HRRS
Onlinezeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht
Februar 2009
10. Jahrgang
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Aufsätze und Entscheidungsanmerkungen
Der BGH bestätigt die Strafbarkeit der "einfachen Schwarzfahrt" – Zu Unrecht und mit problematischen Weiterungen
Anmerkungen zu BGH HRRS 2009 Nr. 200 (vorgesehen für BGHSt).
Von Wiss. Ass. Dr. Karsten Gaede, Bucerius Law School Hamburg
Nun sieht auch der 4. Strafsenat des BGH das Erschleichen einer Beförderungsleistung bereits dann als gegeben an, wenn der Täter ein Verkehrsmittel unberechtigt benutzt und sich dabei allgemein mit dem Anschein umgibt, er erfülle die nach den Geschäftsbedingungen des Betreibers erforderlichen Voraussetzungen.[1] Diese Entscheidung kommt nicht ganz überraschend, nachdem schon eine Kammer des BVerfG der verfassungsrechtlichen Kritik an der Erfassung der "einfachen Schwarzfahrt" nicht zu folgen vermochte.[2] Trotz aller Argumente, die der Senat heranzieht: Die Entscheidung bleibt auch für denjenigen sehr bedauerlich, der sich nicht rechtspolitisch die Entkriminalisierung der "einfachen Schwarzfahrt" auf die Fahnen geschrieben hat. Der Senat schöpft die vorgetragenen Argumente der heute ganz herrschenden Literaturansicht nicht aus (I.). Er unterschätzt die verfassungsrechtliche Argumentation (II.) und – besonders bedenklich – verunklart nun auch die Auslegung der anderen Tatvarianten des § 265a StGB (III.).
I.
Der BGH geht zu Recht davon aus, dass im Schrifttum mittlerweile die Meinung vorherrscht, nach der eine Beförderung i.S. des § 265a StGB nur durch ein täuschungsähnliches Verhalten erschlichen werden kann.[3] Man muss ihm rechtsdogmatisch auch zustimmen, wenn er allein rechtspolitisch bleibenden Argumentationen zur Entkriminalisierung der "einfachen Schwarzfahrt" die Gefolgschaft verweigert, selbst wenn man diese persönlich insbesondere aus sozialpolitischen Gründen teilt. Maßgeblich ist für den BGH die Bindung an das objektivierte Gesetz (Art. 97 GG), solange dieses Gesetz die Verfassung wahrt. Dem Senat ist auch nicht zu bestreiten, dass § 265a StGB nach dem ursprünglichen und heutigen Willen des Gesetzgebers eine Lückenfüllungsfunktion im Kontext des Betruges gerade bei Massenleistungen zukommen soll.[4]
Die entscheidende Frage ist indes, wie weit diese Funktion der Lückenfüllung zu tragen vermag. Hier unterschlägt der BGH ein überaus wesentliches Argument der insoweit nur erwähnten herrschenden Lehre, das sich etwa bei Fischer überdeutlich entwickelt findet:[5] Die Formulierung, dass der Täter nicht nur unberechtigt die Beförderungsleistung in Anspruch nehme, sondern sich zusätzlich ("und") "mit dem Anschein umgeben" müsse, er erfülle die Geschäftsbedingungen des Betreibers, fügt der unberechtigten Fahrt an sich nichts Substanzielles hinzu. Der "einfachen Schwarzfahrt" wird von der Rechtsprechung eine aktive, besonders anmutende Vorgehensweise zur Verdeckung der unberechtigten Leistungsinanspruchnahme nur unterstellt, obgleich sie in diesem
