HRRS
Onlinezeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht
Januar 2015
16. Jahrgang
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Aufsätze und Entscheidungsanmerkungen
Zur Verfassungsmäßigkeit von Vorfelddelikten bei der Terrorbekämpfung
Anmerkung zu BGH 3 StR 243/13 = HRRS 2014 Nr. 929
Von Dr. Anneke Petzsche, Berlin
I. Einleitung
In dieser Entscheidung[1] äußert sich der BGH erstmals zu der durch das "Gesetz zur Verfolgung der Vorbereitung schwerer staatsgefährdender Gewalttaten" vom 30. Juli 2009 (GVVG) in das Strafgesetzbuch eingeführten und Ende 2009 in Kraft getretenen – und seitdem umfänglich von der Literatur kritisierten[2] – Norm des § 89a StGB. Vor dem Hintergrund der vielfältigen Kritik des Straftatbestands ist diese Entscheidung für die rechtswissenschaftliche Diskussion um dessen Einführung von großem Interesse und wurde so auch zur umfänglichen Veröffentlichung im Nachschlagewerk des Bundesgerichtshofs und BGHSt vorgesehen. Zudem entfaltet sie eine nicht unerhebliche Bedeutung auch für die Praxis, da sie durch die restriktive Auslegung der subjektiven Seite unter anderem höhere Anforderungen an die Strafverfolgungsbehörden hinsichtlich der Ermittlungen und an die Gerichte hinsichtlich der Sachverhaltsfeststellungen im Urteil stellt.[3]
In der Entscheidung bestätigt der BGH grundsätzlich die Verfassungsmäßigkeit von § 89a Abs. 1, 2 Nr. 3 StGB mit Hinsicht auf das Bestimmtheitsgebot[4], den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz[5], das Übermaßverbot[6] und das Verbot der Schaffung von Gesinnungsstrafrecht[7]. Der BGH hält jedoch eine einschränkende verfassungskonforme Auslegung des subjektiven Tatbestands für maßgeblich, wonach der Täter bei der Vornahme der in § 89a Abs. 2 StGB normierten Vorbereitungshandlungen zur Begehung der schweren staatsgefährdenden Gewalttat bereits fest entschlossen sein muss.[8] Hingegen sei die "Grenze zur Unverhältnismäßigkeit[…]überschritten[…], wenn es zur Begründung der Strafbarkeit auf der subjektiven Tatseite lediglich erforderlich wäre, dass es der Täter nur für möglich hält und billigend in Kauf nimmt, das von ihm ins Auge gefasste Vorhaben auch umzusetzen".[9] Damit wird sich zukünftig in der Praxis die Schwierigkeit stellen, einen ausreichenden Nachweis für diese Absicht vorzulegen. Dies dürfte auch deshalb nicht ganz einfach sein, da die objektive Feststellung eines unbedingten Entschlusses gerade bei schweigenden Angeklagten schwierig ist.[10]
Zunächst ist kurz festzuhalten, dass der BGH dabei zu recht nicht mit einem Wort auf die zu der Schaffung des GVVG führenden europarechtlichen Vorgaben[11] einge-
gangen ist. Dies liegt darin begründet, dass – trotz der das Gegenteil vermuten lassenden Formulierung des Gesetzgebers in der Gesetzesbegründung[12] – nur Teile des Gesetzes tatsächlich auf die europäischen Vorgaben zurückzuführen und daher an ihnen zu messen sind. Der § 89a Abs. 2 Nr. 3 StGB gehört gerade nicht dazu,[13] so dass eine inhaltliche Auseinandersetzung allein vor dem Hintergrund des nationalen Rechts zu erfolgen hatte.
II. Die Ausführungen des BGH zur Verfassungsmäßigkeit
Der Beurteilung der Norm als verfassungsgemäß ist unter Beachtung der restriktiven Auslegung im Ergebnis zuzustimmen[14] und auch der restriktive Ansatz zur Auslegung des subjektiven Tatbestands ist begrüßenswert. Teilweise sind die konkreten Erwägungen zur Verfassungsmäßigkeit jedoch kritikwürdig.
