJW 2026, 404, 405 (Rn. 15).
[13] S. dazu und zur nachfolgend dargelegten Argumentation BGH NJW 2026, 404, 405 (Rn. 16 ff.).
[14] BGH NJW 2026, 404, 406 (Rn. 23 ff.).
[15] BGH NJW 2026, 404, 406 (Rn. 29 ff.).
[16] BGH NJW 2026, 404, 407 (Rn. 36 ff.).
[17] Zur Vorzugswürdigkeit der Bezeichnung als begehungsgleiches Unterlassen im Vergleich zum Begriff des "unechten" Unterlassens s. Freund/Rostalski, Strafrecht Allgemeiner Teil – Personale Straftatlehre, 3. Aufl. 2019, § 6 Rn. 14 ff.
[18] Zu der verbreiteten Auffassung, die Kriterien der Tatbestandsverwirklichung seien in den Fällen begehungsgleichen Unterlassens andere als in den Fällen der Tatbestandsverwirklichung durch (aktives) Tun s. etwa Kaspar, Strafrecht Allgemeiner Teil, 5. Aufl. 2026, § 10 Rn. 2 ff., 5 (Strafbarkeit des Unterlassenden könne "erst über die Brücke des § 13" begründet werden); Kuhlen, FS Puppe, 2011, S. 669, 671 ("[…] unterscheiden sich nach geltendem Recht der Tatbestand des unechten Unterlassungsdelikts und der des Begehungsdelikts[…]"); Murmann, Grundkurs Strafrecht , 8. Aufl. 2024, § 29 Rn. 7; Sinn, Strafrecht Allgemeiner Teil, 6. Aufl. 2025, § 11 Rn. 21 ff .
[19] Freund/Rostalski, in: MüKoStGB, Band 1, 5. Aufl. 2024, § 13 Rn. 14; Frisch, Strafrecht – Examenswissen – Examenstraining, 2022, § 8 Rn. 9. – Das entspricht auch schon immer der Auffassung des BGH; s. dazu BGHSt 36, 227: "Die Vorschrift des § 13 StGB ist durch das 2. Gesetz zur Reform des Strafrechts vom 4. Juli 1969 eingefügt worden. Diese Bestimmung brachte aber keine Änderung des bis dahin geltenden Strafrechts, sie begründete nicht erst die Strafbarkeit für unechte Unterlassungsdelikte."
[20] S. zu diesem allgemeinen Straftaterfordernis Freund/Rostalski, in: MüKoStGB, Band 1, 5. Aufl. 2024, Vor § 13 Rn. 134 ff.
[21] Im StGB sind solche Sonderfälle de lege lata nur von § 323c Abs. 1 und § 138 erfasst. Sie nehmen auf Verstöße gegen Verhaltensnormen Bezug, deren Legitimation ohne das zusätzliche Abwägungsdatum der Sonderverantwortlichkeit auskommt. S. dazu ausführlich Freund/Bünzel, Die Elemente der Straftat und ihre Konkretisierung in der Fallbearbeitung, 1. Aufl. 2022, § 4 Rn. 2 ff. S. dazu auch im Folgenden.
[22] So etwa Jakobs, Strafrecht Allgemeiner Teil – Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2. Auf. 1991, 7/56 ff., 28/14 ff.; Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, 1988, S. 132 ff.; Georgy, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Amtsträgern für Arzneimittelrisiken – Am Beispiel öffentlich-rechtlicher Ethik-Kommissionen und des Bundesinstituts für Arzneimittel und Medizinprodukte, 2011, S. 24 ff.; Donner, Die Zumutbarkeitsgrenzen der vorsätzlichen unechten Unterlassungsdelikte, 2007, S. 106 f.; Schlehofer, FS Herzberg, 2008, 355, 360. – Anders hingegen etwa Kühl, JuS 2007, 495, 498;
Mitsch, JuS 2001, 105, 106.
[23] Zur präzisen Differenzierung s. Bünzel, Die strafrechtliche Resonanz (Fn. 3), S. 19 ff. Speziell zu den Verhaltensnormen S. 32 ff. sowie die nachfolgenden Ausführungen. – Neben materiell angereicherten normentheoretischen Ansätzen wie dem dargelegten gibt es insbesondere normentheoretische Konzepte, die sich auf eine rein logische Analyse von Normen beschränken möchten. I. d. S. etwa Hirsch, in: Kuhli/Rostalski (Hrsg.), Normentheorie im digitalen Zeitalter, 2023, S. 151, 162; Kindhäuser, GA 2022, 562 ff.; Renzikowski, GA 2022, 575 ff. – Allgemein zu den verschiedenen normentheoretischen Strömungen s. Bünzel/Freund/Rostalski/Weiss, in: Bünzel/Freund/Rostalski/Weiss (Hrsg.), Normentheorie im freiheitlichen Rechtsstaat – Verfassungsrechtliche Anforderungen an das Strafrecht, 2026, S. 1 ff.
[24] Zur Legitimation und Bildung konkret-individueller Sanktionsnormen s. Bünzel, Die strafrechtliche Resonanz (Fn. 3), S. 69 ff.
