HRRS
Onlinezeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht
Oktober 2009
10. Jahrgang
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Aufsätze und Entscheidungsanmerkungen
Vorenthalten von Sozialversicherungsbeiträgen (§ 266a StGB) - Ein Leitfaden für die Praxis
Fachanwalt für Strafrecht und Lehrbeauftragter der Universität Köln Dr. Björn Gercke, Köln; Rechtsanwalt Ulrich Leimenstoll, Köln
Die strafrechtliche Sanktionierung des Verstoßes gegen die Pflicht zur Abführung von Sozialversicherungsbeiträgen trägt neben der existenziellen Bedeutung des Sozialversicherungssystems insbesondere auch den verfahrensrechtlichen Besonderheiten der Beitragserhebung Rechnung. [1] Denn die Berechnung, Erklärung und Abführung der Beiträge obliegt bei Bestehen eines Arbeitsverhältnisses allein dem Arbeitgeber; ein besonderes Prüfungs- oder Feststellungsverfahren ist - zunächst [2] - nicht vorgesehen. [3] Damit werden dem Arbeitgeber nicht nur erhebliche Mitwirkungspflichten auferlegt, sondern auch Missbrauchsmöglichkeiten eröffnet, denen die strafrechtliche Sanktionierung entgegenwirken soll. [4]
Auch wenn die in der Polizeilichen Kriminalstatistik (PKS) erfassten Fälle seit 2006 rückläufig sind, ist die praktische Relevanz ungebrochen hoch: 2008 wurden 17.587 Fälle aufgenommen, bei einer Aufklärungsquote von 99,2 %. [5] Da es sich bei § 266a StGB um ein typisches "Krisendelikt" handelt, [6] ist angesichts der derzeitigen wirtschaftlichen Situation mit einer weiterhin hohen Bedeutung dieses Tatbestands zu rechnen. Der folgende Beitrag soll unter besonderer Berücksichtigung aktueller
höchstrichterlicher Urteile einen Leitfaden für die praktische Bearbeitung von Fällen mit Bezug zu § 266a StGB bieten.
I. Schutzrichtung der Norm
Geschütztes Rechtsgut der § 266a Abs. 1 u. 2 StGB sind die Vermögensinteressen der Sozialversicherungsträger, [7] und somit letztlich die Funktionsfähigkeit der Sozialversicherung insgesamt. [8] Diese Vorschriften dienen dagegen nicht dem Schutz der Vermögensinteressen einzelner Arbeitnehmer, [9] sind somit auch keine Schutzgesetze i. S. d. § 823 Abs. 2 BGB zu Gunsten der Beschäftigten. [10] Dies ergibt sich aus der Entstehungsgeschichte des § 266a Abs. 1 StGB, der eindeutigen Stellungnahme des Rechtsausschusses des Bundestages zur Schutzrichtung der Norm [11] sowie insbesondere auch aus dem Umstand, dass der betroffene Arbeitnehmer durch die Nichtabführung der Beiträge grundsätzlich keine Nachteile in seinem Versicherungsschutz erleidet. [12]
§ 266a Abs. 3 StGB dient hingegen ausschließlich dem Schutz der Vermögensinteressen der Arbeitnehmer; zu deren Gunsten hat er mithin auch die Funktion eines Schutzgesetzgesetzes i. S. d. § 823 Abs. 2 BGB. [13]
II. Täterkreis des § 266a StGB
1. Für die Zahlung sowie die ordnungsgemäße Anmeldung und Abführung von Sozialversicherungsbeiträgen ist gemäß §§ 249 Abs. 1 SGB V, § 58 SGB XI, § 346 Abs. 1 SGB III, 28h Abs. 1 S. 1 SGB IV (allein) der Arbeitgeber verantwortlich, ebenso wie gemäß 28f Abs. 3 SGB IV für die Berechnung und die erforderlichen Erklärungen. [14] Bei § 266a StGB handelt es sich daher um ein echtes Sonderdelikt; [15] Täter kann nur der Arbeitgeber oder eine ihm gleichgestellte Person sein.
Eine eigenständige strafrechtliche Bestimmung des Arbeitgeberbegriffs existiert nicht. In der Literatur wird darüber diskutiert, ob insoweit an arbeitsrechtliche Grundsätze anzuknüpfen [16] oder auf den sozialversicherungsrechtlichen Arbeitgeberbegriff abzustellen ist. [17] In der Praxis führen diese Ansichten aber nicht zu relevanten Unterschieden. [18]
§ 266a StGB knüpft allein an den Umstand der Anstellung sozialversicherungspflichtiger Arbeitnehmer an, die in persönlicher Abhängigkeit Dienste gegen Lohnzahlung leisten; daher ist es für die grundsätzliche Tätertauglichkeit irrelevant, ob der Arbeitgeber Gewinn erzielt oder dies beabsichtigt. [19] Es genügt ein faktisches Arbeitsverhältnis, unabhängig vom Bestehen eines wirksamen Arbeitsvertrags. [20] Maßgeblich sind die tatsächlichen Verhältnisse, nicht die vertragliche Bezeichnung. [21] Auch in Fällen der sog. Scheinselbständigkeit, in denen de facto ein sozialversicherungspflichtiges Arbeitsverhältnis besteht, ist daher die Arbeitgebereigenschaft im Sinne des § 266a StGB zu bejahen. [22]
2. Arbeitgeber kann sowohl eine natürliche als auch eine juristische Person sein. Im letzteren Fall haften gemäß § 14 Abs. 1 Nr. 1 u. 2 StGB die Organe (bzw. deren Mitglieder) oder die vertretungsberechtigten Gesellschafter. Ausnahmsweise haftet gemäß § 14 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 u. 2 StGB auch ein mit der Betriebsleitung oder eigenverantwortlicher Aufgabenwahrnehmung Beauftragter. [23] Schließlich kann gemäß §§ 14 Abs. 1 Nr. 3 StGB, 80 Abs.1 InsO auch der Insolvenzverwalter als gesetzlicher Vertreter des Arbeitgebers strafrechtlich haften. [24]
Die Verantwortlichkeit des Geschäftsführers beginnt grds. erst mit seiner Bestellung; [25] sie endet mit seiner Abberufung oder Amtsniederlegung, [26] soweit diese nicht rechtsmissbräuchlich ist. [27] Grundsätzlich reicht die bloß formale Bestellung zum Geschäftsführer auch ohne faktische Tätigkeit aus. [28] Ausnahmsweise kann das tatsächliche Fehlen jeglicher Kompetenzen aber unter dem Gesichtspunkt der Unmöglichkeit normgemäßen Verhaltens eine strafrechtliche Verantwortung für die Nichtabführung von Sozialversicherungsbeiträgen entfallen lassen. [29]
Nach herrschender Meinung soll auch der faktische Geschäftsführer als Arbeitgeber im Sinne von § 266a StGB zu behandeln sein. [30] Dem wird zutreffend entgegengehalten, dass der GmbH-Geschäftsführer gar nicht Normadressat des § 266a StGB und regelmäßig auch nicht "Arbeitgeber" ist. [31] Vertretungsberechtigt im Sinne der §§ 14 Abs. 1 StGB, 35 GmbHG ist der faktischen Geschäftsführer nicht; auch kommt eine Haftung nach § 14 Abs. 3 StGB nicht in Betracht, da dieser lediglich einen rechtlichen Wirksamkeitsmangel überwinden kann, nicht aber das Fehlen eines die formal wirksame Bestellung intendierenden Aktes selbst. [32] Mithin kann allenfalls im Fall einer Beauftragung im Sinne von § 14 Abs. 2 S. 1 StGB (zur Erfüllung der sozialrechtlichen Abführungspflicht) der faktische Geschäftsführer tauglicher Täter sein. [33] Allein die tatsächliche Wahrnehmung gewichtiger Aufgaben kann hingegen angesichts des klaren Wortlauts des § 14 StGB keine Verantwortlichkeit nach § 266a StGB begründen. [34]
3. Sind mehrere Geschäftsführer bestellt, so ist jeder von ihnen gemäß §§ 35 Abs. 1, 37 GmbHG grundsätzlich Normadressat der der Gesellschaft obliegenden Pflichten, wozu auch die Verpflichtung zur Abgabe der sozialversicherungsrechtlichen Erklärungen sowie zur Abführung der entsprechenden Beiträge gehört. [35]
Interne Zuständigkeitsvereinbarungen können jedoch zu einer Beschränkung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit des (einzelnen) Geschäftsführers führen. [36] Dem liegt die Erwägung zugrunde, dass die gegenüber der Gesellschaft bestehenden (Tätigkeits-)Pflichten auch durch organisatorische Maßnahmen erfüllt werden können: Durch eine interne Regelung zur Aufgabenverteilung wird die Verantwortlichkeit der anderen (insoweit nunmehr intern unzuständigen) Geschäftsführer beschränkt, da sie sich grundsätzlich auf eine gewissenhafte Aufgabenerfüllung durch den zuständigen Kollegen verlassen dürfen, sofern keine Anhaltspunkte vorliegen, die ein Misstrauen rechtfertigen würden. [37] Allerdings besteht stets die Verpflichtung zur Überwachung der ordnungsgemäßen Aufgabenwahrnehmung, insbesondere in der Krise können sich daraus (wieder) Handlungspflichten zur Sicherstellung der ordnungsgemäßen Beitragsabführung ergeben. [38]
Entsprechendes gilt für die Delegation dieser Aufgabe auf eine untere Leitungsebene; auch insoweit treffen den delegierenden Arbeitgeber Überwachungspflichten, die sich in einer wirtschaftlichen Krise deutlich verschärfen. [39]
4. Nicht Arbeitgeber im Sinne der Norm ist im Falle der zulässigen Arbeitnehmerüberlassung der Entleiher, (strafrechtlich) verantwortlich für die Abführung der Sozialversicherungsbeiträge bleibt gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 2 AÜG der Verleiher. [40] Bei illegaler Arbeitnehmerüberlassung wird die Arbeitgeberstellung des Entleihers gemäß § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG fingiert, so dass er Täter i. S. d. § 266a StGB sein kann. Nach § 10 Abs. 3 S. 2 AÜG gilt daneben auch der Verleiher als Arbeitgeber, wenn und soweit er die Entlohnung der Leiharbeitnehmer vornimmt. [41]
5. Bestimmte Personen, die eine arbeitgeberähnliche Stellung einnehmen, werden durch die Regelung des § 266a Abs. 5 StGB dem Arbeitgeber gleichgestellt: der Auftraggeber eines Heimarbeiters, eines Hausgewerbetreibenden oder einer Person, die diesen im Sinne des Heimarbeitsgesetzes (HeimArbG) [42] gleichgestellt ist, sowie der Zwischenmeister. Der Begriff des Auftraggebers entspricht dem des Arbeitgebers des Hausgewerbetreibenden in § 12 Abs. 3 SGB IV. [43] Der Begriff des Heimarbeiters ist §§ 1, 2 HeimArbG zu entnehmen. Zwischenmeister schließlich ist gem. §§ 12 Abs. 4 SGB IV, 2 Abs. 3 HeimArbG derjenige, der, ohne Arbeitnehmer zu sein, die ihm vom Gewerbetreibenden übertragene Arbeit an Heimarbeiter oder Hausgewerbetreibende weitergibt.