So setzt sich der BGH mit der Frage der Bestimmtheit von § 89a Abs. 2 Nr. 3 i.V.m. Nr. 1 StGB nur sehr oberflächlich auseinander. Die Begrifflichkeiten der "Gegenstände oder Stoffe[…], die für die Herstellung von Waffen, Stoffen oder Vorrichtungen der in Nummer 1 bezeichneten Art wesentlich sind" in § 89a Abs. 2 Nr. 3 StGB, die sog. "Grundstoffe", werfen doch aufgrund ihrer weiten Fassung Probleme hinsichtlich der Normbestimmtheit auf, die vom BGH nur recht kurz behandelt werden. Er behauptet unter Hinweis auf die Übertragung der Auslegung von §§ 1 ff. SprengG und § 310 StGB und dass einzelne Alltagsgegenstände vom Tatbestand nicht erfasst seien, dass der Tatbestand "hinreichend konkret gefasst" sei.[15] Dabei unterlässt er es aber leider deutlich zu machen, wo genau die Linie von strafbaren zu straffreien Verhalten zu ziehen ist.
Durch den Bezug zu § 89a Abs. 2 Nr. 1 StGB erfolgt zwar zunächst zumindest eine gewisse Einschränkung der genannten Tatobjekte. Grundsätzlich werden "Gegenstände und Stoffe" erfasst, die erst durch eine Be- oder Verarbeitung die entsprechende Eignung als eines der in § 89a Abs. 2 Nr. 1 StGB aufgeführten Stoffe erlangen wie z.B. auch Bleich- oder Düngemittel. Folglich könnten tatsächlich Alltagsgegenstände in erheblichem Umfang der Norm unterfallen. Der BGH verkennt dabei mit seinem Hinweis darauf, dass laut des gesetzgeberischen Willens Alltagsgegenstände nicht erfasst sein sollen, dass der Norm gerade nicht einsatzfähige oder schnell einsatzbereit machbare Stoffe unterfallen, so dass es an einer Gefährlichkeit der Stoffe selbst vollkommen fehlt. Ein Beispiel für die Problematik liefert ein Beschluss des Kammergerichts, in dem es unter anderem um das Aufbewahren von Salzsäure ging, die nach einer spontanen Auskunft der Ehefrau des Tatverdächtigen lediglich zum Putzen verwendet worden war.[16] Die Frage, ob – auch zum Putzen geeignete – Salzsäure als Grundstoff von § 89a Abs. 2 Nr. 3 StGB erfasst wird, verdeutlicht die Problematik, die hinsichtlich des Bestimmens der Reichweite der Norm besteht und zeigt auf, dass diese auch durch die wenigen Hinweise des BGH zur Interpretation der Norm nicht gelöst ist.[17]
Im Rahmen der Gedanken zur Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne geht der BGH auch auf den vielfach kritisierten,[18] verhältnismäßig hohen Strafrahmen des § 89a StGB ein, der eine Strafandrohung von Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren vorsieht. Dabei stellt er ausdrücklich fest, dass "Handlungen erfasst[werden], die erhebliche Unterschiede in Bezug auf die Art und das Maß der Gefährdung dieser Rechtsgüter und auf den individuellen Unrechts- sowie Schuldgehalt aufweisen", wobei er davon ausgeht dass dem in der Rechtsfolgenzumessung angemessen Rechnung getragen werden kann.[19] Hierbei verweist er ausdrücklich auf den in Abs. 5 normierten minder schweren Fall, die tätige Reue-Vorschrift des Abs. 7 sowie die Möglichkeit der Einstellung aus Opportunitätsgründen nach §§ 153, 153a StPO.[20] In Anbetracht des – gerade auch im Vergleich mit vergleichbaren anderen Gefährdungsdelikten[21] – hohen Strafmaßes bei weiter Vorverlagerung der Strafbarkeit wäre hier eine deutlichere Einschränkung wünschenswert gewesen. Als Zugeständnis an das hohe Strafmaß sollte daher die Anwendung eines minder schweren Falles nach Absatz 5 mit einer Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren regelmäßig angezeigt sein. Eine Ausschöpfung des Strafrahmens wäre gerade in den