[25] Zum Kriterium einer "Garantenstellung" bzw. "Garantenpflicht" s. etwa Wessels/Beulke/Satzger, Strafrecht Allgemeiner Teil – Die Straftat und ihr Aufbau, 54. Aufl. 2024, § 19 Rn. 1178 ff.; Sinn, AT (Fn. 18), § 11 Rn. 22 ff.
[26] S. zu entsprechenden Problemfällen (z. B. dem Abstellen der Heizung, das zum Tod eines Obdachlosen führt, der sonst von der Abwärme über einem Lüftungsgitter geschützt gewesen wäre) etwa Merkel, FS Herzberg, 2008, S. 193 ff. m. w. N.
[27] Zur Ablehnung der Annahme abstrakt-genereller Ver- oder Gebote s. Bünzel, Die strafrechtliche Resonanz (Fn. 3), S. 26, 52, 57; übereinstimmend Robles Planas, in: Bünzel/Freund/Rostalski/Weiss (Hrsg.), Normentheorie im freiheitlichen Rechtsstaat – Verfassungsrechtliche Anforderungen an das Strafrecht, 2026, S. 23, 25.
[28] Ein weiteres Beispiel ist das Abschalten eines lebenserhaltenden Geräts gemäß dem Willen des Betroffenen; s. dazu etwa Freund/Rostalski, in: MüKoStGB, Band 1, 5. Aufl. 2024, Vor § 13 Rn. 161 m. w. N.
[29] Bünzel, Die strafrechtliche Resonanz (Fn. 3), S. 62 f.; Freund/Rostalski, AT (Fn. 17), § 1 Rn. 50 ff.
[30] S. dazu insbesondere auch Robles Planas, in: Normentheorie im freiheitlichen Rechtsstaat – Verfassungsrechtliche Anforderungen an das Strafrecht (Fn. 27), S. 23, 29.
[31] Bünzel, Die strafrechtliche Resonanz (Fn. 3), S. 63 ff.; zu den Anforderungen des verfassungsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes s. etwa Detterbeck, Öffentliches Recht, Staatsrecht, Verwaltungsrecht, Verwaltungsprozessrecht und Europarecht mit Übungsfällen – Das Basislehrbuch, 13. Aufl. 2025, Rn. 300 ff.; Stern, in: Stern/Becker, Grundrechte-Kommentar, 4. Aufl. 2024, Einleitung Rn. 154 ff.
[32] Zu den Legitimationskriterien dualistisch legitimierter Verhaltensnormen s. Freund/Bünzel, Die Elemente der Straftat (Fn. 21), § 1 Rn. 26 ff., 100 ff.; Freund/Rostalski, AT (Fn. 17), § 2 Rn. 17 ff.
[33] S. zur Begründung solcher monistisch legitimierten Verhaltensnormen Freund/Bünzel, Die Elemente der Straftat (Fn. 21), § 4 Rn. 1 ff.
[34] S. dazu die Nachw. oben Fn. 22.
[35] Zu einer solchen sachgerechten Unterscheidung s. ausführlich Freund, FS Herzberg, 2008, S. 225 ff.
[36] Zur Veranschaulichung: Eine Verhaltensnorm kann beispielsweise lauten "Du darfst das Verhalten in Form des Schießens mit der Pistole nicht vornehmen, weil damit die rechtlich missbilligte Schaffung einer Schädigungsmöglichkeit für das Leben der Person B verbunden ist", oder: "Du musst eine bestimmte Rettungshandlung vornehmen, weil mit einem entsprechenden Unterlassen (dieser Handlung) die rechtlich missbilligte Nichtabwendung einer Schädigungsmöglichkeit für das Leben der Person B verbunden ist".
[37] Bünzel, Die strafrechtliche Resonanz (Fn. 3), S. 169 ff.
[38] S. dazu etwa Freund, FS Herzberg, 2008, S. 225, 241 f.; sachlich i. d. S. auch BGHSt 36, 227. – Zur Reformbedürftigkeit dieser der Klarstellung dienenden Regelung s. Freund, FS Herzberg, 2008, S. 225, 243.
[39] Freund/Rostalski, in: MüKoStGB, Band 1, 5. Aufl. 2024, § 13 Rn. 97; i. d. S. wohl auch Kretschmer, Jura 2006, 898, 900.
[40] So aber etwa Wessels/Beulke/Satzger, AT (Fn. 25), § 19 Rn. 1178 ff. – Murmann, GK (Fn. 18), § 29 Rn. 28 betont in diesem Zusammenhang immerhin, "dass es für die Tatbestandserfüllung auf die konkrete Handlungspflicht ankommt". – Zur Kritik an solchen Konzepten s. Freund, Erfolgsdelikt und Unterlassen – Zu den Legitimationsbedingungen von Schuldspruch und Strafe, 1992, S. 46 ff., 154 ff.
[41] I. d. S. aber etwa auch die Formulierung des BGH in NJW 2026, 404, 405: "was verständige Eltern nach vernünftigen Maßstäben tun müssen".