Verhalten tatsächlich nicht liegt.[6] Der Senat begnügt sich mit einer Fiktion, die Strafe nicht begründen kann und nicht begründen darf.[7] Wer sich in eine Bahn setzt, und mit ihr ohne Fahrschein fährt, tut genau das, umgibt sich aber gerade nicht zusätzlich mit einem Anschein, der sein Verhalten zu einer Tathandlung macht, die sich vom legalen Verhalten der zahlenden Fahrgäste unterscheidet. Das Schwarzfahren unterscheidet sich vielmehr einzig und allein durch denjenigen Umstand, der die Strafbarkeit allein gerade nicht begründen können soll, nämlich durch die mangelnde Berechtigung zur Inanspruchnahme der Leistung. Der Schwarzfahrer weist lediglich nicht aktiv auf den Umstand hin, dass er unberechtigt fährt. Er hat keinen Anlass, auf andere Fahrgäste täuschend einzuwirken, und in einer etwaigen Kontrolle würde sich das vermeintlich täuschungsähnliche Verhalten schnell als in einem grob unverständigen Maße untauglich erweisen. Nur offensichtlich nicht zu erfassende Fälle offenen Protests und gewaltsame Inanspruchnahmen der Beförderung scheiden so noch aus dem Tatbestand aus.[8] Warum aber dann Fälle, in denen eine Fahrkarte gelöst wird, die aus ihr folgende Berechtigung aber zeitlich oder räumlich überschritten wird, der Strafbarkeit nicht unterfallen sollen, lässt sich nach der Rechtsprechung hingegen schon nicht widerspruchsfrei erklären.[9] Auch allgemein bleibt die Rechtsprechung widersprüchlich. Sie fordert gerade selbst eine Art täuschungsähnliches Verhalten mit ihrer Formel,[10] löst dieses dann aber dezisionistisch nicht ein, indem sie dafür einen Anschein genügen lässt, mit dem sich – konsequent betrachtet – auch der berechtigt beförderte Fahrgast umgeben müsste.[11]
II.
Der Senat entkräftet auch die verfassungsrechtliche Kritik nicht.[12] Zu ihr hat der Senat leider praktisch allein das Ergebnis einer Kammer-Entscheidung des BVerfG übernommen, ohne sich nach außen sichtbar[13] selbst eingehend mit diesem zentralen Aspekt auseinander zu setzen. Grund dazu hätte aber bestanden, zumal eine zehn Jahre alte Kammer-Entscheidung des BVerfG vor dem Hintergrund des sich immer weiter verändernden Meinungsbildes zu § 265a StGB nicht als unumstößlich gelten kann.[14] Schon die Rechtsprechung zu § 240 StGB weist Meinungsänderungen des BVerfG zur Handhabung des Art. 103 II GG nach,[15] und der BGH ist durch die Kammerentscheidung nicht im Ergebnis festgelegt.
Art. 103 II GG verpflichtet den Gesetzgeber, die Voraussetzungen der Strafbarkeit so genau zu umschreiben, dass Tragweite und Anwendungsbereich der Straftatbestände für den Normadressaten schon aus dem Gesetz selbst zu erkennen sind und sich durch Auslegung ermitteln und konkretisieren lassen.[16] Mit der strengen Bindung der strafenden Staatsgewalt an das Gesetz gewährt das Bestimmtheitsgebot Rechtssicherheit und schützt zur Wahrung der Freiheitsrechte das Vertrauen der Bürger, dass der Staat nur dasjenige Verhalten als strafbare Handlung verfolgt und bestraft, das zum Zeitpunkt der Tat gesetzlich bestimmt war.[17] Art. 103 II GG fordert demnach, so formuliert es der BGH, nicht nur die Subsumierbarkeit einer Auslegung unter den Wortlaut, sondern auch ihre Vorhersehbarkeit.[18]
Art. 103 II GG hätte hier in seiner Bedeutung als Bestimmtheitsgrundsatz und als Verbot der Analogie praktisch werden müssen, wonach eine vom Gesetzgeber vorhergesehene eingrenzende Bedeutung eines Tatbestandsmerkmals nicht überlaufen und der etablierte Wortlaut nicht überdehnt werden darf.[19] Es steht heute praktisch außer Streit, dass der Gesetzgeber mit § 265a StGB nicht jede unberechtigte Leistungsinanspruchnahme unter Strafe gestellt hat. Er hat nur das Erschleichen einer unberechtigten Leistung pönalisiert. Deshalb darf der Rechtsanwender, will er diese im Gesetz objektivierte Entscheidung des Gesetzgebers seinerseits nicht aus eigenen rechtspolitischen (!) Motiven heraus übergehen, nicht zu einer Auslegung gelangen, die praktisch nahezu