Fällen, in denen lediglich ein minimales Unrecht verwirklicht ist wie z.B. bei dem von § 89a Abs. 2 Nr. 3 StGB erfassten Verwahren von Düngemitteln oder Nägeln, unverhältnismäßig. In vergleichbaren "leichten" Vorbereitungsfällen sollte daher eine verfassungskonforme Reduzierung auf den Strafrahmen des minder schweren Falles erfolgen.[22] Dies entspricht auch der früheren Vorgehensweise der Rechtsprechung bezüglich der Scheinwaffenproblematik bei § 250 Abs. 1 Nr. 2 StGB a.F. So war in Scheinwaffenfällen für den Regelfall die Anwendung des § 250 Abs. 2 a.F. StGB vorgesehen.[23]
Mit dieser Entscheidung zu § 89a StGB bezieht der BGH hinsichtlich vieler der aufgeworfenen Probleme deutlich Position und führt einige Fragen (vorerst) der Klärung zu. Dennoch wirft die Entscheidung im Hinblick auf die weiteren Normen des GVVG sowie zukünftige Gesetzesvorhaben im Bereich der terroristischen Vorbereitungshandlungen auch weitere Fragen auf.
III. Ausblick
So bleibt es spannend, ob der BGH auch bei einer etwaigen zukünftigen Entscheidung zu § 89b StGB zu dem gleichen Ergebnis der Verfassungsmäßigkeit wie im Falle des § 89a StGB kommen wird. Gemeinsam mit §§ 89a und 91 durch das GVVG in das Strafgesetzbuch eingeführt, pönalisiert § 89b StGB die "Aufnahme von Beziehungen zur Begehung einer schweren staatsgefährdenden Gewalttat".[24] Mit Hinblick darauf, dass der BGH die Verfassungsmäßigkeit des § 89a StGB von einer verfassungskonformen Reduktion und der Forderung, dass der Täter zur Begehung der staatsgefährdenden Gewalttat bereits fest entschlossen sei, abhängig macht, dürfte eine Prognose jedoch möglich sein. Als Tathandlung verlangt der § 89b StGB lediglich, dass der Täter zu einer terroristischen Vereinigung Beziehungen aufnimmt oder unterhält, wobei eine Einschränkung im Rahmen des subjektiven Tatbestandes erfolgt. Hiernach bedarf es der "Absicht, sich in der Begehung einer schweren staatsgefährdenden Gewalttat gemäß § 89a Abs. 2 Nr. 1 unterweisen zu lassen", so dass die Begehung der schweren staatsgefährdenden Gewalttat selbst gar nicht von dem Vorsatz des Handelnden umfasst sein muss. Da jedoch auch die vom BGH zu § 89a StGB angeführten Kritikpunkte, wie etwa dass die Verletzung oder konkrete Gefährdung der Schutzgüter sehr weit entfernt sei, die Pönalisierung eher neutraler Verhaltensweisen erfolge und eine besonders weite Vorverlagerung der Strafbarkeit vorliege,[25] ebenfalls bzw. noch in gesteigertem Maße auf den § 89b StGB zutreffen, dürfte eine gerade noch die Verfassungsmäßigkeit erhaltende Reduktion des subjektiven Tatbestands hier ausscheiden.