III. Die objektiven Straftatbestände des § 266a StGB
1. § 266a Abs. 1 StGB
Gemäß § 266a Abs. 1 StGB wird bestraft, w er als Arbeitgeber der Einzugsstelle Beiträge des Arbeitnehmers zur Sozialversicherung (einschließlich der Arbeitsförderung) vorenthält.
a) Voraussetzung der Strafbarkeit nach § 266a Abs.1 StGB ist das Vorliegen eines materiellen Sozialversicherungsverhältnisses. Ein solches entsteht durch die Aufnahme einer sozialversicherungspflichtigen Beschäftigung im Sinne von § 7 Abs. 1 SGB IV (nichtselbständige Arbeit). [44] Das Sozialversicherungsverhältnis kommt kraft Gesetzes mit der Aufnahme einer entsprechenden Tätigkeit zustande (vgl. §§ 22 SGB IV, 186 Abs. 1 SGB V), unabhängig davon, ob der Arbeitgeber der zuständigen
Einzugsstelle die Aufnahme der Beschäftigung gemeldet hat, [45] oder ob ein wirksamer Arbeitsvertrag vorliegt. [46]
Die Beitragspflicht zur Sozialversicherung muss in der BRD bestehen. Wenn ein ausländischer Sozialversicherungsträger eine sog. E-101-Bescheinigung [47] ausgestellt hat, so ist nach § 5 Abs. I SGB IV das deutsche Sozialversicherungsrecht unanwendbar (sog. Einstrahlung); die deutschen Organe der Strafrechtspflege sind - solange die Bescheinigung nicht zurückgenommen ist - insoweit gebunden. [48] Wird ohne Vorliegen einer E-101-Bescheinigung ein Entsendetatbestand nur vorgetäuscht, und werden alle maßgeblichen, das Arbeitsverhältnis der Arbeitnehmer betreffenden Vorgänge durch den Geschäftsführer des deutschen Auftraggebers einer ausländischen Scheinfirma in Deutschland abgewickelt, sind die Beschäftigungsverhältnisse dem deutschen Auftraggeber zuzuordnen, weshalb die ausländischen Arbeitnehmer der deutschen Sozialversicherungspflicht unterliegen. [49] Für eine zeitlich begrenzte Entsendung inländischer Beschäftigter ins Ausland besteht gem. § 4 SGB IV eine inländische Sozialversicherungspflicht (sog. Ausstrahlung). [50]
b) Die Beitragspflicht des Arbeitgebers richtet sich nach den sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften. Von § 266a Abs. 1 StGB werden allein die Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung einschließlich der Arbeitsförderung erfasst, die Teil des Bruttolohns sind, und die vom Arbeitgeber gemäß §§ 28e, 28g SGB IV einzubehalten und alleinverantwortlich abzuführen sind. [51] Nicht erfasst sind hingegen die Arbeitgeberanteile[für sie gilt Abs. 2]sowie freiwillige Beiträge zur Rentenversicherung und Beiträge zu einer freiwilligen Krankenversicherung[für sie gilt Abs. 3]. [52] Keine Sozialversicherungspflicht im Sinne von § 266a Abs. 1 StGB besteht im Falle der selbständigen Beschäftigung, [53] eines geringfügig entlohnten Ausbildungsverhältnisses sowie eines freiwilligen sozialen Jahres (vgl. § 20 Abs. 3 SGB IV). [54] Das gleiche gilt im Fall der geringfügigen Beschäftigung [55] (§ 8 SGB IV). [56] Insoweit kann aber Abs. 2 einschlägig sein. [57] Verzichtet der geringfügig Beschäftigte allerdings nach § 5 Abs. 2 S. 2 SGB VI durch schriftliche Erklärung gegenüber dem Arbeitgeber auf die Versicherungsfreiheit in der Rentenversicherung, so handelt es sich bei dem daraufhin abzuführenden Aufstockungsbetrag um einen Arbeitnehmeranteil zur Rentenversicherung (vgl. § 168 Abs. 1 Nr. 1b SGB VI) i. S. d. § 266a Abs.1 StGB. [58]
Die Höhe der Beiträge hängt vom materiellen Sozialversicherungsrecht ab, also den einschlägigen Normen der Sozialgesetzbücher in Verbindung mit den Beitragssätzen der jeweiligen Krankenkasse; sie können bei einem längeren Tatzeitraum schwanken. [59] Maßgebliche Bezugsgröße ist grundsätzlich das vereinbarte Bruttentgelt, welches auf der Grundlage von § 14 SGB IV zu berechnen ist. [60] Im Falle der (rechtlich zulässigen) Nettolohnabrede ist das gem. § 14 Abs. 2 SGB IV aus dem ausgezahlten Nettobetrag hochzurechnende Bruttogehalt als Beitragsbemessungsgrundlage heranzuziehen. [61] Dies gilt - durch die Neueinfügung der Nettolohn-Fiktion des § 14 Abs. 2 S. 2 SGB IV [62] bestätigt - auch im Fall der Schwarzlohnabrede, die im Übrigen der Entstehung eines materiellen Sozialversicherungsverhältnisses nicht entgegensteht (vgl. §§ 7, 22 SGB IV). [63]
c) Vorenthalten von Sozialversicherungsbeiträgen im Sinne von § 266a Abs. 1 StGB ist das Unterlassen der Zahlung der Beiträge spätestens am Fälligkeitstag. [64] Ein darüber hinausgehendes Unrechtselement ist nicht erforderlich, das Vergehen setzt also keine Täuschungs- oder Verschleierungsaktivitäten voraus. [65]
Die Beiträge zur Sozialversicherung werden gemäß § 23 Abs. 1 S. 2 SGB IV (Sonderregelungen in S. 3, 4) grundsätzlich am drittletzten Bankarbeitstag des laufenden Monats in voraussichtlicher Höhe der Beitragsschuld fällig. [66] Eine Stundung des Lohnanspruchs des Arbeit-
nehmers schiebt die Fälligkeit auf, [67] ebenso eine (vorhergehende) Stundung durch die Einziehungsstelle. [68] Dagegen heben eine bloße stillschweigende Duldung der nicht fristgerechten Zahlung oder eine erst im Nachhinein vereinbarte Stundung die bereits eingetretene Strafbarkeit nicht auf. [69] Das gilt auch für die verspätete Zahlung; sie wird sich aber regelmäßig als Schadenswiedergutmachung bei der Strafzumessung mildernd auswirken. [70] Zahlungen Dritter in Absprache mit dem Arbeitgeber kommen diesen zugute und verhindern eine tatbestandsmäßige Schädigung der Einzugsstelle. [71]
Die Strafbarkeit setzt nicht voraus, dass eine (zumindest teilweise) Lohnauszahlung an die Arbeitnehmer erfolgt. Diese lange Zeit umstrittene Frage, die in der neueren höchstrichterlichen Rechtsprechung bereits bejaht worden war (sog. Lohnpflichttheorie [72] , in Anlehnung an das sog. Entstehungsprinzip des Sozialversicherungsrechts [73] ), hat der Gesetzgeber durch die Neufassung des Absatz 1 im Jahre 2002 ausdrücklich geregelt.