jede unberechtigte Leistungsinanspruchnahme schon infolge der mangelnden Berechtigung als Straftat erfasst. Genau dies ist aber der Auslegung des BGH vorzuhalten: Das "Sich Umgeben mit dem Anschein der Ordnungsgemäßheit" behauptet nur eine besondere hinzutretende Tathandlung (vgl. schon I.).[20] Der Umstand der mangelnden Berechtigung, der allein nicht zureicht, wird bei der Tathandlung des Erschleichens lediglich nochmals umformuliert und doppelt verwertet, um die unberechtigte Inanspruchnahme einer Leistung bei der Schwarzfahrt in die Strafbarkeit einbeziehen zu können. Auf diese Art und Weise eliminiert die Rechtsprechung den zur bloßen unberechtigten Inanspruchnahme hinzutretenden Unrechtsgehalt des vom Gesetzgeber geforderten Erschleichens. Sie nimmt dem Erschleichen die ihm zugedachte eingrenzende Funktion und kommt so zu einem Auslegungsergebnis, das nicht anhand des Gesetzes vorhergesehen werden kann. Die Rechtsprechung korrigiert unzulässig das Strafgesetz und verletzt deshalb Art. 103 II GG.[21]
Das vom Senat herangezogene Argument, "der Gesetzgeber" habe Entkriminalisierungsvorschläge gerade nicht aufgegriffen, verfängt demgegenüber schon methodologisch nicht. Denn maßgeblich ist allein, was sich im geschriebenen Gesetz objektiviert hat.[22] Und objektiviert bleibt nach wie vor die gesetzliche Struktur, durch das Erschleichen einen zusätzlichen Handlungsunwert zu fordern, der zur unberechtigten Inanspruchnahme der Leistung hinzutreten muss. Die Grenzen, die der Gesetzesauslegung durch den Bestimmtheitsgrundsatz gezogen sind, verschieben sich nicht etwa deshalb, weil rechtspolitische Initiativen[23] scheitern, solange sich die dafür ausschlaggebenden Überlegungen im Gesetz nicht verändernd objektiv niedergeschlagen haben. Sie bleiben vielmehr unverändert. Auch wenn das Gesetz im Verlauf seiner Geltung, wie es Radbruch einmal formuliert hat, klüger sein kann und sein muss als seine Verfasser,[24] weist die mangelnde Objektivierung der zwischenzeitlichen rechtspolitischen Kontroverse das – ebenfalls rechtspolitisch bleibende – Argument des Senats zurück.
Allgemein muss man sich auch anlässlich dieser Entscheidung wieder die nicht ohne weiteres rhetorische Frage stellen, was die schwankende[25] Rechtsprechung zum Analogieverbot und zum Bestimmtheitsgebot des Art. 103 II GG tatsächlich leiten mag. Vergleichsweise grundsatztreue Entscheidungen wechseln sich mit solchen ab, die all zu großzügig bzw. vom Ergebnis her dominiert erscheinen. Bisweilen drängt sich der Eindruck geradezu auf, dass nur Auslegungen, die eine praktisch eher überschaubare Bedeutung haben und deren Verwerfung gemäß Art. 103 II GG aktuell kriminalpolitisch tragbar ist, reale Chancen haben, an einem ernstgenommenen Gesetzlichkeitsprinzip gemessen zu werden.[26] Dem gesellschaftlichen Politikum des Schwarzfahrens weist dies einen schweren Stand zu. Gleiches galt vor einigen Jahren für das unerlaubte Handeltreiben mit Betäubungsmitteln.[27] So lässt sich zum Beispiel bezweifeln, ob der 1. Strafsenat nach der aktuellen "kriminalpolitischen Wende im Steuerstrafrecht" die banden- oder gewerbsmäßige Steuerhinterziehung nach § 370a AO a.F. ebenso als unbestimmt verworfen hätte, wie dies früher der 5. Strafsenat zu recht getan hat.[28]
III.