Beachtlich ist die Entscheidung auch vor dem Hintergrund des neuen Gesetzgebungsvorhabens des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz: Demnach soll zukünftig neben einem eigenen Terrorismusfinanzierungstatbestand auch strafbar sein, wer Deutschland verlassen will, um sich im Ausland am Dschihad, also dem sogenannten "Heiligen Krieg" zu beteiligen sowie wer Deutschland verlassen will, um sich in sogenannten Terror-Camps ausbilden zu lassen, wenn er die Absicht hat, einen Terroranschlag zu begehen oder sich dem Dschihad anzuschließen.[26] Zwar geht dieses Vorhaben auf die UN-Sicherheitsratsresolution 2170(2014) zurück – fraglich ist aber, ob es diesbezüglich überhaupt einer Umsetzung bedarf oder ob nicht viel mehr die bereits vorhandenen Strafnormen ausreichend sind.[27] So fordert die Resolution inhaltlich (lediglich) gegen Reisebewegungen von Terroristen vorzugehen und Grenzüberschritte von Terroristen möglichst zu verhindern sowie die Terrorismusfinanzierung zu verhindern bzw. zu unterbinden. Nicht ersichtlich ist hinsichtlich des geplanten Terrorismusfinanzierungstatbestands, welche Handlungen dieser noch erfassen soll, die nicht bereits durch § 89a Abs. 1, 2 Nr. 4 StGB[28] sowie § 261 Abs. 1 Nr. 5 StGB[29] pönalisiert sind.
Auch hinsichtlich des angekündigten "Ausreisetatbestands" stellt sich die Frage nach seiner Notwendigkeit: § 89a StGB erfasst längst die terroristische Ausbildung selbst und § 89b StGB pönalisiert bereits die bloße Kontaktaufnahme zu einer terroristischen Vereinigung, in der Absicht, sich in der Begehung einer schweren staatsgefährdenden Gewalttat gemäß § 89a Abs. 2 Nr. 1 StGB unterweisen zu lassen. Denkbar ist eine Strafbarkeitslücke lediglich für diejenigen Personen, die einfach ohne
vorherigen Kontakt zu einer terroristischen Vereinigung in ein fremdes Land reisen, in der Hoffnung dort zu jemand Kontakt aufnehmen zu können, der ihnen den Zugang zu einer solchen Organisation vermittelt. Hier stellt sich aber zum einen die Frage nach der Gefährlichkeit und damit Strafwürdigkeit eines solchen ungeplanten, ja geradezu naiven Vorgehens. Zum anderen gilt es hier auch zu bedenken, dass der BGH den § 89a StGB nur aufgrund einer "verfassungskonforme[n]Restriktion" für haltbar hält,[30] so dass eine noch weiter gehende Strafbarkeit (soweit diese Handlungen nichts sowieso bereits von § 89a StGB erfasst sind) tiefgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken begegnet. Ob eine solche neue Norm damit verfassungsrechtlich haltbar wäre, ist sehr fraglich, kann jedoch erst abschließend beantwortet werden, wenn der Gesetzentwurf bzw. die Endversion, die letztlich auch verabschiedet wird, vorliegt.
[1] Urteil vom 8. Mai 2014 (LG Frankfurt a.M.)[= HRRS 2014 Nr. 929].