Auch die (nur) teilweise Nichtbezahlung fälliger Beiträge ist tatbestandsmäßig. [74] Teilzahlungen sind allerdings derart zu berücksichtigen, dass eine Strafbarkeit so weitgehend wie möglich ausgeschlossen wird. [75] Sofern keine sozialversicherungsrechtlichen Erklärungspflichten i.S.d. § 266a Abs. 2 StGB verletzt wurden, sind Teilzahlungen des Arbeitgebers daher auch ohne ausdrückliche Bestimmung vorrangig auf die fälligen Arbeitnehmeranteile zu verrechnen. [76]
d) § 266a Abs. 1 StGB setzt als echtes Unterlassungsdelikt die Möglichkeit und Zumutbarkeit der Erfolgsabwendung voraus. [77] Ein strafbares Verhalten liegt nur dann vor, wenn der verpflichtete Arbeitgeber die tatsächliche Möglichkeit zur Erfüllung der sozialversicherungsrechtlichen Verbindlichkeit hatte. [78]
Daran kann es fehlen, wenn im Zeitpunkt der Fälligkeit Zahlungsunfähigkeit vorliegt. [79] Denn eine verschuldensunabhängige Einstandspflicht für die finanzielle Leistungsfähigkeit, orientiert an zivilrechtlichen Haftungsprinzipien, ist mit strafrechtlichen Grundsätzen nicht in Einklang zu bringen. [80] Überschuldung oder nur partielle Zahlungsunfähigkeit schließen allerdings nicht zwingend die Möglichkeit der Zahlung aus. Denn die Sozialversicherungsbeiträge sind vorrangig zu entrichten; finanzielles Unvermögen führt also erst dann zum Tatbestandsausschluss, wenn der Arbeitgeber nicht über die konkret benötigten Mittel zur Abführung nur der Arbeitnehmeranteile verfügt. [81]
Auch bei tatsächlicher Zahlungsunfähigkeit zum Fälligkeitszeitpunkt ist jedoch eine Strafbarkeit nach § 266a Abs. 1 StGB nicht per se ausgeschlossen. Wer zwar bei Fälligkeit nicht leistungsfähig war, es im Vorfeld aber bei Anzeichen von Liquiditätsproblemen pflichtwidrig und vorwerfbar unterlassen hat, Sicherungsvorkehrungen für die Zahlung der Arbeitnehmerbeiträge zu treffen, macht sich ebenfalls strafbar. [82] Der Tatbestand des § 266a Abs. 1 StGB wird weitgehend unstreitig dann erfüllt, wenn trotz sich abzeichnender Liquiditätsprobleme eine mögliche Kreditaufnahme unterbleibt, andere Gläubiger inkongruent befriedigt oder Gelder beiseite geschafft werden. [83] Denn eine derartige Reduktion der verfügbaren Mittel ist mit den Anforderungen einer ordnungsgemäßen Wirtschaft unvereinbar. Die Aufnahme eines Kredites oder die Ausschöpfung einer bestehenden Kreditlinie kann allerdings dann nicht verlangt werden, wenn die Rückzahlung nicht gewährleistet werden kann. [84] Auch muss in den Fällen des § 14 StGB ein verantwortlicher "Dritter" - der nicht selbst Arbeitgeber ist - keine eigenen Mittel einsetzen. [85]
Umstritten ist, ob der Pflicht zur Abführung der Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung ein (auf die Strafbewehrung des § 266a StGB zurückzuführender) absoluter Vorrang vor anderen Verbindlichkeiten zukommt. [86] Nach herrschender Auffassung ist jede anderweitige Verwendung von Geldern als pflichtwidrig anzusehen und eine Strafbarkeit nach § 266a StGB auch dann zu
bejahen, wenn der Arbeitgeber vor Fälligkeit der Beiträge Ansprüche anderer Gläubiger (kongruent) befriedigt, und so (sehenden Auges) seine Zahlungsunfähigkeit herbeiführt. [87] Danach ist der Arbeitgeber also dazu verpflichtet, im Falle erkennbarer Bedenken hinsichtlich der Liquidität des Unternehmens seine Zahlungsfähigkeit zum Zeitpunkt der Fälligkeit durch Bildung ausreichender Rücklagen sicherzustellen - unter Zurückstellung anderweitiger Zahlungen, und notfalls sogar durch die Kürzung der zu zahlenden Löhne. [88] Dieser Auffassung wird zu Recht entgegengehalten, dass es sich bei dem Verweis auf die Strafbewehrung zur Begründung eines Vorrangs um einen Zirkelschluss handelt, [89] ein solcher Vorrang den Zusammenbruch eines kriselnden Unternehmens überhaupt erst herbeiführen kann [90] und nicht mit dem in §§ 288, 283, 283c StGB verankerte allgemeine Gläubigerschutzsystem des StGB vereinbar ist. [91]
Eine Ausnahme vom Vorrang soll allerdings auch nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung während des Laufs der dreiwöchigen Insolvenzantragsfrist gelten; § 64 Abs. 1 GmbHG bzw. § 92 Abs. 2 AktG rechtfertige im Interesse der Massesicherung die Nichta bführung der Sozialversicherungsbeiträge innerhalb dieses Zeitraums. [92] Nach Ablauf dieser Frist gelte der Vorrang der Abführung von Arbeitnehmerbeiträgen im Sinne von § 266a Abs. 1 StGB aber selbst dann, wenn die Zahlung im Insolvenzverfahren später möglicherweise angefochten werden könne. [93] Denn der Arbeitgeber könne durch rechtzeitige Antragstellung eine Pflichtenkollision vermeiden. [94] In der Literatur ist die Thematik des Verhältnisses von § 64 Abs. 1 GmbHG zu § 266a Abs. 1 StGB nach wie vor hochumstritten. [95] Allerdings hat sich der 2. Zivilsenat des BGH mittlerweile unter Aufgabe seiner bisherigen Rechtsprechung [96] der gefestigten Rechtsprechung des 5. Strafsenats angeschlossen, [97] und so unter dem Aspekt der Einheit der Rechtsordnung bestehende Unsicherheiten in der Praxis (jedenfalls vorerst) beseitigt.
Nach allgemeinen Grundsätzen entfällt die Strafbarkeit schließlich, wenn dem Arbeitgeber die Abführung der Arbeitnehmerbeiträge nicht zumutbar ist. Das kann der Fall sein, wenn es infolge der Zahlung zu einer Gefahr für die höchstpersönlichen Rechtsgüter des Beitragspflichtigen oder ihm nahestehender Personen käme, wie beispielsweise im Fall der Gefährdung des notwendigen Lebensbedarfs. [98] Hinsichtlich "nur" materieller Opfer ist allerdings von einer relativ hohen Schwelle für die Annahme der Unzumutbarkeit auszugehen. [99]
2. § 266a Abs. 2 StGB
Durch § 266a Abs. 2 StGB wird das Nichtabführen von Arbeitgeberanteilen zur Sozialversicherung mit Strafe bewehrt.