[42] S. zur entsprechenden Kritik im Kontext der Fahrlässigkeitsdogmatik Rostalski, JuS 2021, 827, 830 ff. – Zur Klarstellung sei angemerkt, dass die Fahrlässigkeitsvoraussetzungen den Grundbedingungen der Legitimation einer Verhaltensnorm entsprechen. Die Problematik stellt sich daher in gleicher Weise im Rahmen der Beurteilung der rechtlichen Missbilligung des Verhaltens als Voraussetzung vorsätzlichen Fehlverhaltens.
[43] S. dazu und zum Folgenden Freund/Rostalski, in: MüKoStGB, Band 1, 5. Aufl. 2024, § 13 Rn. 91 ff.
[44] S. dazu und zum Folgenden Freund/Rostalski, AT (Fn. 17), § 6 Rn. 32 ff.
[45] Murmann, GK (Fn. 18), § 14 Rn. 27; Schlehofer, FS Herzberg, 2008, 355, 360. S. zu entsprechenden Beispielsfällen Jakobs, AT (Fn. 22), 29/31 (Krampfanfall im Porzellanladen), Herzberg, Die Unterlassung im Strafrecht und das Garantenprinzip, 1972, S. 173 (Nasenbluten auf fremdem Sofa).
[46] Freund/Rostalski, in: MüKoStGB, Band 1, 5. Aufl. 2024, § 13 Rn. 174 m. w. N.
[47] Freund, NStZ 2003, 3384, 3385; Rönnau, JR 2004, 158 f.; Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band II, Besondere Erscheinungsformen der Straftat, 2003, § 32 Rn. 45; Kretschmer, JA 2025, 1003, 1004 f. – Zu einem Überblick über diese Problematik s. etwa Haas, in: Matt/Renzikowski, StGB, 2. Aufl. 2020, § 13 Rn. 97 f.
[48] S. dazu etwa Mitsch, in: Baumann/Weber/Mitsch/Eisele, Strafrecht Allgemeiner Teil, 13. Aufl. 2021, § 21 Rn. 60; Kretschmer, Jura 2006, 898, 900; ders., JA 2025, 1003, 1004. – Anzumerken ist an dieser Stelle, dass solche Pflichten – ebenso wie alle Verhaltenspflichten – nur einzelfallbezogen begründet werden können. Insofern ist die zivilrechtliche Gesetzeslage als eine Manifestierung der für die strafrechtlich relevante Wertung im Einzelfall bedeutsamen gesellschaftlichen Grundentscheidung einzuordnen. (Strafrechtlich relevante) Pflichten können nicht etwa einfach aus diesen zivilrechtlichen Vorschriften "abgeleitet" werden. Übereinstimmend etwa Grünewald, Zivilrechtlich begründete Garantenpflichten im Strafrecht?, 2001, S. 38; s. dazu auch Kretschmer, JA 2025, 1003, 1005 f. Dies gilt selbstverständlich auch für die Begründung einer Sonderverantwortlichkeit; insofern sachlich übereinstimmend etwa Jäger, JA 2026, 257, 259.
[49] Freund/Rostalski, AT (Fn. 17), § 6 Rn. 74; Freund, Erfolgsdelikt und Unterlassen (Fn. 40) , S . 248 f.; Mitsch, in: Baumann/Weber/Mitsch/Eisele, AT (Fn. 48), § 21 Rn. 60; Böhm, Garantenpflichten aus familiären Beziehungen – Zur Deutung des § 13 Abs. 1 StGB als Blankettvorschrift, 2006, S. 32 f.; Schünemann, Grund und Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte – Zugleich ein Beitrag zur strafrechtlichen Methodenlehre, 1971, S. 324. – Jedenfalls kritisch insofern Albrecht, Begründung von Garantenstellungen in familiären und familienähnlichen Beziehungen, 1998, S. 108 ff.
[50] Zum Streit um die Verankerung dieser Pflicht in § 1631 Abs. 1 BGB und den drittschützenden Charakter dieser Vorschrift s. Böhm, Garantenpflichten aus familiären Beziehungen (Fn. 49), S. 216 f. – Im Gegensatz zur Bezugnahme auf die §§ 1626 Abs. 1, 1631 Abs. 1 BGB ist ein Heranziehen der zivilrechtlichen Haftungsvorschrift des § 832 BGB im Hinblick auf den zugrundeliegenden Regelungszweck nicht sachgerecht. S. dazu noch im Folgenden IV. (Fn. 107).
[51] S. dazu etwa Bosch, in: TK-StGB, 31. Aufl. 2025, § 13 Rn. 52; zu Grundlage und Umfang der Aufsichtspflicht im zivilrechtlichen Kontext s. Veit/Schmidt, in: BeckOK-BGB, 78. Ed. 01.05.2026, § 1631 Rn. 7 ff.
[52] Freund, Erfolgsdelikt und Unterlassen (Fn. 40), S. 251.