[2] Sie wurde etwa als (zumindest teilweise) verfassungswidrig (Gazeas, in: AnwK-StGB, 2. Aufl.[2015], § 89a Rn. 34, 45; Paeffgen, in: NK-StGB, 4. Aufl.[2013], § 89a Rn. 35; Backes StV 2008, 654, 660; Gazeas/Grosse-Wilde/Kießling NStZ 2009, 593, 597; Haverkamp, in: Festschrift für Heinz Schöch zum 70. Geburtstag[2010], S. 381, 390; Hellfeld, Vorbereitung einer schweren staatsgefährdenden Gewalttat: § 89a StGB[2011], S. 225; Steinsiek, Terrorabwehr durch Strafrecht? Verfassungsrechtliche und strafrechtssystematische Grenzen der Vorfeldkriminalisierung[2012], S. 427), als jedenfalls das Bestimmtheitsgebot verletzend (Beck, in: Festgabe des Instituts für Strafrecht und Kriminologie der Juristischen Fakultät der Julius-Maximilians-Universität Würzburg für Rainer Paulus zum 70. Geburtstag[2009], S. 15, 23 ff.; Backes StV 2008, 654, 657 ff.; Haverkamp, in: Festschrift für Heinz Schöch zum 70. Geburtstag[2010], S. 381, 382 f.; Mertens, Das Gesetz zur Verfolgung der Vorbereitung von schweren staatsgefährdenden Gewalttaten (GVVG) vom 30. Juli 2009 – Über (Vor- und) Nachteile des § 89a StGB[2012], S. 201 ff.; zumindest Bedenken äußern Radtke/Steinsiek ZIS 2008, 383, 388 f.; Steinsiek, Terrorabwehr durch Strafrecht?, S. 311 ff.), als "Feindstrafrecht" (DAV, Stellungnahme Nr. 72/2008, S. 7; Gierhake, Stellungnahme zum GVVG Entwurf, S. 6; Beck, in: FG Paulus, S. 15, 30; nur bzgl. § 89a Abs. 2 Nr. 1, 3, 4 StGB Steinsiek, Terrorabwehr durch Strafrecht? Verfassungsrechtliche und strafrechtssystematische Grenzen der Vorfeldkriminalisierung[2012], S. 239) und als rechtsstaatlich nicht haltbar (Gierhake, Stellungnahme für den Rechtsausschuss des Deutschen Bundestags[2009], S. 4) kritisiert.
[3] So würde die zugrunde liegende Entscheidung des LG Frankfurt vom BGH (nur) teilweise wegen mangelnder Feststellungen zur subjektiven Seite an das Tatsachengericht zurückverwiesen, Rn. 54 ff.
[4] Rn. 8 ff.
[5] Rn. 18 ff.
[6] Rn. 25 ff.
[7] Rn. 29 ff.
[8] Rn. 45
[9] Rn. 45.
[10] Es ist folglich zu erwarten, dass künftig als Verteidigungsstrategie bei gem. § 89a StGB Angeklagten u.a. die Unbedingtheit des Entschlusses in Frage gestellt werden wird.
[11] Siehe das Übereinkommen des Europarates zur Verhütung des Terrorismus vom 16. Mai 2005, ETS Nr. 196, und der Rahmenbeschluss 2008/919/JI des Rates vom 28. November 2008 zur Änderung des Rahmenbeschlusses 2002/475/JI zur Terrorismusbekämpfung, vertiefend dazu Petzsche, Strafrecht und Terrorismusbekämpfung – Eine vergleichende Untersuchung der Bekämpfung terroristischer Vorbereitungshandlungen in Deutschland, Großbritannien und Spanien (2013), S. 59 ff.
[13] Petzsche (Fn. 11), S. 168.
[14] Bereits unter Hinweis auf die Zweifel hinsichtlich der Bestimmtheit eine einschränkende Auslegung des § 89a StGB fordernd Petzsche, (Fn. 11), S. 180, 184, 186.
[15] Rn. 13.
[16] KG Beschluss vom 26.10.2011, Az: 4 Ws 92/11 Rn. 34, bei dem das Gericht zwar davon ausgeht, dass Salzsäure ein Grundstoff sein könnte, aber nicht hinreichend Anhaltspunkte für einen dringenden Verdacht der "Verwahrung[…]mit staatsschutzrelevanter Zielsetzung" sah.
[17] Zu der Bestimmtheitsproblematik siehe auch Petzsche (Fn. 11), S. 179.
[18] Fischer , StGB, 62. Aufl. (2015), § 89a Rn. 45, spricht sogar von "exorbitant hoch" und "schlicht überzogen"; kritisch auch Paeffgen, in: NK-StGB, 4. Aufl. (2013), § 89a Rn. 53a; Backes StV 2008, 654, 656 f.; Radtke/Steinsiek ZIS 2008, 383, 391 f.
[19] Rn. 24.
[20] Rn. 24.