a) Erfasst werden von der Norm auch solche Beiträge, die vom Arbeitgeber allein zu tragen sind (z. B. die Unfallversicherung nach § 150 I SGB VII). [100] Ausgenommen sind die Arbeitgeberbeiträge zur Sozialversicherung geringfügig Beschäftigter in Privathaushalten. [101]
Der Tatbestand des § 266a Abs. 2 StGB setzt neben der Nichtabführung der Beiträge auch eine Verletzung sozialversicherungsrechtlicher Erklärungspflichten voraus. [102] Es werden so auch betrugsähnliche Konstellationen unter Strafe gestellt, in denen mangels konkreter diesbezüglicher (Fehl-)Vorstellungen seitens der Sozialversicherungsträger eine Strafbarkeit gemäß § 263 StGB regelmäßig nicht in Betracht kommt. [103]
Zwischen dem Vorenthalten der Beiträge und der Verletzung der Erklärungspflichten muss ein ursächlicher Zusammenhang bestehen. [104] Anders als im Anwendungsbereich des Abs. 1 (s.o.) ist nicht von einem Vorrang gegenüber anderen zivilrechtlichen Verbindlichkeiten des Arbeitgebers auszugehen, es besteht also keine Verpflichtung zur vorsorglichen Rücklagenbildung. [105]
b) § 266a Abs. 2 Nr. 1 StGB stellt das Vorenthalten von Arbeitgeberanteilen zur Sozialversicherung unter Strafe, wenn dieses darauf beruht, dass der Arbeitgeber gegenüber der zuständigen Einzugsstelle unrichtige oder unvollständige Angaben über Tatsachen macht, die Einfluss auf Grund und/oder Höhe der Sozialversicherungsbeiträge haben können. [106] Die (Un-)Richtigkeit hängt von den objektiven Gegebenheiten ab; Unvollständigkeit liegt vor, wenn die Angaben entgegen dem Anschein der Vollständigkeit in wesentlichen Punkten lückenhaft sind. [107]
Nach § 266a Abs. 2 Nr. 2 StGB ist das Unterlassen verbindlich vorgeschriebener Angaben gegenüber den Sozialversicherungsträgern mit Strafe bewehrt. Gemäß §§ 28a, 28d SGB IV (ggfs. i. V. m. §§ 10 DEÜV, 28f Abs. 3 SGB IV) hat der Arbeitgeber gegenüber der zuständigen Einzugsstelle bezüglich jedes kraft Gesetzes in der Kranken, Pflege- und Rentenversicherung oder nach dem Recht der Arbeitsförderung versicherten Arbeitnehmers Mitteilung über Beginn und Ende der versicherungspflichtigen Tätigkeit zu machen, sowie entsprechende Beitragsnachweise einzureichen. Das Merkmal des In-Unkenntnis-Lassens ist dann erfüllt, wenn der Arbeitgeber als Mitteilungspflichtiger Tatsachen gar nicht oder nicht rechtzeitig übermittelt. [108] Es handelt sich (wie bei Abs. 1) um ein echtes Unterlassensdelikt. [109] Eine Täuschung oder Irrtumserregung bei der Einzugsstelle ist nicht erforderlich. [110]
3. § 266a Abs. 3 StGB
Das strafrechtliche Unrecht des § 266a Abs. 3 StGB trifft - im Unterschied zu Abs. 1 und 2 - den Arbeitnehmer, dessen Arbeitsentgelt veruntreut wird, und dem der Arbeitgeber das Unterlassen der jeweiligen Zahlung verheimlicht. [111] Das Einbehalten setzt die tatsächliche Auszahlung des (entsprechend gekürzten) Arbeitsentgelts voraus. [112] Eine (auch formlose) Unterrichtung des Arbeitnehmers unverzüglich nach Fälligkeit reicht aus, um die Tatbestandsverwirklichung zu vermeiden. [113]
Der Anwendungsbereich des § 266a Abs. 3 StGB umfasst Lohnbestandteile, die der Arbeitgeber einbehalten und entgegen einer (auch vertraglichen) Verpflichtung nicht an einen Dritten abgeführt hat, und die nicht unter Abs. 1 fallen (z. B. Pfändungen, Abtretungen, vermögenswirksame Leistungen, Beiträge zu (Direkt)Versicherungen oder Pensionskassen. [114]
IV. Subjektiver Tatbestand und Irrtumsfragen
1. Eine Strafbarkeit nach § 266a (Abs. 1-3) StGB setzt zumindest bedingten Vorsatz voraus. [115] Dieser muss sämtliche Merkmale des objektiven Tatbestands umfassen: die Arbeitgebereigenschaft, die Fälligkeit der Beiträge, die Nichtzahlung sowie die Möglichkeit der Zahlung (bzw. die vorwerfbare Herbeiführung der Zahlungsunfähigkeit), etc. [116] Das gilt auch in Fällen der Delegation der Beitragsabführung, in denen den Geschäftsführer (nur) eine Überwachungspflicht trifft; auch er muss hinsichtlich der Nichtabführung der Beiträge zumindest bedingten Vorsatz haben. [117]
Ein Unterlassungsvorsatz ist zu verneinen, wenn der Arbeitgeber - wenn auch erfolglos - zumindest versucht die Beiträge abzuführen, sofern er dabei auf den Zahlungserfolg vertraut. [118] Gleiches gilt, wenn ein Geschäftsführer sein Amt niedergelegt hat oder keine organschaftlichen Funktionen mehr ausübt, und deshalb davon ausgeht, nicht (mehr) Arbeitgeber zu sein. [119] Wird dem Arbeitgeber ein vor dem Fälligkeitszeitpunkt liegendes Verhalten zur Last gelegt wird, muss er die Anzeichen von Liquiditätsproblemen im Vorfeld zumindest erkannt haben. [120]
2. Bei irrtümlicher Annahme einer (vermeintlichen) Stundung, der Unkenntnis eines Beschäftigungsverhältnisses oder des Fälligkeitszeitpunktes sowie im Fall des irrigen Ausgehens von Umständen, nach denen ihm die ordnungsgemäße Beitragsabführung unmöglich wäre, liegt ein vorsatzausschließender Tatbestandsirrtum vor. [121]
Die Einholung von (fehlerhaftem) Rechtsrat bei einer nicht offensichtlich unzuständigen Behörde, welche auch nicht darauf hingewiesen hat, sich zur Beurteilung dieser Fragestellung selbst nicht für hinreichend kompetent zu halten, lässt die Schuld des Betroffenen entfallen . [122] Ein - in der Regel vermeidbarer - Verbotsirrtum liegt nach herrschender Auffassung vor, wenn der Betreffende über das Vorliegen (und den Umfang) der Pflicht zur Abführung der Sozialversicherungsbeiträge irrt; [123] der Vorsatz muss sich nur auf die pflichtbegründenden Umstände beziehen, insbesondere auf das Bestehen eines sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses. Auch eine Fehlvorstellung über die Überwachungspflicht im Fall der Aufgabendelegation stellt einen bloßen Verbotsirrtum dar. [124]
V. Besonders schwere Fälle, § 266a Abs. 4 StGB
1. § 266a Abs. 4 S. 2 StGB enthält einen - nicht abschließenden [125] - Katalog von Regelbeispielen. Diesen kommt zwar indizielle Wirkung zu, dennoch kann aufgrund einzelfallspezifischer schuldmildernder Besonderheiten ein besonders schwerer Fall ausgeschlossen sein. [126] Umgekehrt kann ein solcher aber auch ohne die
Voraussetzungen eines der benannten Regelbeispiele vorliegen.
Der Gesetzgeber hat auf eine Aufnahme des Strafschärfungsgrundes der Gewerbsmäßigkeit in den Katalog des § 266a Abs. 4 S. 2 StGB verzichtet; der BGH hat konsequenterweise klargestellt, dass der gewerbsmäßigen Begehungsweise als einem dem Tatbestand des § 266a StGB immanenten Merkmal im Regelfall keine strafschärfende Bedeutung zukommt, und insoweit regelmäßig die Annahme eines - auch unbenannten - besonders schweren Falles gemäß § 266a Abs. 4 StGB nicht in Betracht kommt. [127]
2. Ein großes Ausmaß im Sinne von § 266 Abs. 4 S. 2 Nr. 1 StGB soll dann vorliegen, wenn der Gesamtschaden sich deutlich von der Schadenshöhe gewöhnlicher Fälle abhebt. [128] Die Vorschläge für einen Schwellenwert reichen von 50.000 Euro bis zum Erfordernis eines Millionenschadens. [129] Der 5. Strafsenat hat bereits wiederholt verfassungsrechtliche Bedenken wegen mangelnder Bestimmtheit des Begriffs des "großen Ausmaßes" eingeräumt - diese allerdings (nur) im Rahmen von Strafzumessungsvorschrifen noch für hinnehmbar erachtet. [130] Mit Blick auf Art. 103 Abs. 2 GG ist § 266a Abs. 4 S. 2 Nr.1 StGB aber jedenfalls restriktiv zu handhaben. Ohnehin dürfte in den in Betracht kommenden Fallkonstellationen häufig eine Vielzahl rechtlich selbständiger Einzeltaten vorliegen, eine angemessene Sanktionierung daher - auch ohne Rückgriff auf Abs. 4 S. 2 Nr. 1 - im Rahmen der Gesamtstrafenbildung möglich sein. [131]
Grober Eigennutz ist gegeben, wenn der Verantwortliche sich bei der Tat in besonders anstößigem Maße vom Streben nach seinem eigenen Vorteil leiten lässt. [132] Drittbereicherungsabsicht ist insoweit nicht ausreichend; es muss dem Täter um einen persönlichen, materiellen Vorteil gehen. [133] Allein die Höhe der nicht abgeführten Beträge begründet noch keinen "groben" Eigennutz; die erhöhte Strafwürdigkeit kann sich etwa aus besonderer Skrupellosigkeit gegenüber den Arbeitnehmern ergeben. [134]
3. Strafschärfend wirkt gemäß § 266 Abs. 4 S. 2 Nr. 2 StGB regelmäßig die fortgesetzte Beitragsvorenthaltung unter Verwendung nachgemachter oder verfälschter Belege.