Sicherlich erschwert die Entscheidung des 4. Strafsenats in ganz erheblichem Maße den Übergang zur herrschenden Lehre. Die Praxis dürfte sich in ihrer weiten Auslegung bestärkt sehen. Dies gilt ungeachtet des Umstandes, dass es neben der Schwarzfahrt gemäß § 265a StGB kaum ein zweites Delikt geben dürfte, das abseits von "Rückfallkonstellationen"[29] nahezu sicher von den Staatsanwaltschaften niemals als eigenständige einzelne Tat angeklagt wird.[30] Die Praxis wird wohl weiter zuhauf die Formblätter mit Einstellungen nach den §§ 153 ff. StPO ausfüllen und damit kostbare Kräfte binden. Unter Umständen wird sie aber auch zu problematischen Freiheitsstrafen greifen.[31] Die Rückführung der Beförderungserschleichung auf das de lege lata verfassungsrechtlich gebotene Maß dürfte für einige Zeit desavouiert sein, so richtig und so hinnehmbar ihre praktischen Effekte
vor dem Hintergrund der Einstellungspraxis auch gewesen wären.
Für die Praxis zu § 265a StGB ist aber nun davor zu warnen, die entgrenzende Definition zur Tatvariante der Beförderungserschleichung auch auf die anderen Tatvarianten des § 265a StGB zu übertragen und diese damit zu verschatten. Bislang herrscht auch in der Rechtsprechung zu diesen Tatvarianten die Ansicht vor, nach der – so wie es die herrschende Lehre für die Beförderungserschleichung fordert – ein täuschungsähnliches oder manipulatives Verhalten zur Leistungserlangung erforderlich ist. Damit kommt es praktisch auf die Überwindung von Kontroll- oder Zugangssperren oder sonstigen Sicherheitsvorkehrungen an.[32] Nun formuliert der Senat aber, dass das Erschleichen von Automatenleistungen oder von Leistungen eines öffentlichen Zwecken dienenden Telekommunikationssystems nur in der Regel eine aktive Manipulation oder die Umgehung von Sicherungsmaßnahmen" erfordere.[33] Dies folge daraus, so fährt der Senat fort, dass diese Leistungen nur auf eine spezielle Anforderung hin erbracht würden, also anders als Beförderungsleistungen angeboten werden.[34] Jene Sichtweise aber könnte praktisch bedeuten, dass man auf die einschränkenden Erfordernisse auch gut verzichten könne, wenn die Leistungen der anderen Tatvarianten nur wie bei Beförderungsleistungen ohne Zugangsschranken angeboten würden. Der "Sündenfall der Beförderungserschleichung" würde so auf die anderen Varianten übergreifen. Es drohten viele bislang berechtigtermaßen straflose Fallgruppen in einen Sog zu geraten, der von der "Erfassung der einfachen Schwarzfahrt um jeden Preis" ausgelöst wird: Zum Beispiel das öffentlich unauffällige also äußerlich ordnungsgemäß erscheinende Ausnutzen eines Gerätedefekts[35] könnte nun strafbar sein. Ebenso könnte das "Sich mit dem Anschein ordnungsgemäßen Handelns umgebende" unbefugte Telefonieren von fremden Apparaten zu einem Fall des § 265a StGB werden.[36] Eine Strafbarkeit mag nun auch wieder erwogen werden, wenn ein Nutzer einen im Risikobereich des Netzbetreibers liegenden Programmfehler äußerlich unauffällig ausnutzt, als läge er nicht vor.[37] Neben diesen bereits behandelten Fällen könnten weitere Konstellationen hinzutreten, die bislang noch gar nicht als möglicherweise strafbar erkannt sind.
Auch wenn sich der Senat mit der Formulierung "in der Regel" letztlich offen lässt, den status quo zu anderen Tatvarianten unverändert zu lassen, muss man sich gegen diese denkbare Entwicklung bereits vorsorglich wenden. Tatsächlich spricht der Vergleich mit den anderen Tatbestandsvarianten des § 265a StGB gerade gegen die weite Auslegung bei der Beförderungserschleichung, zumal auch – vom Argument des Art. 103 II GG ganz abgesehen – eine besondere Schutzwürdigkeit gerade der Beförderungserschleichung im Ergebnis nicht anzuerkennen ist.[38] Dass der Senat, der auf die anderen Tatvarianten sonst nicht näher eingeht, eine geänderte Auslegung der benachbarten Tatvarianten bereits beabsichtigt hat, ist nicht anzunehmen. Dies gilt schon deshalb, weil er damit von der Rechtsprechung anderer Senate abweichen würde.[39] Es ging ihm offenbar eher oder allein um die Stützung seines Ergebnisses zur Beförderungserschleichung. Dass der Senat aber auf diese Art und Weise erweiternden Auslegungen Vorschub leistet und weitere Sachverhalte einem Strafbarkeitsrisiko aussetzt, bleibt bedauerlich. Das schlechte Beispiel der sog. einfachen Schwarzfahrt sollte keine Schule machen. Es kann nur davon abgeraten werden, mit der Formulierung des Senats unter Ausreizung der Tatbestandsgrenzen weitere Fallgruppen zu schaffen, die in der Rechtspraxis absehbar als "Formularkriminalität" nach § 153 StPO enden dürften. Für eine nun auch die anderen Tatvarianten entgrenzende Praxis gäbe es auch gerade keine "absichernde" Kammerentscheidung des BVerfG.