[53] Kudlich/Schütz, NStZ 2026, 229, 230. – Die Legitimation abstrakt-genereller oder allgemeiner Pflichten kann allenfalls als erster Ansatzpunkt fungieren. Im Hinblick auf die Gefahr vorschnell gefasster Ergebnisse, die es dann zu revidieren gilt, ist dahingehend allerdings jedenfalls Vorsicht geboten. S. zur vorzugswürdigen Legitimation konkret-individueller Verhaltensnormen, die auch als Pflichten bezeichnet werden können, Bünzel, Die strafrechtliche Resonanz (Fn. 3), S. 22 (Fn. 17), 32 ff., zur entsprechenden Konkretisierung des Normbegriffs s. S. 19 ff.
[54] Huber, in MüKoBGB, Band 10, 9. Aufl. 2024, § 1631 Rn. 8; Fröschle, Familienrecht, 5. Aufl. 2026, Rn. 408.
[55] Freund, Erfolgsdelikt und Unterlassen (Fn. 40), S. 249 f.
[56] Zu den Kriterien der anzuerkennenden Vernunftbegabung sowie der notwendig in concreto festzustellenden Vernunftfähigkeit s. Bünzel, Die strafrechtliche Resonanz (Fn. 3), S. 38 ff. (insbes. Fn. 147), 58 ff.
[57] Weiss, Die Anwendbarkeit von Jugendstrafrecht auf Heranwachsende – Eine rechtsdogmatische Untersuchung der Voraussetzungen des § 105 Abs. 1 JGG und zugleich ein Beitrag zur rechtspolitischen Diskussion um die strafrechtliche Behandlung Heranwachsender de lege ferenda, 2021, S. 87 m. w. N. – Mit steigendem Alter von Kindern wächst die Individualität ihres Entwicklungsvorgangs, während sich die Feststellbarkeit phasenspezifischer Entwicklungsmerkmale verringert; s. dazu bereits Bresser, Grundlagen und Grenzen der Beurteilung Jugendlicher Rechtsbrecher, 1965, S. 35 f.; i. d. S. auch Schilling, NStZ 1997, 261, 262; Köhler, FPR 2013, 431, 432.
[58] So lässt sich etwa bei einem 6-jährigen Kind bereits ein erheblich gesteigertes Maß an Verantwortungsfähigkeit feststellen im Vergleich zu einem Kleinkind von 2 Jahren. – Zur Grenze der Strafmündigkeit de lege lata s. etwa Weißer/Steinberg, in: TK-StGB, 31. Aufl. 2025, § 19 Rn. 1 ff.; zur Debatte um eine mögliche Herabsetzung der Strafmündigkeitsgrenze s. etwa Kleinmann/Schneider/Höynck, NJW 2024, 1487 f.; Hinz, NJW 2023, 3138.
[59] Dies ist jedenfalls mit Blick auf Jugendliche allgemein anerkannt, denn § 3 JGG knüpft nicht an feste Altersgrenzen an. S. dazu Schlehofer, in: BeckOK-JGG, 40. Ed. 01.02.2026, § 3 Rn. 7; Laue, in: MüKoStGB, Band 7, 4. Aufl. 2022, JGG, § 3 Rn. 8; Weiss, ZJJ 2023, 114, 115.
[60] Bei Kindern unterhalb dieser Altersgrenze wird die Annahme einer so geringen Verantwortlichkeit unwiderleglich vermutet, dass eine für strafrechtliche Reaktionen hinreichende Verantwortlichkeit nicht in Betracht kommt; s. dazu etwa Roxin/Greco, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band 1: Grundlagen, Der Aufbau der Verbrechenslehre, 5. Aufl. 2020, § 20 Rn. 50.
[61] Strafrechtliche Reaktionen i. S. d. Erwachsenenstrafrechts werden nach einer freiheitlich-kompensatorischen Strafzweckbegründung eingesetzt, um den Ausgleich der Freiheitsanmaßung der Person nach Maß und Intensität der dahingehenden Verantwortlichkeit zu bewirken und die Person dadurch als Gleiche im Recht zu bestätigen. Erzieherische Zweckgesichtspunkte sind dabei aufgrund der Anerkennung der Delinquentin als freiheitliche und vernunftfähige Person ebenso wenig legitimierbar wie general- oder spezialpräventive Begründungsansätze. Anders ist das hinsichtlich "jugendstrafrechtsspezifischer" Reaktionen: Zwar wird auch hier die Verantwortlichkeit für das eigene Handeln in gewissem Maße anerkannt, weshalb es insbesondere ebenso wie bei einem vollverantwortlichen Erwachsenen der Kommunikation in Form des Schuldspruchs als Reaktionsinstrument bedarf. Allerdings ist jedenfalls in gewissem Maße ein Verantwortungsdefizit zu verzeichnen, weshalb Maßnahmen auch auf die Förderung der Entwicklung der vollumfänglichen Verantwortlichkeit gerichtet sein können; insofern können auch erzieherische Gesichtspunkte durchaus eine legitime Rolle spielen. Dann handelt es sich bei solchen Maßnahmen allerdings jedenfalls nicht um jugendstrafrechtsspezifische, weil solche präventiven Gesichtspunkte nicht den Zweck einer Strafe erfüllen können.