Das Nachmachen und Verfälschen setzt wie bei § 267 StGB eine Täuschung über den Aussteller voraus; die schriftliche Lüge des erkennbaren Ausstellers ist folglich nicht erfasst. [135] Belege im Sinne der Nr. 2 sind Schriftstücke, mit denen sozialrechtlich erhebliche Tatsachen nachgewiesen werden. [136] Durch den falschen Beleg muss sich ein unrichtiges Bild gerade über die sozialrechtlich erheblichen Tatsachen ergeben. [137] Eine tatsächliche Kenntnisnahme ist nicht erforderlich; für die Verwendung genügt es, wenn der Beleg der zuständigen Einzugsstelle vorgelegt oder sonstwie zugänglich gemacht wird. [138] Fortgesetzt werden Beiträge dann vorenthalten, wenn mehrere selbständige Taten (nach Abs. 1 oder 2) vorliegen, wobei jeweils nachgemachte oder gefälschte Belege verwendet oder zumindest (erneut) in Bezug genommen werden müssen. [139]
4. Der Begriff des Amtsträgers in § 266 Abs. 4 S. 2 Nr. 3 StGB richtet sich nach § 11 Nr. 2 StGB. [140] Ein Missbrauch der Befugnisse oder der Stellung ist an den konkreten Anforderungen der jeweiligen Amtsstellung zu messen; ein solcher wird bei jedem dienstpflichtwidrigen Verhalten anzunehmen sein. [141] Mithilfe setzt eine Teilnahme des Amtsträgers an der Tat voraus [142] - eine Täterschaft scheidet mangels Arbeitgeberstellung aus. Ausnutzen erfordert neben der objektiven Förderung der Tat auch den Vorsatz des Täters hinsichtlich der Bösgläubigkeit des Amtsträgers. [143]
VI. Rechtswidrigkeit bzw. Rechtfertigungsgründe
Der einzelne Arbeitnehmer ist angesichts des geschützten (Kollektiv-)Rechtsguts des Beitragsaufkommens nicht dispositionsbefugt; daher kommt eine rechtfertigende Einwilligung des Arbeitnehmers weder im Falle des Abs. 1 noch des Abs. 2 in Betracht. [144]
Ein rechtfertigender Notstand gemäß § 34 StGB oder eine Pflichtenkollision (zu § 64 GmbhG s.o.) kommen allenfalls in extremen Ausnahmesituation in Betracht; grundsätzlich gebührt dem Schutz der Sozialversicherung Vorrang gegenüber dem Bemühen um die Aufrechterhaltung eines konkursbedrohten Unternehmens. [145] Nimmt
der Arbeitgeber dennoch irrtümlich an, sein Handeln sei gerechtfertigt, so handelt es sich in der Regel um einen Verbotsirrtum. [146]
VII. Strafbefreiende Selbstanzeige, § 266a Abs. 6 StGB
In § 266a Abs. 6 StGB hat der Gesetzgeber - wie im Steuerstrafrecht in § 371 AO [147] - die Möglichkeit einer strafbefreienden Selbstanzeige vorgesehen. [148] Dem Arbeitgeber, der sich in einem voraussichtlich behebbaren finanziellen Engpass befindet, soll eine "goldene Brücke" gebaut und seiner Situation Rechnung getragen werden, ohne indes die strafrechtliche Sicherung des Beitragsaufkommens zu gefährden. [149] Teilweise wird davon ausgegangen, dass trotz des eng gefassten Wortlauts eine weite Auslegung vorzunehmen ist, um der gesetzgeberischen Intention gerecht zu werden und dem Gedanken der Unrechts- und- Schuldminderung Rechnung zu tragen. [150] Die Gegenansicht lehnt dies unter dem Hinweis auf die vom Gesetzgeber bewusst aufgenommenen Unterschiede zu § 371 AO ab. [151]
Gemäß § 266a Abs. 6 S. 1 StGB kann das Gericht nach pflichtgemäßem Ermessen von einer Strafe absehen, wenn sich der Arbeitgeber der Einzugsstelle durch schriftliche Mitteilung rechtzeitig und vollständig offenbart. Umstritten ist, ob eine Mitteilung nur dann "rechtzeitig" abgegeben wird, wenn sie bei Fälligkeit oder "unverzüglich" danach erfolgt. [152] Zumindest im Hinblick auf § 266a Abs. 2 StGB muss sinnvollerweise auch ein späterer Zeitpunkt in Betracht kommen, um überhaupt einen gewissen praktischen Anwendungsbereich des Abs. 6 zu erhalten. [153]
Erforderlich ist eine Angabe zur Höhe der abzuführenden Beiträge sowie eine nachvollziehbare Begründung dafür, dass der Arbeitgeber trotz ernsthafter Bemühungen zur fristgerechten Beitragszahlung nicht in der Lage ist. [154] Bei objektiver Unmöglichkeit der Zahlung fehlt es schon an einem tatbestandsmäßigen Unterlassen; daher muss in Fällen des (Vor-)Verschuldens eine Strafaufhebung entgegen dem missglückten Wortlaut des § 266 Abs. 6 StGB auch dann in Betracht kommen, wenn eine Zahlung zwar möglich, aber (aus Gründen der Erhaltung des Betriebes) erheblich erschwert gewesen wäre. [155]
Nach § 266a Abs. 6 S. 2 StGB tritt - zwingend - Straffreiheit ein, wenn die ausstehenden Beiträge innerhalb einer dem Arbeitgeber von der Einzugsstelle gesetzten Frist bezahlt werden. Der staatliche Strafanspruch ist für diesen Fall der nachträglichen Bewilligung einer solchen Frist auflösend bedingt. [156] Voraussetzung ist allerdings das Vorliegen einer ordnungsgemäßen Mitteilung im Sinne des S. 1. [157]
In formeller Hinsicht verlangt die Selbstanzeige eine schriftliche Mitteilung an die Einzugsstelle, welche die in Abs. 6 S. 1 Nr. 1 vorgegebenen Angaben beinhalten muss; die Einzugsstelle soll so in die Lage zu versetzt werden, "auf zutreffender Basis ihre weiteren Entscheidungen zu treffen". [158]
VIII. Konkurrenzen
Nach herrschender Auffassung ist bei Vorenthalten von Beiträgen für mehrere Arbeitnehmer gegenüber einer Einzugsstelle von einer natürlichen Handlungseinheit auszugehen. [159] Ist eine Mehrzahl von Einzugsstellen betroffen liegt hingegen Tatmehrheit vor, [160] ebenso wenn Beiträge über mehrere Monate hinweg vorenthalten werden. Verstöße gegen § 266a Abs. 1 StGB und Abs. 2 stehen in der Regel in Tateinheit zueinander. [161]
Das Verhältnis von § 266a Abs. 1 zum (Beitrags-)Betrug war lange Zeit umstritten. Nunmehr ist der gesetzgeberischen Entscheidung zur Neueinführung des Abs. 2 mit seinen betrugsähnlichen Tatmodalitäten im Jahre 2004 Rechnung zu tragen: Soweit Fälle der Beitragsvorenthaltung auch Sachverhalte des Betrugstatbestandes umfassen, gilt § 266a StGB als lex specialis gegenüber § 263 StGB; dies gilt sowohl für Fälle des § 266a Abs. 2 StGB als auch für Fälle des Abs. 1. [162] Der 5. Strafsenat hat seine Rechtsprechung zum Vorrang des § 263 StGB aufgegeben und sich dem 1. Strafsenat angeschlossen, [163] der unter Hinweis auf die Begründung zur Gesetzesänderung (aus dem Jahre 2004) einen Vorrang des § 266a StGB als lex specialis angenommen hat. [164] Soweit einschlägig, kann § 266a StGB "n.F." - beispielsweise bei Gewerbsmäßigkeit - als günstigeres Gesetz über § 2 Abs. 3 StGB nunmehr auch in "alten" Fälle des Beitragsbetru-
ges vorrangig anzuwenden sein. [165] Damit verbleibt § 263 StGB im Bereich der Vorenthaltung von Beiträgen zur Sozialversicherung kaum noch ein Anwendungsbereich neben den spezielleren Regelungen des § 266a Abs. 1 u. Abs. 2 StGB. [166] Allenfalls dort wo der Schutzbereich des Betrugs weiter gefasst ist verbleiben mögliche Anwendungsfälle. [167] Einen solchen hat der BGH in einer jüngeren Entscheidung bereits angedeutet: Wird eine durch Täuschung erschlichene E-101-Bescheinigung (s.o.), die während ihres Vorliegens Pflichten i. S. d. § 266a StGB nicht entstehen lässt und eine Verfolgung nach deutschem Recht grundsätzlich ausschließt, wieder zurückgenommen, so kommt eine Strafverfolgung wegen Betruges zu Lasten deutscher Sozialversicherungsträger in Betracht. [168]
Beitragsvorenthaltung und Steuerhinterziehung stehen in Tatmehrheit zueinander, selbst wenn Steuer- und Beitragsteile sich auf denselben Arbeitnehmer beziehen und die Nichtabführung auf einem Gesamtplan beruht. [169] Auch zu Ordnungswidrigkeiten nach § 404 Abs. 2 Nr. 3 SGB III bzw. Straftaten nach §§ 10, 11 SchwarzArbG besteht Tatmehrheit. [170] Mit §§ 283, 283c, 288 StGB kann je nach Umständen Tateinheit (z.B. Beiseiteschaffen von Vermögenswerten zugleich als schuldhaftes Vorverhalten im Sinne des § 266a Abs. 1 StGB, s.o.) oder Tatmehrheit gegeben sein. [171]
IX. Außerstrafrechtliche Rechtsfolgen
Neben dem gesetzlichen Strafrahmen, der Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren (sechs Monate bis zehn Jahre in besonders schweren Fällen) oder Geldstrafe vorsieht, drohen im Fall einer Verurteilung nach § 266a StGB eine Reihe weiterer rechtlicher Konsequenzen.