[1] So ausgedrückt im Leitsatz der Entscheidung BGH HRRS 2009 Nr. 128.
[2] BVerfG NJW 1998, 1135, 1136; ergänzend verweist der Senat auf BVerfG Beschluss vom 7. April 1999 - 2 BvR 480/99.
[3] Neben den vom Senat zitierten Stimmen sind insbesondere als grundlegend zu benennen Alwart JZ 1986, 563 ff. und Fischer NStZ 1991, 41 f.; zu vielen weiteren für die hL eintretenden Autoren vgl. Gaede, in: Matt/Renzikowski, StGB 2009 (im Erscheinen), § 265a Rn. 13 f.
[4] Von RGSt 42, 40, 41 abgesehen ist als Anlass auch RGSt 68, 65, 66 zu erwähnen.
[5] Vgl. schon Fischer NStZ 1991, 41, 42 und Fischer, StGB, 56. Aufl. (2009), § 265a Rn. 4 f.; siehe auch erstmals Alwart JZ 1986, 563 ff.
[6] Vgl. statt vieler z.B. NK/Hellmann, StGB, 2. Aufl. (2005), § 265a Rn. 16, 35 ff. Dabei auch zur Ablehnung einer "Unterlassungslösung" zu recht Rn. 39 und 16 und gegen vereinzelte andere Stimmen Fischer (Fn. 5), § 265a Rn. 5.
[7] Vgl. z.B. schon Alwart NStZ 1991, 588, 589; Hinrichs NJW 2001, 932, 933 ff.; NK/Hellmann (Fn. 6), § 265a Rn. 16.
[8] Dazu BayObLG NJW 1969, 1042 f.; BVerfG NJW 1998, 1135, 1136; Matt/Renzikowski/Gaede (Fn. 3), § 265a Rn. 13.
[9] Zum Ausschluss dieser Fälle MK/Wohlers, StGB, Bd. 3 (2006), § 265a Rn. 57; Fischer (Fn. 5), § 265a Rn. 5; zum Zutritt Mitsch BT II/2 (2001), § 3 Rn. 155; konsequent für die Erfassung dieser Fälle nun Hagemann, Rechtliche Probleme des Schwarzfahrens in öffentlichen Verkehrsmitteln (2008), S. 129 ff.
[10] BayObLG NJW 1969, 1042, 1043; OLG Frankfurt NStZ-RR 2001, 269: "zusätzliche Voraussetzung".
[11] Auch der Senat sieht den Anschein als zusätzliche Voraussetzung und sympathisiert mit der Deutung, dass das Erschleichen ein täuschungsähnliches Element enthalte. Freilich sucht der Senat das Täuschungselement sogleich wieder auf das "unauffällige Vorgehen" zu begrenzen, was bereits wieder eine ausdehnende Gegenwertung darstellt. Zum Widerspruch auch Fischer (Fn. 5), § 265a Rn. 5; Hinrichs NJW 2001, 932, 933 f.
[12] Vgl. etwa schon Hinrichs NJW 2001, 932, 933 ff.; demnächst auch Matt/Renzikowski/Gaede (Fn. 3), § 265a Rn. 14.
[13] Selbstverständlich wird der Senat die Frage eigenständig erwogen haben! Dass er diesen Punkt aber nicht mehr zentral behandelt hat, spricht doch dafür, dass er dieses Argument als "im Wesentlichen abgehandelt" betrachtet hat.