[62] S. zur Ausfüllung dieser Voraussetzungen Schlehofer, in: BeckOK-JGG, 40. Ed. 01.02.2026, § 3 Rn. 3 ff.; Weiss, ZJJ 2023, 114 ff.
[63] BGH NStZ 2013, 286. – Hinsichtlich einer noch in der Entwicklung befindlichen Person wird damit richtigerweise das anerkannt, was für jede Verhaltensbewertung erforderlich ist: die Feststellung der konkret-individuellen Vernunftfähigkeit im verhaltensrelevanten Zeitpunkt sowie die daran anknüpfende konkret-individuelle Verhaltensbewertung unter Einbeziehung aller einzelfallrelevanten Umstände – ohne die allgemeine Zuschreibung von Schuldfähigkeit oder allgemeinen Pflichten. S. dazu Bünzel, Die strafrechtliche Resonanz (Fn. 3), S. 58 ff.
[64] Geisler, Die strafrechtliche Behandlung von Eltern minderjähriger Täter, 2003, S. 82 f. – Anders hingegen Jäger, JA 2026, 257, 259.
[65] S. dazu etwa Streng, Jugendstrafrecht, 6. Aufl. 2024, § 8 Rn. 243 ff.
[66] Zur methodischen Konkretisierung der Voraussetzung des Gleichstehens mit einem Jugendlichen hinsichtlich der geistigen und sittlichen Reife s. Weiss, Die Anwendbarkeit von Jugendstrafrecht auf Heranwachsende (Fn. 57), S. 33 ff.; zu den Anforderungen an eine Jugendverfehlung s. Bausch, Die Berücksichtigung der individuellen Entwicklung bei der Auslegung strafrechtlicher Normen am Beispiel des dolus eventualis, 2019, S. 64 f.
[67] I. d. S. wohl auch Albrecht, Begründung von Garantenstellungen (Fn. 49), S. 112; übereinstimmend unter Bezugnahme auf eine entsprechende Beschützergarantenstellung Kretschmer, Jura 2006, 898, 900. – Offen bleiben soll an dieser Stelle, ob diese Problematik nicht ebenfalls im Hinblick auf das Erreichen des 21. Lebensjahres besteht und ob nicht auch dahingehend die Altersgrenze allenfalls eine Tendenz zu begründen vermag, die eine einzelfallbezogene Betrachtung nicht ersetzen kann. S. dazu die empirische Untersuchung von Bausch, Die Berücksichtigung der individuellen Entwicklung (Fn. 66), S. 92 ff. mit dem Ergebnis, dass sich aus den entwicklungspsychologischen, logischen, soziologischen und neurowissenschaftlichen Forschungsbefunden ergebe, dass die Entwicklungs- und Reifeprozesse junger Menschen länger andauerten als bislang angenommen und sich zudem die Lebensphase der Jugend während der letzten Jahrzehnte verlängert habe (S. 190). – Jedenfalls muss auch bei einer mindestens 21-jährigen Person die Verantwortungsfähigkeit in der konkreten Situation nach allgemeinen Regeln als Straftatkriterium positiv festgestellt werden. Insofern können allgemeine Einschränkungen bedeutsam werden, die herkömmlich im Rahmen der eingeschränkten Schuldfähigkeit bzw. Schuldunfähigkeit verortet werden. S. dazu näher Bünzel, Die strafrechtliche Resonanz (Fn. 3), S. 56 ff., 81 (Fn. 282).
[68] Eine Sonderverantwortlichkeit im Sinne einer Beschützer- sowie Gefahrenquellenverantwortlichkeit könnte sich aber kraft Übernahme aufgrund eines bestehenden besonderen Abhängigkeitsverhältnisses ergeben. Diese folgt dann aber nicht aus der Elternstellung. Vielmehr ist sie unabhängig von einer solchen möglich und dann aber eigenständig begründungsbedürftig.
[69] Bünzel, Die strafrechtliche Resonanz (Fn. 3), S. 149; Murmann, FS Beulke, 2015, S. 181; Mosenheuer, Unterlassen und Beteiligung – Zur Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme bei den Unterlassungsdelikten, 2009, S. 71.
[70] S. dazu etwa Freund/Rostalski, AT (Fn. 17), § 10 Rn. 35 ff.; Scheinfeld, in: MüKoStGB, Band 1, 5. Aufl. 2024, § 25 Rn. 4 ff.; Feng, Grund und Grenzen der strafbaren Beteiligung durch Unterlassen, 2023, S. 29 ff.; Robles Planas, GA 2012, 276 ff.
[71] Zu einem Überblick s. Scheinfeld, in: MüKoStGB, Band 1, 5. Aufl. 2024, § 25 Rn. 6 ff.; Haas, in: Matt/Renzikowski, 2. Aufl. 2020, § 25 Rn. 3 f.