Gemäß § 21 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 SchwarzArbG kann bei einer Verurteilung nach § 266a StGB - unter den Voraussetzungen des S. 2 sogar bereits vor der Durchführung eines Straf- oder Bußgeldverfahrens - der Ausschluss von öffentlichen Aufträgen für die Dauer von bis zu drei Jahren erfolgen, wenn das Gericht eine Freiheitsstrafe von mehr als drei Monaten, eine Geldstrafe von mehr als 90 Tagessätzen oder eine Geldbuße von mindestens 2.500 Euro verhängt. [172] Je nach landesrechtlicher Regelung [173] - auf eine bundesgesetzliche Regelung konnte man sich bisher nicht einigen - können Verstöße gegen § 266a StGB auch zur Eintragung in ein sogenannntes Korruptionsregister führen. [174] Über das Korruptionsregister können die Vergabestellen der öffentlichen Hand Informationen über die Zuverlässigkeit von Bewerbern einholen und verfahrensbezogene Auftrags- und Vergabesperren aussprechen. [175]
§ 266a Abs. 1 u. 2 StGB begründen als Schutzgesetze i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB die persönliche zivilrechtliche Haftung des Täters gegenüber der Einzugsstelle. [176] Eine rechtskräftige Verurteilung wird nicht nur ins BZR eingetragen, sondern - soweit das Strafmaß 90 Tagessätze bzw. drei Monate Freiheitsstrafe übersteigt - auch ins Gewerbezentralregister (§ 149 Abs. 2 Nr. 4 GewO); sie kann mithin auch für die Frage der gewerberechtlichen Zuverlässigkeit eine folgenschwere Bedeutung erlangen. [177] Zudem ist ein Berufsverbot gemäß § 70 StGB möglich. [178] Schließlich ist zu beachten, dass bei einer Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von (mindestens) einem Jahr ein Ausschlussgrund im Sinne von § 6 Abs. 2 GmbHG bzw. § 76 Abs. 3 AktG vorliegt, welcher für die Dauer von fünf Jahren eine Tätigkeit des Verurteilten als Geschäftsführer ausschließt. [179]
[1] Vgl. Heitmann, in: Müller-Gugenberger/Bieneck, Wirtschaftsstrafrecht, 4. Aufl. (2006), § 36 Rn. 2 ff.
[2] § 28p SGB IV sieht eine Betriebsprüfung min. alle 4 Jahre vor.
[3] Vgl. Heitmann a.a.O. (Fn. 1), § 36 Rn. 3.
[4] Pananis, in: Ignor/Rixen, Handbuch Arbeitsstrafrecht, 2. Aufl. (2008), § 6 Rn. 4.
[5] Polizeiliche Kriminalstatistik 2008, S. 46 (2006: 23.458 Fälle, 2007: 20.051 Fälle).
[6] Dannecker/Knierim/Hagemeier, Insolvenzstrafrecht (2009), Rn. 717.
[7] Vgl. BT-Drs. 10/5058 S. 31; BVerfG, NJW 2003, 961; BGH(Z) wistra 2005, 339; BGH NStZ 2006, 227 = HRRS 2005 Nr. 863 .
[8] Vgl. Heitmann a.a.O. (Fn. 1), § 36 Rn. 13; Pananis a.a.O. (Fn. 4), § 6 Rn. 8.
[9] BGH NStZ 2006, 227 = HRRS 2005 Nr. 863 ; OLG Köln NStZ-RR 2003, 212; OLG Celle NJW 1992, 190; Fischer, StGB, 56. Aufl. (2009), § 266a Rn. 2; Radtke, in: MüKo-StGB (2006), § 266a Rn. 4; Lenckner/Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, 27. Aufl. (2006), § 266a Rn. 2; Bente, in: Achenbach/Ransiek, Handbuch des Wirtschaftsstrafrechts, 2. Aufl. (2007), XII 2 Rn. 5 f; Brüssow/Petri, Arbeitstrafrecht (2008), Rn. 171; Steinberg wistra 2009, 55, 56; a.A. BSGE 78, 20, 23 f.; Heitmann a.a.O. (Fn. 1), § 36 Rn. 13.
[10] Vgl. OLG Hamm NJW-RR 1999, 915.
[12] Vgl. Radtke, in: MüKo-StGB (Fn. 9), § 266a Rn. 4.
[13] LAG Düsseldorf ZIP 2005, 90; Lenckner/Perron, in: Schönke/Schröder (Fn. 9), § 266a Rn. 9.
[14] Greeve, in: Volk, Münchener Anwaltshandbuch - Verteidigung in Wirtschafts- u. Steuerstrafsachen (2006), § 27 Rn. 162.
[15] Fischer a.a.O. (Fn. 9), § 266a Rn. 3.
[16] Bente a.a.O. (Fn. 9), XII 2 Rn. 7.
[17] Lenckner/Perron, in: Schönke/Schröder (Fn. 9), § 266a Rn. 11.
[18] Pananis a.a.O. (Fn. 4), § 6 Rn. 10.
[19] BVerfG NJW 2003, 961.
[20] Köhler, in: Wabnitz/Janowsky, Handbuch des Wirtschafts- und Steuerstrafrechts, 3. Aufl. (2007), Kap. 7 Rn. 223; Krekeler/Werner, Unternehmer und Strafrecht (2006), Rn. 908.
[21] BGH NStZ 2001, 599.
[22] Lenckner/Perron in: Schönke/Schröder (Fn. 9), § 266a Rn. 11; Köhler a.a.O. (Fn. 20), Kap. 7 Rn. 227.
[23] Bente a.a.O. (Fn. 9), XII 2 Rn. 10.
[24] Pananis a.a.O. (Fn. 4), § 6 Rn.11; Wegner wistra 1998, 283, 285.
[25] BGH NJW 2002, 1122.
[26] BGH ZIP 1993, 430.
[27] Vgl. BayOblG DB 1992, 1923; OLG Düsseldorf GmbHR 2001, 14: danach ist die Amtsniederlegung durch den alleinigen Geschäftsführer und einzigen Gesellschafter einer GmbH, der nicht zugleich einen neuen Gesellschafter bestellt, i.d.R. rechtsmissbräuchlich und damit unwirksam.
[28] Vgl. OLG Rostock BB 1998, 54.
[29] OLG Hamm NStZ-RR 2001, 173.
[30] BGH NStZ 2002, 547, 549; Fischer a.a.O. (Fn. 9), § 266a Rn. 5.
[31] Vgl. KG NJW-RR 1997, 1126; Wegner wistra 1998, 283, 284.
[32] Radtke, in: MüKo-StGB (Fn. 9), § 266a Rn. 13; Pananis a.a.O. (Fn. 4), § 6 Rn. 12.
[33] KG NJW-RR 1997, 1126; Radtke in: MüKo-StGB (Fn. 9), § 266a Rn. 13.
[34] So auch KG NJW-RR 1997, 1126; Radtke, in: MüKo-StGB (Fn. 9), § 266a Rn. 13; Lenckner/Perron, in: Schönke/Schröder (Fn. 9), § 266a Rn. 11; Pananis a.a.O. (Fn. 4), § 6 Rn. 12; Wegner wistra 1998, 283, 284 f.
[35] Pananis a.a.O. (Fn. 4), § 6 Rn. 14; Wegner wistra 1998, 284
[36] BGH NStZ 1997, 125 ff; Bittmann, in: Bittmann, Insolvenzstrafrecht - Handbuch für die Praxis (2004), § 21 Rn. 24.
[37] Vgl. Pananis a.a.O. (Fn. 4), § 6 Rn. 14.
[38] BGH NStZ 2002, 547, 549; GmbHR 2001, 236.
[39] Fischer a.a.O. (Fn. 9), § 266a Rn. 5.
[40] Krekeler/Werner a.a.O. (Fn. 20), Rn. 909.
[41] BGH NStZ 2001, 599.
[43] Fischer a.a.O. (Fn. 9), § 266a Rn. 7.
[44] Lenckner/Perron, in: Schönke/Schröder (Fn. 9), § 266a Rn. 6.
[45] Insoweit kommt eine Ordnungswidrigkeit nach § 111 Abs. 1 Nr. 2 SGB IV bzw. ein Vergehen nach § 266a Abs. 2 StGB in Betracht.
[46] Bente a.a.O. (Fn. 9), XII 2 Rn. 15; Pananis a.a.O. (Fn. 4), § 6 Rn. 18.
[47] Die VO (EWG) Nr. 1408/71 enthält für Fälle grenzüberschreitender Beschäftigung Kollisionsvorschriften. Sie wird ergänzt durch die VO (EWG) Nr. 574/72. Für die Fälle einer Entsendung nach Art. 14 Abs. 1 der VO 1408/71 sieht Art. 11 der VO 574/72 ein Verfahren vor, in dem der zuständige Sozialversicherungsträger des Herkunftsstaates auf Antrag des betroffenen Arbeitnehmers oder Arbeitgebers die Entsendung bestätigt und für einen begrenzten Zeitraum bescheinigt, dass der Beschäftigte den Rechtsvorschriften des Herkunftsstaates unterstellt bleibt."
[48] BGHSt 51, 124 = HRRS 2006 Nr. 948; Bente a.a.O. (Fn. 9), XII 2 Rn. 16.
[49] BGH wistra 2007, 218 = HRRS 2007 Nr. 256.
[50] Lenckner/Perron, in: Schönke/Schröder (Fn. 9), § 266a Rn. 6.
[51] Fischer a.a.O. (Fn. 9), § 266a Rn. 9.
[52] Lenckner/Perron, in: Schönke/Schröder (Fn. 9), § 266a Rn. 4.
[53] Bente a.a.O. (Fn. 9), XII 2 Rn. 21.
[54] Heitmann a.a.O. (Fn. 1), § 36 Rn. 38; Köhler a.a.O. (Fn. 20), Kap. 7 Rn. 230.