[21] Dieser Strafrahmen erscheint sehr hoch im Vergleich zu anderen vergleichbaren Normen. Zwar sehen §§ 80 und 83 StGB für Vorbereitungshandlungen Strafrahmen von "lebenslanger Freiheitsstrafe oder[…] Freiheitsstrafe nicht unter zehn Jahren" respektive "von einem Jahr bis zu zehn Jahren" vor, doch diese beziehen sich auch auf einen Angriffskrieg bzw. ein hochverräterisches Unternehmen. Der dem § 89a StGB ähnlichere § 310 Abs. 1 StGB, der die Vorbereitung eines Explosions- oder Strahlungsverbrechens pönalisiert, sieht hingegen mit Ausnahme der Nr. 1 eine Höchststrafe von fünf Jahren vor. Insbesondere im Vergleich zu den vom Allgemeinen Teil erfassten Beihilfehandlungen zu den Tatbeständen der §§ 211, 212, 239a, 239b StGB sowie den Verbrechensverabredungshandlungen zu §§ 211, 212 StGB wird die strenge Bestrafung der reinen Vorbereitungshandlungen deutlich. Bei einer konkreten Verabredung und der Beihilfe zu einer solchen tatsächlich begangenen Tat ist ein Strafrahmen von zwei Jahren bis elf Jahren und drei Monaten gegeben.
[22] So bereits Petzsche (Fn. 11), S. 164 f.
[23] BGH NJW 1990, 2570; 1996, 2663; NStZ 1997, 184.
[24] Vertiefend zu § 89b StGB siehe nur Petzsche (Fn. 11), S. 187 ff.
[25] Rn. 44.
[26] http://www.deutschlandfunk.de/terrorismus-maas-will-das-strafrecht-verschaerfen.1783.de.html?dram:article_id=300879 (zuletzt abgerufen am 11.12.2014).
[27] So fordert die Resolution zum einen in Rn. 8: "Calls upon all Member States to take national measures to suppress the flow of foreign terrorist fighters to, and bring to justice, in accordance with applicable international law, foreign terrorist fighters of, ISIL, ANF and all other individuals, groups, undertakings and entities associated with Al-Qaida, reiterates further the obligation of Member States to prevent the movement of terrorists or terrorist groups, in accordance with applicable international law, by, inter alia, effective border controls, and, in this context, to exchange information expeditiously, improve cooperation among competent authorities to prevent the movement of terrorists and terrorist groups to and from their territories, the supply of weapons for terrorists and financing that would support terrorists;” und zum anderen in Rn. 11: "Reaffirms its resolution 1373 (2001) and in particular its decisions that all States shall prevent and suppress the financing of terrorist acts and refrain from providing any form of support, active or passive, to entities or persons involved in terrorist acts, including by suppressing recruitment of members of terrorist groups and eliminating the supply of weapons to terrorists;”.
[28] § 89a Abs. 2 "Absatz 1 ist nur anzuwenden, wenn der Täter eine schwere staatsgefährdende Gewalttat vorbereitet, indem er … 4. für deren Begehung nicht unerhebliche Vermögenswerte sammelt, entgegennimmt oder zur Verfügung stellt".
[29] § 261 Abs. 1 "Wer einen Gegenstand, der aus einer in Satz 2 genannten rechtswidrigen Tat herrührt, verbirgt, dessen Herkunft verschleiert oder die Ermittlung der Herkunft, das Auffinden, den Verfall, die Einziehung oder die Sicherstellung eines solchen Gegenstandes vereitelt oder gefährdet, wird mit Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren bestraft. Rechtswidrige Taten im Sinne des Satzes 1 sind … 5. Vergehen nach § 89a und nach den §§ 129 und 129a Abs. 3 und 5, jeweils auch in Verbindung mit § 129b Abs. 1, sowie von einem Mitglied einer kriminellen oder terroristischen Vereinigung (§§ 129, 129a, jeweils auch in Verbindung mit § 129b Abs. 1) begangene Vergehen."
[30] Rn. 45.