[72] RGSt 74, 84 ff.; insbes. BGH NJW 1963, 355, 356 m. w. N.; aus jüngerer Zeit s. insbes. BGH BeckRS 2018, 33407; zur Kombination mit Kriterien der Tatherrschaftslehre im Sinne einer "subjektiven Theorie auf objektiv-tatbestandlicher Grundlage" (so etwa bezeichnet von Engländer, NStZ 2024, 610, 611) bzw. "normativen Kombinationstheorie" (so etwa bezeichnet von Roxin, AT II (Fn. 47), § 25 Rn. 22) s. etwa BGH NStZ 2024, 605 ff.; BGH NStZ 2018, 462 ff. – Zu einem allgemeinen Überblick s. Scheinfeld, in: MüKoStGB, Band 1, 5. Aufl. 2024, § 25 Rn. 17 ff.
[73] S. dazu bereits im Vorangegangenen II.
[74] Zu den Anforderungen an eine Versuchsstrafbarkeit s. Freund/Bünzel, Die Elemente der Straftat (Fn. 21), § 3 Rn. 2 ff.; Freund/Rostalski, AT (Fn. 17), § 8 Rn. 9 ff.
[75] Freund/Rostalski, AT (Fn. 17), § 10 Rn. 41.
[76] S. ausführlich dazu Timm, Gesinnung und Straftat – Besinnung auf ein rechtsstaatliches Strafrecht, 2012, S. 79 ff.
[77] I. d. S. Kühl, Strafrecht Allgemeiner Teil, 8. Aufl. 2017, § 20 Rn. 23; Scheinfeld, in: MüKoStGB, Band 1, 5. Aufl. 2024, § 25 Rn. 32.
[78] Zur Tatherrschaftslehre s. Roxin, Täterschaft und Tatherrschaft, 11. Aufl. 2022, § 11 S. 6 ff.; ders., AT II (Fn. 47), § 25 Rn. 10 ff.; Haas, in: Matt/Renzikowski, StGB, 2. Aufl. 2020, Vor § 25 Rn. 6 ff. – S. zur nachfolgenden Kritik Freund/Rostalski, AT (Fn. 17), § 10 Rn. 43 ff.; dies., in: MüKoStGB, Band 1, 5. Aufl. 2024, Vor § 13 Rn. 466 ff.; i. d. S. ebenfalls Robles Planas, FS Sancinetti, 2020, S. 617, 628 f., der richtigerweise postuliert, dass eine festgestellte Herrschaft für die Frage nach der Verantwortlichkeit nicht entscheidend ist.
[79] Zum normativ-funktionalen Straftatbegriff als Basis des hier zugrunde gelegten normentheoretischen Konzepts s. Rostalski, Der Tatbegriff im Strafrecht – Entwurf eines im gesamten Strafrechtssystem einheitlichen normativ-funktionalen Begriffs der Tat, 2019, S. 15 ff.
[80] Kritisch zur Tatherrschaftslehre ebenfalls etwa Putzke, FS Roxin, 2011, S. 425, 428 f.; Marlie, Unrecht und Beteiligung – Zur Kritik des Tatherrschaftsbegriffs, 2009, S. 179 f.; Kindhäuser, Analytische Strafrechtswissenschaft, 2021, S. 1181: "‚Zentralgestalt‘ und ‚Randfigur‘ sind zwar schöne Bilder, aber keine dogmatischen Kategorien."; Haas, Die Theorie der Tatherrschaft und ihre Grundlagen – Zur Notwendigkeit einer Revision der Beteiligungslehre, 2008, S. 21 ff., Seher, JuS 2009, 1, 4. – Schleho-fer/Putzke/Scheinfeld, Strafrecht Allgemeiner Teil, 2. Aufl. 2024, Rn. 153 gehen davon aus, dass die Tatherrschaftslehre ebenso wie die subjektive Theorie und jüngere Rechtsprechung keine systematisch stimmige Deutung des § 25 StGB liefern; krit. zur Ausfüllung der Tatherrschaftskriterien im Hinblick auf die verschiedenen Täterschaftsformen zudem Schlehofer, FS Herzberg, 2008, 355, 360 f.
[81] So etwa Wessels/Beulke/Satzger, AT (Fn. 25), § 16 Rn. 808; Haas, in: Matt/Renzikowski, StGB, 2. Aufl. 2020, § 25 Rn. 5.
[82] S. dazu Freund/Rostalski, AT (Fn. 17), § 10 Rn. 36 ff. m. w. N. (insbes. Fn. 39).
[83] Freund/Rostalski, in: MüKoStGB, Band 1, 5. Aufl. 2024, Vor § 13 Rn. 472.
[84] Die Formen der mittelbaren Täterschaft und der Mittäterschaft stellen demgemäß Formen der Täterschaft mit ihren jeweils spezifischen phänomenologischen Besonderheiten dar. § 25 Abs. 1 Fall 2 sowie § 25 Abs. 2 StGB sind demnach beide allein klarstellender Natur. S. näher dazu Bünzel, Die strafrechtliche Resonanz (Fn. 3), S. 149 ff.