[14] Als praktisch korrigierte Kammerentscheidung aus jüngerer Zeit darf z.B. BVerfG NStZ 2005, 337 gelten, siehe nun BVerfGE 115, 166 = HRRS 2006 Nr. 235. Eine europarechtlich extrem fragwürdige Kammerentscheidung liegt – nach Ansicht des Verfassers – in BVerfG JR 2007, 251 ff. m. Anm. Gaede = HRRS 2006 Nr. 621.
[15] Vgl. BVerfGE 92, 1 ff. gegenüber BVerfGE 73, 206 ff.; 76, 211 ff.; zusf. Fischer (Fn. 5), § 240 Rn. 14 ff.
[16] Vgl. etwa schon BVerfGE 73, 206, 234, 236; 75, 329, 340; 78, 374, 381 f.
[17] Vgl. BVerfGE 78, 374, 382; 95, 96, 130 f.; 105, 135, 153.
[18] Vgl. BGH NJW 2005, 374, 375 f.; Gaede HRRS 2004, 318, 319 f.
[19] BGH HRRS 2008 Nr. 830 und speziell auch zur eingrenzenden Funktion der Tatbestandsmerkmale BVerfGE 92, 1, 17 f. = NJW 1995, 1141; Hinrichs NJW 2001, 932 f. Anders leider BVerfG NJW 1998, 1135, 1136 letztlich mit dem schwachen Argument, dass sich noch irgendwelche Fälle benennen lassen, in denen das Erschleichen einmal nicht gegeben sein soll.
[20] Alwart NStZ 1991, 588, 589; NK/Hellmann (Fn. 6), § 265a Rn. 16; Fischer (Fn. 5), § 265a Rn. 21; Hinrichs NJW 2001, 932, 933 ff.; für eine Verletzung des Analogieverbots auch Duttge, Gesamtes Strafrecht (2008), § 265 Rn. 20 ff.
[21] Vgl. neben den bereits zitierten zustimmenden Stimmen zum Maßstab nur BVerfGE 105, 135, 153 = NJW 2002, 1779 ; auch Saliger/Gaede HRRS 2008, 57, 63 ; speziell vgl. auch BVerfGE 92, 1, 17 f. = NJW 1995, 1141. Anders aber BVerfG NJW 1998, 1135, 1136.
[22] Vgl. m.w.N. BVerfGE 11, 126, 129 ff.; 59, 128, 153; 79, 106, 121; vgl. auch Gaede StraFo 2003, 392, 394 f.
[23] Zu bedenken ist insoweit auch, dass die Entkriminalisierungsvorschläge in gewissem Umfang gerade auch als (gescheiterte) Klarstellung erklärt werden können.
[24] Radbruch, Rechtsphilosophie (1932, hier zitiert nach der Studienausgabe 1999), S. 107 f.
[25] Zumeist wird eher die Bedeutungslosigkeit des Art. 103 II GG beklagt, vgl. etwa repräsentativ NK/Hassemer/Kargl (Fn. 6), § 1 Rn. 90 ff., 40 f. Angesichts hin und wieder positiver Bezugnahmen dürfte jedenfalls für die jüngere Zeit eher von einem Schwanken zu reden sein (vgl. auch aaO Rn. 93).
[26] Vgl. etwa die jüngeren Entscheidungen BVerfG HRRS 2008 Nr. 830 zu § 113 StGB und zu § 142 StGB BVerfG HRRS 2007 Rn. 326. Siehe auch zu § 370a AO freilich mit hoher praktischer Bedeutung vor der "kriminalpolitischen Wende im Steuerstrafrecht" BGH HRRS 2004 Nr. 714 m. zust. Bespr. Gaede HRRS 2004, 318 ff. und BGH HRRS 2004 Nr. 1004.
[27] Vgl. noch die Anfrage des 3. Strafsenats BGH NStZ 2004, 105; auch Gaede HRRS 2004, 165, 168 ff.; und dann ablehnend BGHSt GS 50, 252 ff. = HRRS 2005 Nr. 871.