[55] Vgl. zu den Einzelheiten Heitmann a.a.O. (Fn. 1), § 36 Rn. 31 sowie Pananis a.a.O. (Fn. 4), § 6 Rn. 21; zu beachten ist insbesondere die Zusammenrechnung mehrerer geringfügiger Beschäftigungen gemäß § 8 Abs. 2 SGB IV.
[56] BGH StV 1993, 364; Radtke, in: MüKo-StGB (Fn. 9), § 266a Rn. 23.
[57] Lenckner/Perron, in: Schönke/Schröder (Fn. 9), § 266a Rn. 4.
[58] Pananis a.a.O. (Fn. 4), Rn. 21.
[59] Lenckner/Perron, in: Schönke/Schröder (Fn. 9), § 266a Rn. 4.
[60] Fischer a.a.O. (Fn. 9), § 266a Rn. 9b; Heitmann a.a.O. (Fn. 1), Rn. 25.
[61] BGHSt 30, 265, 266.
[62] Vgl. zur alten Rechtslage noch BGHSt 38, 285, 289, wonach der ausgezahlte Lohn als Bruttolohn zugrunde gelegt wurde.
[63] Vgl. BGH wistra 2009, 107 = HRRS 2009 Nr. 127; Pananis a.a.O. (Fn. 4), § 6 Rn. 22; für Einschränkungen bei Lohnschätzung Röthlein wistra 2009, 113; kritisch zur Anwendung des § 14 Abs. 2 S. 2 SGB IV Lübbersmann PStR 2009, 67, 69.
[64] Lenckner/Perron, in: Schönke/Schröder (Fn. 9), § 266a Rn. 5.
[65] Fischer a.a.O. (Fn. 9), § 266a Rn. 10.
[66] Bis 31.12.2005: Fälligkeit spätestens am 15. des Folgemonats.
[67] Bittmann a.a.O (Fn. 36), § 21 Rn. 67.
[68] Möglich nur unter den engen Voraussetzungen des § 76 Abs. 2 SGB IV.
[69] Köhler a.a.O. (Fn. 20), Kap. 7 Rn. 235.
[70] OLG Dresden GmbHR 1997, 647; Heitmann a.a.O. (Fn. 1), § 36 Rn. 29.
[71] BGH StraFo 2005, 515, 516 = HRRS 2005 Nr. 863 .
[72] Vgl. BGH NStZ 2001, 91; OLG Dresden NStZ 2001, 198; OLG Düsseldorf NJW-RR 1993, 1448; Heghmanns wistra 2001, 51; Wegner wistra 1998, 283, 286 f; vgl. zur Gegenansicht (sog. Lohnzahlungstheorie) OLG Hamm NJW-RR 1999, 915 f; Bittmann wistra 1999, 441 ff.
[73] Anders im Steuerrecht, wo nach dem sog. Zuflussprinzip nur tatsächlich zugeflossene Einnahmen veranschlagt werden.
[74] Lenckner/Perron, in: Schönke/Schröder (Fn. 9), § 266a Rn. 9; Pananis a.a.O. (Fn. 4), § 6 Rn. 25 m.w.N..
[75] Vgl. hierzu: BGH NStZ 1990, 588.
[76] Vgl Bay ObLG NStZ-RR 1999, 142; Lenckner/Perron, in Schönke/Schröder (Fn. 9), § 266a Rn. 6; Wegner wistra 2000, 35 ff; a.A. BGH NJW 1998, 1485 (6. ZS).
[77] BGHSt 47, 318, 320; BGH NJW 1997, 134; Fischer a.a.O. (Fn. 9), § 266a Rn. 14; Bente a.a.O. (Fn. 9), XII 2 Rn. 32.
[78] BGHSt 47, 318, 320.
[79] BGHSt 47, 318, 320; BGHZ 134, 304, 307; Radtke, in: MüKo-StGB (Fn. 9), § 266a Rn. 39.
[80] BGHSt 47, 318, 322; Fischer a.a.O. (Fn. 9), § 266a Rn. 15; Heitmann a.a.O. (Fn. 1), § 36 Rn. 41; Radtke NStZ 2003, 154 ff.; a.A. noch OLG Celle, NStZ 1998, 303 sowie NStZ-RR 1997, 324 f (aufgegeben in: NJW 2001, 2985).
[81] BGH wistra 1997, 64; OLG Köln wistra 1997, 231; Fischer a.a.O. (Fn. 9), § 266a Rn. 15; Heitmann a.a.O. (Fn. 1), § 36 Rn. 41.
[82] Vgl. BGH NJW 2002, 1123, 1125; OLG Köln wistra 1997, 231; Fischer a.a.O. (Fn. 9), § 266a Rn. 15a; Lenckner/Perron, in: Schönke/Schröder (Fn. 9), § 266a Rn. 10 (ommissio libera in causa); Wegner wistra 1998, 283, 290 f ( Ausschluss der Berufung auf die Unmöglichkeit).
[83] Fischer a.a.O. (Fn. 9), § 266a Rn. 15a; Lenckner/Perron, in: Schönke/Schröder (Fn. 9), § 266a Rn. 10 m.w.N.
[84] BGH NStZ 2002, 547, 549¸ Radtke, in: MüKo-StGB (Fn. 9), § 266a Rn. 39; Krekeler/Werner a.a.O. (Fn. 20), Rn. 925.
[85] Radtke, in: MüKo-StGB (Fn. 9), § 266a Rn. 39.
[86] Vgl. Hellmann/Beckemper, Wirtschaftsstrafrecht (2004), Rn. 794 ff m.w.N., sowie den Überblick bei Pananis a.a.O. (Fn. 4), Rn. 29 m.w.N.
[87] BGHSt 46, 318; BGH NJW 1997, 1237; Lenckner/Perron, in: Schönke/Schröder (Fn. 9), § 266a Rn. 10; Bittmann wistra 1999, 441, 449.
[88] Vgl. BGH NJW 1997, 1237; Eidam, Unternehmen und Strafe, 3. Aufl. (2008), Rn. 1695; Heitmann a.a.O. (Fn. 1), § 36 Rn. 41.
[89] Fischer a.a.O. (Fn. 9), § 266a Rn. 16; Radtke, in: MüKo-StGB (Fn. 9), § 266a Rn. 39; Rönnau wistra 1997, 13, 16.
[90] OLG Celle wistra 1996, 115; Wegner wistra 1998, 289.
[91] Pananis a.a.O. (Fn. 4), § 6 Rn. 30.
[92] BGHSt 48, 307; Fischer a.a.O. (Fn. 9), § 266a Rn. 17; Bente a.a.O. (Fn. 9), XII 2 Rn. 44; Bittmann wistra 2004, 327 ff.
[93] BGH wistra 2006, 17 = HRRS 2005 Nr. 745 ; BGHSt 48, 307 ; a.A. noch BGH (Z) wistra 2005, 339.
[94] BGH wistra 2006, 17 = HRRS 2005 Nr. 745; BGHSt 48, 307 ff; Eidam a.a.O. (Fn. 88), Rn. 1698.
[95] Einen hervorragenden Überblick zum Streitstand bietet die Dissertation von Ischebeck , Vorenthalten von Sozialversicherungsbeiträgen i.S.v. § 266a StGB während der materiellen Insolvenz der GmbH (2009).
[96] Vgl. BGHZ 146, 264; BGH ZIP 2005, 1026.
[97] BGH (Urt. V. 14.05.2007 - II ZR 48/06) wistra 2007, 347 ff.
[98] Lenckner/Perron, in: Schönke/Schröder (Fn. 9), § 266a Rn. 10.
[99] BGHSt 4, 20 ff.
[100] Fischer a.a.O. (Fn. 9), § 266a Rn. 19.
[101] BT-Drs. 15/2573 S. 28. Insoweit kann aber eine Ordnungswidrigkeit nach §§ 111 SGB V, 209 SGB VII in Betracht kommen
[102] Radtke, in: MüKo-StGB (Fn. 9), § 266a Rn. 51.
[103] Vgl. BT-Drs. 15/ 2573, S. 28.
[104] Pananis a.a.O. (Fn. 4), § 6 Rn. 37.
[105] Vgl. Heitmann a.a.O. (Fn. 1), § 36 Rn. 42; Rönnau/Kirch-Heim wistra 2005, 321, 326.
[106] Krekeler/Werner a.a.O. (Fn. 20), Rn. 922.
[107] Radtke, in: MüKo-StGB (Fn. 9), § 266a Rn. 52.
[108] Bt-Drs. 15/2573, S. 28; Lenckner/Perron, in: Schönke/Schröder (Fn. 9), § 266a Rn. 11e; Lackner/Kühl, StGB, 26. Aufl. (2007), § 266a Rn. 12.
[109] Radtke, in: MüKo-StGB (Fn. 9), § 266a Rn. 53; Pananis a.a.O. (Fn. 4), § 6 Rn. 36.
[110] Fischer a.a.O. (Fn. 9), § 266a Rn. 21a.
[111] Krekeler/Werner a.a.O. (Fn. 20), Rn. 926.
[112] Radtke, in: MüKo-StGB (Fn. 9), § 266a Rn. 57.
[113] Fischer a.a.O. (Fn. 9), § 266a Rn. 22b.
[114] Lenckner/Perron, in: Schönke/Schröder (Fn. 9), § 266a Rn. 13.