[85] Bünzel, Die strafrechtliche Resonanz (Fn. 3), S. 152 f. (insbes. Fn. 113); i. d. S. auch Robles Planas, FS Sancinetti, 2020, S. 617, 622; Kühl, AT (Fn. 77), § 20 Rn. 23. – Es kommt daher insbesondere nicht auf eine gegenseitige "Zurechnung" der Tatbeiträge an. Die Tatbeiträge der jeweils anderen Mittäter sind nicht mehr als ein Element des tatbestandsspezifischen erfolgsverursachenden Geschehens – also der entsprechenden Verhaltensfolgen. S. dazu Freund/Rostalski, AT (Fn. 17), § 10 Rn. 153 ff.; anders etwa Wessels/Beulke/Satzger, AT (Fn. 25), § 16 Rn. 817.
[86] Freund/Bünzel, Die Elemente der Straftat (Fn. 21), § 2 Rn. 75.
[87] Freund/Bünzel, Die Elemente der Straftat (Fn. 21), § 2 Rn. 79; S. dazu und zum Folgenden auch Bünzel, Die strafrechtliche Resonanz (Fn. 3), S. 153 f.; zu den entsprechenden Anforderungen an eine Beihilfe s. S. 152 f.
[88] Freund/Rostalski, AT (Fn. 17), § 10 Rn. 139.
[89] Zu einem Überblick dazu Geppert, Jura 2007, 589, 590 f.
[90] Dieses Problem resultiert aus der fehlerhaften Berücksichtigung hypothetischer alternativer Verläufe. Gegenstand der Beurteilung ist aber stets nur der Verlauf, der sich tatsächlich ereignet hat. S. dazu Freund/Bünzel, Die Elemente der Straftat (Fn. 21), § 2 Rn. 82.
[91] S. dazu etwa Heinrich, Strafrecht Allgemeiner Teil, 8. Aufl. 2025, § 38 Rn. 1322; Scheinfeld, in: MüKoStGB, Band 1, 5. Aufl. 2024, § 27 Rn. 7 ff.
[92] Auch Robles Planas, GA 2012, 276, 277 f. formuliert i. d. S., dass bei der Beteiligung mehrere Personen für einen Verlauf einstehen. Ausführung und Vollendung seien Ausdruck des Unrechts aller.
[93] BGH NStZ 2016, 463, 464. – Das vermag etwa ein reines Billigen der Haupttat ohne im Hinblick auf ihre Verwirklichung messbare Förderung nicht zu erfüllen; s. Baunack, Grenzfragen der strafrechtlichen Beihilfe unter besonderer Berücksichtigung der sogenannten psychischen Beihilfe, 1999, S. 98.
[94] BGH NJW 2019 Rn. 95, 1818; Puppe, NStZ 1991, 571, 574; Jäger, JA 2026, 257, 259.
[95] Übereinstimmend die ständige Rechtsprechung des BGH s. BGH NJW 2026, 404, 406 (Rn. 31); ebenso Kudlich/Schütz, NStZ 2026, 229; s. dazu auch Frisch, Strafrecht (Fn. 19), § 6 Rn. 309.
[96] Zu einem Überblick s. Haas, ZIS 2011, 392 ff.; Mosenheuer, Unterlassen und Beteiligung (Fn. 69), S. 19 ff.; zur Problematik im Kontext der entsprechenden Strafbarkeit eines Compliance Officers s. Krüger, ZIS 2011, 1 ff.
[97] Murmann, FS Beulke, 2015, S. 181, 182.
[98] S. dazu im Vorangegangenen II. 1.
[99] S. dazu insbesondere Roxin, AT II (Fn. 47), § 31 Rn. 132 f. Ausführlich zu Täterschaft und Teilnahme bei den Unterlassungsdelikten ders., Täterschaft und Tatherrschaft (Fn. 78) § 37 S. 511 ff.; zur Problematik s. außerdem Freund/Rostalski, AT (Fn. 17), § 10 Rn. 49.
[100] Zu einem Überblick s. etwa Rengier, Strafrecht Allgemeiner Teil, 17. Aufl. 2025, § 51 Rn. 16 ff. m. w. N.
[101] So etwa Kühl, AT (Fn. 77), § 20 Rn. 230; Mosenheuer, Unterlassen und Beteiligung (Fn. 69), S. 188 ff.
[102] Murmann, FS Beulke, 2015, S. 181 f. – Robles Planas, GA 2012, 276 281, betont zutreffend, dass die tatbestandsspezifische Missbilligung einer Beteiligung durch Unterlassen "aus denselben Gründen erfolgen soll, die auf einer normativen Ebene die Missbilligung der aktiven Beteiligungsverhaltensweisen begründen".
[103] S. dazu bereits im Vorangegangenen II. 1. – Zur Kritik an der Pflichtdeliktskategorie s. etwa Freund/Rostalski, AT (Fn. 17), § 10 Rn. 49 f.; ferner bereits Freund, Erfolgsdelikt und Unterlassen (Fn. 40), S. 177 Fn. 66, 274 Fn. 6. – Zutr. krit. zum durch die Pflichtdeliktslehre konstruierten Gegensatz zwischen "Pflichtdelikten" und "Herrschaftsdelikten" etwa auch Putzke, FS Roxin, 2011, S. 425, 433; Murmann, Die Nebentäterschaft im Strafrecht – Ein Beitrag zu einer personalen Tatherrschaftslehre, 1993, S. 181 f.