[28] BGH HRRS 2004 Nr. 714 m. zust. Bespr. Gaede HRRS 2004, 318 ff. und BGH HRRS 2004 Nr. 1004. Vgl. nun schon offen lassend BGH HRRS 2009 Nr. 127!
[29] Zu denken ist hier besonders an die unsäglich zu nennende Rolle, welche die "einfache Schwarzfahrt" bei der Prüfung eines Bewährungswiderrufs gemäß § 56f I 1 Nr. 1 StGB spielt.
[30] Vgl. z.B. zur Anzeigepraxis, nach der regelmäßig erst bei drei Taten eine Anzeige erfolgt, Mahn, Paradigmenwechsel im Recht der Beförderungserschleichung (2005), S. 40 ff.
[31] Vgl. neben § 56f I 1 Nr. 1 StGB gerade im Kontext des § 47 StGB jüngst KG StV 2007, 35, 36; OLG Stuttgart NStZ 2007, 37, 38; zur Einzelfallbezogenheit BGHSt 52, 84, 86 ff. = HRRS 2008 Nr. 112.
[32] BGH bei Holtz MDR 1985, 795 (zur 1. Variante); zur 2. Variante BGH NStZ 2005, 213 = HRRS 2004 Nr. 587; OLG Karlsruhe NStZ 2004, 333, 334; wie hier z.B. auch Alwart JZ 1986, 563, 567 ff.; ders. NStZ 1991, 588, 589; Albrecht NStZ 1988, 222, 223 f.; Schall JR 1992, 1, 2 f.; Ranft Jura 1993, 84, 88; MK/Wohlers (Fn. 9), § 265a Rn. 36 ff., 39; Schönke/Schröder/Lenckner/Perron, 27. Aufl. (2006), § 265a Rn. 8; Fischer (Fn. 5), § 265a Rn. 3, 6, 18; speziell auch zur 4. Variante Matt/Renzikowski/Gaede (Fn. 3), § 265a Rn. 12 und 16.
[33] BGH HRRS 2009 Nr. 128 mit Hervorhebung des Verfassers.
[34] In einem gewissen Anschluss an OLG Frankfurt a.M. NStZ-RR 2001, 269, 270.
[35] Fischer NStZ 1991, 41; Ahrens, Automatenmißbrauch und Rechtsschutz moderner Automatensysteme, 1985, S. 60; MK/Wohlers (Fn. 9), § 265a Rn. 44; NK/Hellmann (Fn. 6), § 265a Rn. 24; Wessels/Hillenkamp BT/II, 32. Aufl. (2008), Rn. 671; Hinrichs NJW 2001, 932, 935; aA aber bereits z.B. LK/Tiedemann, StGB, 11. Aufl. (1996), § 265a Rn. 38.
[36] Zur heutigen Straffreiheit nach § 265a StGB vgl. Mahnkopf JuS 1982, 885, 887; LK/Tiedemann (Fn. 35), § 265a Rn. 41; Fischer (Fn. 5), § 265a Rn. 18; MK/Wohlers (Fn. 9), § 265a Rn. 51. Die Straffreiheit wird sich indes auch oft zugleich aus der mangelnden Entgeltlichkeit der Telephonnutzung ergeben, zum gemeinsamen Erfordernis der Entgeltlichkeit der Leistungen vgl. Matt/Renzikowski/Gaede (Fn. 3), § 265a Rn. 2.
[37] Zur bisherigen Straflosigkeit OLG Karlsruhe NStZ 2004, 333, 334; Fischer (Fn. 5), § 265a Rn. 18; Schönke/Schröder/Lenckner/Perron (Fn. 32), § 265a Rn. 10.
[38] Für die einheitliche Auslegung nach Maßgabe der bislang engeren Auslegung der anderen Tatvarianten vgl. z.B. Fischer NJW 1988, 1828, 1829; Schall JR 1992, 1, 4 f.; Matt/Renzikowski/Gaede (Fn. 3), § 265a Rn. 12 ff.; zur mangelnden Schutzwürdigkeit auch MK/Wohlers (Fn. 9), § 265a Rn. 38, 56.
[39] Vgl. etwa BGH bei Holtz MDR 1985, 795 (zur 1. Variante); zur 2. Variante BGH NStZ 2005, 213 = HRRS 2004 Nr. 587.