[115] BGH NJW 1992, 177, 178.
[116] Vgl. Bente a.a.O. (Fn. 9), XII 2 Rn. 37.
[117] Pananis a.a.O. (Fn. 4), § 6 Rn. 14.
[118] Vgl. BGH NJW 1992, 177, 179 zur versuchten Zahlung mit einem später nicht eingelösten Scheck.
[119] BGH ZIP 2003, 2213 ff; Bente a.a.O. (Fn. 9), XII 2 Rn. 38.
[121] Fischer a.a.O. (Fn. 9), § 266a Rn. 23.
[122] BGH NStZ 2000, 364 f.
[123] BGl. BGHZ 133, 370, 381; Fischer a.a.O. (Fn. 9), § 266a Rn. 23; Radtke, in: MüKo-StGB (Fn. 9), § 266a Rn. 61; Bente a.a.O. (Fn. 9), XII 2 Rn. 42; a.A. Lenckner/Perron, in: Schönke/Schröder (Fn. 9), § 266a Rn. 17, won ach sich der Vorsatz auch auf die Rechtspflicht selbst beziehen soll.
[124] BGH GmbHR 2001, 236.
[125] Vgl. Pananis a.a.O. (Fn. 4), § 6 Rn. 43.
[126] Radtke, in: MüKo-StGB (Fn. 9), § 266a Rn. 72.
[127] BGH wistra 2007, 307 = HRRS 2007 Nr. 615; Steinberg wistra 2009, 55, 57.
[128] Erbs/Kohlhaas - Senge, § 370a AO Rn. 9; Bente a.a.O. (Fn. 9), XII 2 Rn. 46.
[129] Lackner/Kühl a.a.O (Fn. 108), § 266a Rn. 16b; Wegner wistra 2002, 382, 383 (50.000 Euro); Lenckner/Perron, in: Schönke/Schröder (Fn. 9), § 266a Rn. 29b; Ignor/Rixen NStZ 2002, 510, 512 f (Millionenschaden).
[130] BGH wistra 2004, 393 = HRRS 2004 Nr. 714; wistra 2005, 30 = HRRS 2004 Nr. 1004.
[131] Vgl. Pananis a.a.O. (Fn. 4), § 6 Rn. 40.
[132] BGH NStZ 1985, 459.
[133] Pananis a.a.O. (Fn. 4), § 6 Rn. 40.
[134] Vgl. Fischer a.a.O. (Fn. 9), § 266a Rn. 26.
[135] BGH wistra 1991, 106.
[136] Lenckner/Perron, in: Schönke/Schröder (Fn. 9), § 266a Rn. 29c.
[137] Lenckner/Perron, in: Schönke/Schröder (Fn. 9), § 266a Rn. 29c.
[138] Radtke, in: MüKo-StGB (Fn. 9), § 266a Rn. 73; Lenckner/Perron, in: Schönke/Schröder (Fn. 9), § 266a Rn. 29c.
[139] BGHSt 31, 225 (zu § 370 AO); Fischer a.a.O. (Fn. 9), § 266a Rn. 28.
[140] Lenckner/Perron, in: Schönke/Schröder (Fn. 9), § 266a Rn. 29d ; vgl. zu den Korruptionsdelikten Bernsmann/Gatzweiler, Verteidigung in Korruptionsfällen (2008), S. 2 ff.
[141] Radtke, in: MüKo-StGB (Fn. 9), § 266a Rn. 74.
[142] Fischer a.a.O. (Fn. 9), § 266a Rn. 29; Lenckner/Perron, in: Schönke/Schröder (Fn. 9), § 266a Rn. 29d.
[143] Radtke, in: MüKo-StGB (Fn. 9), § 266a Rn. 74.
[144] Vgl. LG Fürth NJW 1988, 1857; Bente a.a.O. (Fn. 9), XII 2 Rn. 44.
[145] Vgl. Fischer a.a.O. (Fn. 9), § 266a Rn. 24; Radtke, in: MüKo-StGB (Fn. 9), § 266a Rn. 64.
[146] Bente a.a.O. (Fn. 9), XII 2 Rn. 44.
[147] Zu den Unterschieden vgl. Winkelbauer wistra 1988, 16 ff.
[148] Vgl. Heitmann a.a.O. (Fn. 1), § 36 Rn. 46.
[149] Radtke, in: MüKo-StGB (Fn. 9), § 266a Rn. 78 m.w.N..
[150] Radtke, in: MüKo-StGB (Fn. 9), § 266a Rn. 78; Krekeler/Werner a.a.O. (Fn. 20), Rn. 935; Brüssow/Petri a.a.O. (Fn. 9), Rn. 200; Joecks wistra 2004, 441, 443.
[151] Fischer a.a.O. (Fn. 9), § 266a Rn. 30 ff; Lenckner/Perron, in: Schönke/Schröder (Fn. 9), § 266a Rn. 21; Laitenberger NJW 2004, 2703 ff.
[152] So die wohl h.M., vgl. Fischer a.a.O. (Fn. 9), § 266a Rn. 32; Lenckner/Perron, in: Schönke/Schröder (Fn. 9), § 266a Rn. 24; Bente a.a.O. (Fn. 9), XII 2 Rn. 48.
[153] So auch Radtke, in: MüKo-StGB (Fn. 9), § 266a Rn. 78; Brüssow/Petri a.a.O. (Fn. 9), Rn. 200; Joecks wistra 2004, 441, 443.
[154] Vgl. BT-Drs. 10/318 S. 31; Lenckner/Perron, in: Schönke/Schröder (Fn. 9), § 266a Rn. 24; Köhler a.a.O. (Fn. 20), Kap. 7 Rn. 251.
[155] Fischer a.a.O. (Fn. 9), § 266a Rn. 30 ff.
[156] Radtke, in: MüKo-StGB (Fn. 9), § 266a Rn. 84.
[157] BGH wistra 1990, 353.
[158] Vgl. BT-Drs. 10/318 S. 30.
[159] BGH wistra 2007, 307 = HRRS 2007 Nr. 615; Fischer a.a.O. (Fn. 9), § 266a Rn. 36; Bente a.a.O. (Fn. 9), XII 2 Rn. 72.
[160] BGHSt 48, 307, 314; OLG Frankfurt/M. NStZ-RR 1999, 104; Lenckner/Perron, in: Schönke/Schröder (Fn. 9), § 266a Rn. 28.
[161] Fischer a.a.O. (Fn. 9), § 266a Rn. 36; Heitmann a.a.O. (Fn. 1), § 36 Rn. 49; Köhler a.a.O. (Fn. 20), Kap. 7 Rn. 252.
[162] BT-Drs. 14/2573, S. 32; Fischer a.a.O. (Fn. 9), § 266a Rn. 21a; Radtke, in: MüKo-StGB (Fn. 9), § 266a Rn. 84; Heitmann a.a.O. (Fn. 1), § 36 Rn. 52; Köhler a.a.O. (Fn. 20), Kap. 7 Rn. 251.
[163] BGH StraFo 2008, 219 = HRRS 2008 Nr. 238 .
[164] BGH wistra 2007, 307 = HRRS 2007 Nr. 615.
[165] Vgl. BGH wistra 2007, 307 f = HRRS 2007 Nr. 615; StraFo 2008, 219 f = HRRS 2008 Nr. 238; Steinberg wistra 2009, 55, 57.
[166] Dagegen tritt nach überwiegender Auffassung § 266a Abs. 3 StGB im Verhältnis zu einem tateinheitlich verwirklichten Betrug zurück, vgl. Radtke, in: MüKo-StGB (Fn. 9), § 266a Rn. 67; Lenckner/Perron, in: Schönke/Schröder (Fn. 9), § 266a Rn. 28.
[167] Heitmann a.a.O. (Fn. 1), § 36 Rn. 59; Krekeler/Werner a.a.O. (Fn. 20), Rn. 937.
[168] Vgl. BGH wistra 2007, 65, 68 = HRRS 2006 Nr. 948.
[169] BGH StV 2006, 14 = HRRS 2005 Nr. 863.
[170] OLG Stuttgart NStZ 1982, 514; Lenckner/Perron, in: Schönke/Schröder (Fn. 9), § 266a Rn. 28; Heitmann a.a.O. (Fn. 1), § 36 Rn. 50.
[171] Radtke, in: MüKo-StGB (Fn. 9), § 266a Rn. 67.
[172] Vgl. OLG München, VergabeR 2006, 561; Radtke, in: MüKo-StGB (Fn. 9), § 266a Rn. 70; Krekeler/Werner a.a.O. (Fn. 20), Rn. 943.
[173] Vgl. z.B. Antikorruptionsgesetz NRW v. 15.12.2004; Korruptionsregistergesetz (KRG) Berlin v. 19.04.2006.
[174] Vgl. Pananis a.a.O. (Fn. 4), § 6 Rn. 48.
[175] Vgl. Pananis a.a.O. (Fn. 4), § 6 Rn. 48.
[176] Vgl. BGH NJW 2002, 1122, 1123.
[177] OLG München, VergabeR 2006, 561.
[178] LG Marburg NStZ-RR 2007, 172; Köhler a.a.O. (Fn. 20), Kap. 7 Rn. 250.
[179] Weiß wistra 2009, 209, 211.