[104] Freund/Rostalski, AT (Fn. 17), § 10 Rn. 5, 105; jedenfalls hinsichtlich der Bedeutung der Nebentäterschaft übereinstimmend Mosenheuer, Unterlassen und Beteiligung (Fn. 69), S. 142, Rengier, AT (Fn. 100), § 51 Rn. 1 f.
[105] BGH NJW 2026, 404, 405 (Rn. 15).
[106] BGH NJW 2026, 404, 405 (Rn. 16 ff.).
[107] S. dazu näher im Vorangegangenen II. 2. – Anzumerken ist an dieser Stelle, dass der Verweis des BGH auf die Haftungsvorschrift des § 832 BGB im Gegensatz zur Inbezugnahme der §§ 1626 Abs. 1, 1631 Abs. 1 BGB im Hinblick auf den zugrundeliegenden Zweck bzw. Rechtsgedanken nicht sachgerecht und zudem nicht erforderlich ist. Ohnedies sind die zivilrechtlichen Vorschriften aufgrund ihrer abweichenden Zwecksetzung nicht unmittelbar auf das Strafrecht übertragbar. Lediglich der ihnen zugrunde liegende Rechtsgedanke kann mitunter herangezogen werden, sofern eine Vorschrift als Manifestierung der entsprechenden gesellschaftlichen Grundentscheidungen zu verstehen ist.
[108] So aber LG Trier BeckRS 2024, 51394 (Rn. 402), i. d. S. wohl auch Jäger, JA 2026, 257, 259.
[109] Zur Ermittlung des konkret vorhandenen Maßes der jeweiligen Verantwortlichkeit ist eine einzelfallbezogene Beurteilung unerlässlich. S. dazu bereits im Vorangegangenen II. 2. – Dennoch geht Jäger, JA 2026, 257, 259 unter Bezugnahme auf § 3 JGG wohl davon aus, dass schon aufgrund der überhaupt anzunehmenden Verantwortlichkeit des Sohnes i. S. d. Jugendstrafrechts die Verantwortlichkeit der Mutter ende.
[110] BGH NJW 2026, 404, 405 (Rn. 20).
[111] S. dazu bereits im Vorangegangenen II. 1.
[112] BGH NJW 2026, 404, 406, (Fn. 29); ebenso etwa BGHSt 6, 46, 59; BGH NStZ 1999, 607 f.; BGH NJW 2015, 1190, 1191; Wessels/Beulke/Satzger, AT (Fn. 25), § 19 Rn. 1163; Bosch, in: TK-StGB, 31. Aufl. 2025, Rn. 158a (m. w. N.).
[113] Freund/Rostalski, in: MüKoStGB, Band 1, 5. Aufl. 2024, § 13 Rn. 5 f.; Gaede, in: NK-StGB, 6. Aufl. 2023, Rn. 7 betont zurecht das Fehlen "handhabbarer und offengelegter Kriterien" dieses Ansatzes; insoweit übereinstimmend etwa auch Gössel, FS Kühl, 2014, 225, 235 f.
[114] Freund/Bünzel, Die Elemente der Straftat (Fn. 21), § 2 Rn. 9; i. d. S. ebenfalls Ransiek, JuS 2010, 490, 493 f.
[115] Näher dazu Freund/Rostalski, AT (Fn. 17), § 11 Rn. 44.
[116] S. dazu im Vorangegangenen II. 1. – Ransiek, JuS 2010, 490, 494, postuliert – sachlich übereinstimmend – dass es darauf ankomme, ob hinsichtlich des in Rede stehenden Verhaltens eine entsprechende Pflicht begründbar ist. I. d. S. auch Volk, FS Tröndle 1989, S. 219, 223: "die Abgrenzung zwischen Tun und Unterlassen ist entweder evident und unproblematisch oder sehr schwierig, dann aber nicht möglich oder nicht nötig."
[117] Freund/Rostalski, in: MüKoStGB, Band 1, 5. Aufl. 2024, § 13 Rn. 291.
[118] BGH NJW 2026, 404, 407 (Rn. 36).
[119] So insbesondere BGH BeckRS 2018, 33407 (Rn. 7).
[120] Zu den für eine sachgerechte Unterscheidung von Täterschaft und Teilnahme maßgeblichen Gesichtspunkten und der Kritik an subjektiven Unterscheidungskriterien s. im Vorangegangenen III. 1.
[121] BGH NJW 2026, 404, 405 (Rn. 14, 36).
[122] LG Trier BeckRS 2024, 51394 (Rn. 454).
[123] Zur notwendigen restriktiven Auslegung der Mordmerkmale s. etwa Schneider, in: MüKoStGB, Band 4, 5. Aufl. 2025, § 211 Rn. 27 ff.; BVerfGE 45, 187 (261 ff.); Sternberg-Lieben/Steinberg, in: TK-StGB, 31. Aufl. 2025, § 211 Rn. 27 ff.
[124] S. zu den dafür maßgeblichen Kriterien im Vorangegangenen III. 2.